Aristóteles, no clássico A política, descreve as constituições das cidades-estado gregas antigas e assim conceitua: “Ora, a politeia [= ‘constituição’] é a organização que, nos Estados, têm as magistraturas, a forma como se encontram distribuídas, bem como a determinação do elemento soberano [politeia = ‘governo’ ou ‘poder político’] e do objetivo de cada comunidade” (A política, 1289a15-18)12.

Fonte direta, importante e acessível sobre a democracia ateniense é o livro Constituição dos atenienses, de Aristóteles (ou de um discípulo próximo, portanto, um trabalho “aristotélico” em espírito13). A primeira parte da obra conta sobre os séculos que antecederam e prepararam a prática democrática em Atenas, passando por Sólon e Clístenes14. A segunda parte, então, descreve a politeia ateniense ao tempo de Aristóteles15 (384 a.C. a 322 a.C.). Importa, aqui, essa segunda parte.

Atenas, entre os séculos V e IV a.C., era uma democracia direta. A pessoa é livre porque obedece à lei que ela própria faz: “dar lei a si mesmo”16. A maturidade democrática ateniense confunde-se com o “governo” de Péricles, que durou algo em torno de trinta anos, até a sua morte em 429 a.C.17. Tucídides atribui a Péricles um célebre discurso fúnebre no primeiro ano da Guerra do Peloponeso (431 a.C.). Dele consta o emprego mais remoto que se conhece da palavra democracia:

Nosso regime político (politeia) não se propõe tomar como modelo as leis de outros: antes somos modelo que imitadores. Como tudo nesse regime depende não de poucos, mas da maioria, seu nome é democracia. Nela, enquanto no tocante às leis todos são iguais para a solução de suas divergências particulares, no que se refere à atribuição de honrarias o critério se baseia no mérito e não na categoria a que se pertence; inversamente, o fato de um homem ser pobre e de condição humilde não o impede de prestar serviços ao Estado, desde que tenha capacidade para tanto [...].18

Por outro lado: “O fim da democracia ateniense tem data inequívoca: a derrota militar para a Macedônia, em 338 a.C.”19.

Participavam da vida política – eram cidadãos – os filhos de pais que fossem ambos cidadãos20. Aos dezoito anos, o homem jovem iniciava o “circuito dos santuários”, uma formação cívica, militar e religiosa que durava dois anos, findos os quais “o seu lugar é já com os restantes cidadãos”21. Porém, na prática, o jovem primeiro servia ao exército e à marinha atenienses, apenas depois viria a participar da política. As fontes permitem tão só aproximações sobre o número de cidadãos em meados do século V a.C.: “De quarenta a quarenta e cinco mil em idade de empunhar armas, ou pelo menos de servir na frota”22. Ademais:

O número de hoplitas de que Atenas dispunha às vésperas da guerra do Peloponeso elevava-se a treze mil, aos quais se somavam os dezesseis mil que faziam a guarda das muralhas. Mas entre estes últimos, além dos cidadãos mais jovens e mais velhos, havia também os metecos [...].23

Relativamente aos estrangeiros, Claude Mossé estima “em cerca de quinze mil o número de metecos”24. Estavam excluídos da participação política as mulheres, os estrangeiros e os escravos. Por sua vez, Robert Dahl estima o corpo de cidadãos “em torno de sessenta mil no período áureo da democracia ateniense, em 450 a.C.”25.

As leis eram votadas pela Assembleia popular reunida na ágora (uma praça pública). Antes, eram discutidas pelo Conselho (Boulè)26. Deveriam observar o Direito imemorial passado de pai para filho27. Aliás, a existência de um Direito ancestral superior “constitui o cerne da Antígona de Sófocles”28. Desse modo, “o direito de iniciativa [...] envolvia a responsabilidade do proponente pelo mérito da proposta”29. Daí podia decorrer uma espécie de ação chamada graphè paranomon a ser julgada pela Heliaia30 ou Tribunal dos Heliastas, um tribunal popular31, permitindo “que alguém fosse alvo de um processo por ter feito uma proposta contrária à constituição”32. Podia resultar a anulação da lei33 (a qualquer tempo), bem assim penas que iam desde a multa até a morte (no prazo de um ano da aprovação da lei)34. Logo, a graphè paranomon moderava a demagogia legislativa35.

As decisões eram tomadas erguendo-se as mãos para votar: “Isso supunha, numa assembleia que podia reunir vários milhares de pessoas, uma disciplina extraordinária”36. Neste contexto, “o papel do orador era fundamental”37, em razão do que Atenas atraía “aqueles que se vagloriavam de ensinar a arte da persuasão”38, os chamados sofistas39 (conceito inicialmente sem a sua ulterior carga pejorativa).

Na pólis ateniense, a maioria das magistraturas, ou seja, cargos públicos em sentido amplo, era preenchida por meio de sorteio, “uma espécie de loteria”40, com algumas exceções, como os estrategos (generais) e os tesoureiros militares e dos teatros:

Todos os funcionários da administração ordinária são tirados à sorte, com excepção do tesoureiro dos fundos do exército e dos tesoureiros do fundo teatral, bem como o responsável pelo serviço de águas; estes magistrados são escolhidos por eleição direta e, uma vez designados, ocupam o cargo de um festival das Panateneias até à realização de outro festival. [o que significa um provável período anual] Todos os cargos militares são também preenchidos por eleição direta.41

Assim, “os cidadãos que poderiam ser eleitos detinham a mesma chance de ser escolhidos”42, de modo que “um cidadão comum tinha uma boa chance de ser escolhido por essa loteria pelo menos uma vez na vida para servir como o funcionário mais importante a presidir o governo”43.

Na mesma lógica de coisas, o Conselho dos Quinhentos também era “tirado à sorte, cinquenta membros por cada tribo”44. Aliás, ainda no mesmo sentido, Claude Mossé também anota: “E como não se podia ocupar esse cargo mais de duas vezes, grande número de cidadãos podia chegar até ele”45.

O sorteio era a técnica democrática de escolha porque conferia igualdade de chances aos cidadãos, considerados iguais: “O autor da Constituição de Atenas não fala de pobres nem de ricos. O que ele questiona é antes o caráter aleatório do sorteio. A ideia, porém, está subjacente”46. Por sua vez, “Aristóteles sabia muito bem que a eleição em si, no seu próprio conceito, não é um procedimento democrático, mas sim aristocrático: é uma escolha e, como tal, não se justifica senão como escolha ‘dos melhores’, de um homem ou de um partido como melhor do que outro”47.

Constam do conceito de constituição de Aristóteles os dois aspectos que permitem avaliar a natureza dos regimes de governo: não se limita à simples descrição das constituições gregas de então. Propõe tipologia dos regimes com dois cortes, um quantitativo, outro qualitativo (em que há juízo de valor, segundo o governo busque ou não o melhor para a comunidade – o “bem comum”)48:

Na politeia, todos governam para o bem comum: identificam o que os unem e governam para realizar o bem naquilo que têm em comum. Na demagogia, todos governam, mas não para o bem comum: todos competem para realizar os respectivos bens particulares, um modelo insuflado e corrompido por sofistas, ou seja, demagogos. Essa antiga distinção ajuda a compreender a diferença entre vontade geral e vontade de todos de Jean-Jacques Rousseau49.

Michelangelo Bovero sustenta que Aristóteles parece preferir a politeia como “uma mistura e uma harmonização dos aspectos positivos, ou das características menos negativas, de dois regimes em si corrompidos, a democracia e a oligarquia”50. Uma abordagem que encontrará explicação mais clara em Políbio.

Os antigos viam nas formas puras “o germe da degenerescência e corrupção”51. Daí a solução de Políbio, “que tende a considerar como forma de governo distinta e autônoma a que resulta das três formas simples retas e que, como tal, será denominada ‘governo misto’ pela tradição sucessiva”52, aliás, como se vê na citação supra de Cícero por Charles Howard Mcilwain.

O governo moderado é o cerne do Capítulo VI do Livro XI de O espírito das leis, e Montesquieu elogia experiências do mundo antigo, inclusive a República Romana enquanto exemplo de governo misto53: o Consulado remete à monarquia, o Senado remete à aristocracia e os Comícios da plebe remetem à democracia.

Carl Schmitt explica a relação entre Povo e Senado da Roma Republicana pela distinção entre poder e autoridade:

ao Poder [...] correspondem conceitos como soberania e majestade; autoridade, ao contrário, significa um prestígio essencialmente baseado no elemento da continuidade e contém uma referência à tradição e permanência. A contraposição clássica encontra-se também para isso no Direito político de Roma: o Senado tinha auctoritas; do Povo, ao contrário, desprendem-se potestas e imperium.54

Charles Howard McIlwain confirma esta leitura sobre os antigos ao analisar a sigla SPQR (Senatus Populusque Romanus: “o Senado e o povo romano”). Volta a citar Cícero, agora no seu De Legibus: “potestas in populo, auctoritas in senatu” e explica que a diferença constitucional e a inter-relação entre o Senado e o Povo seriam aproximadamente análogas àquelas existentes entre um moderno “governo” inglês e o Parlamento inglês55. Enfatiza a teoria romana da Constituição: “O povo, e o povo sozinho, é a fonte de todo o Direito”. E acrescenta: “SPQR significa senado e populus, não senado e qualquer assembleia, ainda que mais ou menos representativa do povo”56.

Também Robert Dahl atesta similitude entre o que o pensamento grego antigo denominava politeia (democracia) e o que o pensamento romano antigo denominava república. Eram tão similares – inclusive no que toca à deliberação popular direta – que Dahl corrige afirmação de Madison no Federalista n. 10 no sentido de que a democracia seria direta e a república seria representativa. Em verdade, o constitucionalismo antigo era, em ambos os casos, grego e romano, democracia (grega) e república (romana), uma democracia direta57. “Roma não conheceu a representação política”58. A representação é própria do constitucionalismo moderno que, nem por isso, deixará de ser democrático. Em verdade, resulta um novo modelo de democracia, a “democracia representativa”, segundo fórmula de John Stuart Mill, já em meados do século XIX59.

A Idade Média não conheceu um Estado nos moldes daquele concebido pela modernidade. Caracterizava-se pelo feudalismo, ou seja, o reino, enquanto propriedade do Rei, era sucessivamente dividido em feudos confiados a senhores feudais que mantinham pactos pessoais recíprocos de lealdade e fidelidade, em toda uma cadeia de suseranos e vassalos convergente ao Rei.

Ao contrário do que algumas vezes se pensa, a Idade Média não foi um período de obscurantismo cultural, mas, sim, um período em que muitas das instituições e práticas atuais amadureceram a partir da experiência da antiguidade.

Charles Howard McIlwain toma em consideração a obra de Henry of Bracton acerca das leis e dos costumes ingleses, que ele considera “o maior dos livros medievais sobre Direito inglês e constitucionalismo, se não sobre o Direito de qualquer nação europeia”60. Enfatiza a influência do Direito romano, “não tanto esta ou aquela regra, mas um método de raciocinar sobre o Direito, de perceber a interdependência das regras, de fazê-las tomar lugar como componentes de um corpo”61. McIlwain destaca, dentre as proposições de Bracton, aquela segundo a qual o Rei medieval tem um superior não apenas em Deus e no Direito que o faz soberano, mas, também, na curia, ou seja, nos condes e barões que lhes são associados: “E quem tem um associado tem um senhor”62. Assim, o Rei medieval não estava acima do Direito; ao contrário, era subordinado ao Direito.

Então, McIlwain distingue gubernaculum e iurisdictio63.

O gubernaculum é a prerrogativa real, uma função de última instância, irresponsável em si mesma, mas apenas em si mesma64. McIlwain destaca, dentre os poderes discricionários da Coroa, a manutenção da paz, como também seria o caso, transpondo para os tempos modernos, das relações exteriores65.

Por sua vez, definições sobre direito compartilham o caráter de costume imemorial e, “desde que tenham sido aprovadas pelo consentimento daqueles que delas fazem uso e confirmadas pelo juramento dos reis, ninguém pode modificá-las ou destruí-las sem o consentimento comum de todos aqueles com cujo conselho e consentimento foram promulgadas”66.

Assim, a iurisdictio é bem demonstrada pelo trabalho dos juízes do Rei: eram indicados por ele, atuavam em seu nome, mas estavam obrigados por juramento a determinar os direitos do súdito segundo o Direito, não segundo a vontade do Rei67. Aliás, as Cortes reais produziam precedentes cuja reiterada observância originou o stare decisis68. “Quando o Rei João substituiu este Direito por sua vontade, processando pela força vassalos cujo erro não estava judicialmente provado, o resultado foi a guerra civil e a Magna Carta”69.

A começar pela Magna Carta, de 1215, o século XIII foi essencial para o constitucionalismo: “Dessa época em diante, pode-se afirmar que, com exceção de breves intervalos excepcionais, a limitação dos poderes reais não decresce jamais na Grã-Bretanha”70.

Em 1215, o Rei João Sem Terra foi obrigado a outorgar a Magna Carta aos seus barões, documento que traz a origem de alguns dos princípios fundamentais do atual direito público inglês. Por exemplo, “da afirmação de que se o rei desejasse tributos excedentes aos pactuados deveria concedê-los o Magnum Concilium, derivou-se o princípio da autotaxação dos cidadãos através dos deputados com assento na Câmara dos Comuns”71. O Magnum Concilium era formado pelos altos feudatários laicos e eclesiásticos. Com o tempo, passaram a ser convidados às reuniões representantes dos condados e das cidades para assegurar que os tributos aprovados pela assembleia seriam efetivamente suportados por todos os cidadãos livres72.

Em 1265, um poderoso feudatário, Simon de Montfort, “reuniu o Parlamento contra a vontade do Rei Henrique III e convocou, também, dois cavaleiros de cada condado e dois representantes de cada cidade”73, sendo considerado o “pai da Câmara dos Comuns”74.

Tão relevante foi esse episódio que é recordado nas cores da House of Commons e da House of Lords: verde e azul, os comuns e os nobres de “sangue azul”75. Essa antiga tradição é celebrada em outros parlamentos bicamerais da experiência comparada, inclusive no Congresso Nacional brasileiro e em eventuais parlamentos estaduais bicamerais, como se dá nos Estados Unidos76.

Então, em 1295, o rei Eduardo I consolidou o procedimento, “utilizando convocações diretas e pessoais para os membros dos primeiros dois estados (nobreza e clero) e convocatórias por meio de representantes relativamente ao terceiro estado”77 (o que alguns chamam “Parlamento modelo”78). Trata-se de um modelo eleitoral distrital e majoritário (first past the post), mantido em suas linhas gerais no Reino Unido até o presente (confirmado em consulta popular realizada em 5 de maio de 201179).

Representativa do pensamento medieval é a Suma teológica de S. Tomás de Aquino. Aponta a seguinte hierarquia de leis: (i) a lei eterna, ou seja, o próprio Deus80; (ii) a lei Divina, parte da lei eterna revelada ao ser humano81; (iii) a lei natural, “participação da lei eterna na criatura racional”82; e (iv) a lei humana, que traz “disposições particulares descobertas segundo a razão humana”83. Lógico, a lei humana deve ser conforme à lei natural, que – por sua vez – reflete a lei divina, que – por fim – é conforme à lei eterna.

É verdade que S. Tomás ensina: “O príncipe se diz isento da lei quanto à força coativa da lei; com efeito, ninguém é propriamente coagido por si mesmo; a lei não tem força coativa a não ser em virtude do poder do príncipe”84. Porém, S. Tomás explica que a eventual “dispensa [de observância à lei] importa propriamente na comensuração de algo comum aos singulares”85. Em síntese, é preciso que a dispensa atenda ao bem comum. Então, S. Tomás conclui: “Se, porém, sem esta razão e somente pela vontade der a licença, não será fiel na dispensa, ou será imprudente: infiel, certamente, se não tem a intenção do bem comum; imprudente, porém, se ignora a razão da dispensa”86.

Charles Howard McIlwain identifica no modelo medieval um defeito fundamental: “Residia no abandono de qualquer sanção efetiva acerca dos limites legais à vontade arbitrária de um único indivíduo”87, o que dependia de um “monstro raro”, qual seja, “um príncipe temente a Deus”88.

O modelo de Estado próprio à Idade Média cede lugar a uma compreensão nova – “moderna” – de Estado, já na referência clássica à forma de governo constante da primeria frase de O Príncipe, de Nicolau Maquiavel, obra do início do século XVI: “Todos os Estados, todos os domínios que tiveram e que têm império sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados”89.

Supera-se a compreensão do reino como propriedade privada do Rei, mas, ao mesmo tempo, o poder do Estado – agora soberano e nacional – é reforçado, porque não mais depende da frágil rede de pactos pessoais recíprocos de lealdade e fidelidade entre suseranos e vassalos convergente ao Rei:

[...] O advento do Estado soberano rompe esta longa cadeia, esta complexa série de mediações em que se articula o poder, este sistema hierárquico que continha em uma ordem vertical os distintos estamentos e classes, desde o rei até o súdito mais humilde, deixando um espaço vazio entre o primeiro, que mira cada vez mais a onipotência ou o monopólio político, e o segundo, cada vez mais só e desarmado, reduzido à sua esfera privada.90

Abre-se, então, o caminho para o Absolutismo, ou seja, a compreensão segundo a qual o poder viria de Deus de modo direto ao Rei, sem a intermediação dos súditos, o que não corresponde à tradição medieval91. Seus doutrinadores clássicos são Jean Bodin92, na França, e Thomas Hobbes93, na Inglaterra. Foi nesse momento em que o Rei pretendeu-se acima do Direito, logo, absoluto. A reação veio com as Revoluções Liberais.

O constitucionalismo que nasce com as Revoluções Liberais afastou e preveniu Reis que se pretendiam absolutos, ou seja, acima do Direito. Para tanto, limitou-lhes o poder, mormente pela Doutrina dos Direitos Fundamentais e pela separação dos poderes, segundo receita expressa do art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (“Toda sociedade em que a garantia dos Direitos não esteja assegurada, nem a separação dos Poderes determinada, não tem Constituição”).

Merece destaque o fato revolucionário a distinguir as Idades Média e Moderna, qual seja, a tomada de consciência de um novo poder, o de “fazer” leis: “Antes, a escassa atividade legislativa entendia-se como simples declaração do direito, de acordo e integrado com as normas consuetudinárias; agora, ao contrário, aparece uma concepção voluntarista ou decisionista do direito [...] porque autoritas, non veritas facit legem”94.

Note-se que a conhecida frase com que Montesquieu inicia O espírito das leis reflete a antiga tradição: “As leis, no seu sentido mais amplo, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas [...]”95.

Só mais recentemente essa compreensão foi superada. Carl Schimitt registra o muito longo arco histórico em que perdurou:

A burguesia, em luta por sua liberdade e seu Estado de Direito, adotou aqui um conceito de lei que descansa em uma velha tradição europeia e que passou, desde a filosofia grega, à Idade Moderna, através da Escolástica: Lei não é vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral e racional; não voluntas, mas ratio.96

Nicola Matteucci considera o constitucionalismo moderno como o momento máximo de criatividade das ideias e soluções constitucionais: inicia-se com a Revolução Gloriosa, de 1688-1689, prossegue com a Revolução Americana, de 1776, e chega à Revolução Francesa, de 1789. Afirma, inclusive, que, depois, “teremos apenas uma imitação dos grandes modelos (inglês, francês, americano) ou simples variações em temas que têm já a sua gramática bem consolidada”97.

A primeira Revolução Liberal foi a Gloriosa, inglesa, de 1688-1689. Jaime II, católico,

queria devolver a Inglaterra ao catolicismo romano e, para isso, tinha mobilizado um exército de trinta mil homens, sob comando de oficiais católicos, havia dissolvido o Parlamento (julho de 1688), havia nomeado para importantes cargos sempre elementos católicos e restabelecido a Alta Comissão para impor a própria vontade à Igreja anglicana.98

O nascimento de um herdeiro “havia feito impossível uma solução legal” em favor da filha de Jaime II, Maria, esposa de Guilherme de Orange99. Com a escalada do conflito, Jaime II foge da Inglaterra, e o Parlamento inglês escolhe um novo Rei, Guilherme de Orange: “Era derrotado não só o princípio da monarquia de direito divino, mas também a lei consuetudiária que regulava a sucessão ao trono: afirmava-se, assim, a onipotência do Parlamento”100. Em síntese, o Parlamento inglês tudo pode, inclusive alterar a Constituição inglesa aprovando uma lei comum.

Na síntese de Paolo Biscaretti di Ruffìa, as contribuições inglesas para o constitucionalismo teriam sido as seguintes: (i) a monarquia constitucionalmente limitada101; (ii) a irresponsabilidade do Chefe de Estado em novas bases – segundo o Direito Constitucional, não segundo o Direito Divino102; (iii) o parlamento bicameral103; (iv) a tutela jurisdicional eficaz em favor das liberdades civis essenciais104.

A Revolução Americana tem como marco a Independência das Treze ex-Colônias, em 4 de julho de 1776. Em verdade, é todo um processo que começa antes e que prossegue para depois do 4 de julho. Nicola Matteucci menciona outros marcos temporais, inclusive a Constituição dos Estados Unidos (1787), a primeira Constituição escrita, bem assim o célebre caso Marbury v. Madison (1803), quando, pela primeira vez, uma lei do Congresso Americano veio a ser declarada inconstitucional105. Em suma, a polêmica contra a Inglaterra acontece em face de duas diretrizes: “A de um legislativo limitado pelos direitos que os americanos tinham como ingleses, e aquela outra, potencialmente federalista, de uma Commonwealth de nações livres, cada uma com suas assembleias, com um Parlamento em Londres que tratava somente das questões mais gerais”106. No que se refere ao Bill of Rights da Constituição americana (composto pelas dez primeiras Emendas à Constituição de 1787): “Para todos os efeitos práticos, o Bill of Rights é parte da Constituição original. De toda sorte, as emendas provaram ser um verdadeiro maná de ampliação dos direitos necessários a uma ordem democrática”107.

Paolo Biscaretti di Ruffìa assim sintetiza as contribuições americanas: (i) a estrutura federal de Estado108; (ii) uma aplicação particularmente rígida do princípio da divisão dos poderes109; (iii) o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis110. Também merecem destaque outras duas contribuições: (iv) a Constituição é tratada “com algo da reverência que um dia esteve reservada à palavra de Deus”111, ou seja, nas palavras de Thomas Paine, “uma Bíblia política”112; e isso sem prejuízo de (v) revisões para evitar “a tirania dos mortos sobre os vivos”, segundo sustentava Thomas Jefferson113.

Por fim, a Revolução Francesa. A morte de Luís XIV, em 1715, “permitiu às instituições francesas tradicionais reivindicar antigos direitos e realizar novas petições”114. Pensadores franceses projetam constituir um único grande parlamento para a França, “destinado a concorrer com o monarca na formação das leis”115. Vale lembrar que os Estados Gerais franceses não se reuniam há quase dois séculos quando foram convocados, por Luís XVI, em 1788116. Foram inaugurados em 5 de maio. Em 17 de junho, foi proclamada a Assembleia Nacional. Em 9 de julho, veio a Assembleia Constituinte, no que “se manifestou a aliança entre o terceiro estado e os Parlamentos contra o despotismo ministerial”117. É desse momento a doutrina do poder constituinte, de Sieyès118. Nicola Matteucci conta que dois “problemas frearam o início dos trabalhos da Assembleia Constituinte, mostrando, pela primeira vez, a profunda divisão interna do terceiro estado”, quais sejam, “o bicameralismo e o veto real, por um lado; e a Declaração de direitos, por outro”119. A solução do primeiro problema passa pela influência de Montesquieu, especialmente no que se refere ao governo moderado120. A solução do segundo vem com a afirmação de direitos anteriores e superiores ao Estado, limitando o poder do Estado em favor do indivíduo, o que se dá em diálogo com a então recente experiência americana relativamente às dez primeiras Emendas à Constituição de 1787121.

Paolo Biscaretti di Ruffìa resume nos seguintes pontos as contribuições francesas: (i) a elaboração dogmática e com dimensão universal do princípio da divisão dos poderes122; (ii) a elaboração doutrinária dos direitos públicos subjetivos dos cidadãos123; (iii) a afirmação expressa do princípio da soberania nacional124. Merece destaque uma última contribuição: (iv) a prática de “adornar cada alteração notável da organização do poder com um novo texto escrito”125.

Alexis de Tocqueville, ao comparar os constitucionalismos americano e francês, explica a razão de existir controle de constitucionalidade confiado aos juízes americanos, mas não aos franceses. Sendo a Constituição de 1787 passível de modificação pelo Congresso Americano, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis não transfere poder constituinte à magistratura. Por outro lado, na França de então (século XIX), os textos constitucionais que se sucederam não admitiam modificação ou eram muito difíceis de emendar. Assim, “o poder constituinte estaria realmente nas suas mãos [dos juízes], pois somente eles teriam o direito de interpretar uma constituição da qual ninguém poderia modificar os termos”126.

Exposição didática sobre a influência das Revoluções Liberais no Direito Comparado é feita por Paolo Biscaretti di Ruffìa. Menciona dez ciclos, divididos em dois grandes períodos que se distinguem: (i) o primeiro, do constitucionalismo clássico, de 1787 até 1918, cujos cinco ciclos se sucedem em uma marcha progressiva do constitucionalismo127; (ii) o segundo, do constitucionalismo mais recente, “assinalado por textos inspirados em concepções políticas notoriamente distintas”, também com cinco ciclos que, no entanto, em boa medida, sobrepõem-se no tempo128.

Sobre o primeiro período de cinco ciclos:

Sobre o segundo período de cinco ciclos:

O parâmetro mais evidente para um conceito moderno de Constituição é o já citado art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. É um conceito militante, por isso mesmo dito “polêmico”177, pois traz uma “receita” de limitação do poder para prevenir o Absolutismo178 e, para tanto, afirma duas matérias constitucionais: Direitos (individuais) e separação dos Poderes.

Porém, no que se distinguem os conceitos antigo e moderno de Constituição? Por que, por exemplo, a Magna Carta não é considerada a primeira Constituição moderna?

O conceito de Constituição subjacente ao art. 16 da Declaração tem raízes na Antiguidade, passou pela Idade Média e, então, chegou à modernidade. Porém, o fenômeno constitucional, como entendido modernamente, “só se difundiu e ganhou o público na segunda metade do século XVIII, triunfando com a Revolução de 1789”179.

Em boa medida, o conceito que decorre do art. 16 coincide com a compreensão antiga180. Compare-se, por exemplo, com o conceito de Aristóteles: (i) a organização e a distribuição das magistraturas pode ser identificada com a separação dos Poderes, sobretudo quando considerada de modo amplo, não apenas como referência (e originalmente era uma clara referência) à tripartição de Poderes de Montesquieu, mas como organização dos Poderes em geral e, em especial, como expressão – que segue sendo – do governo misto ou moderado que perpassa da antiguidade à modernidade; (ii) o fim (ou a finalidade da cidade), o bem comum, pode ser identificado com a garantia dos Direitos, não apenas com a garantia dos Direitos de primeira geração, mas com a garantia dos Direitos Fundamentais de todas as gerações.

Por sua vez, a Magna Carta, de 1215, “é, em sua consideração histórica, não mais que um dos muitos exemplos de estipulações medievais entre Príncipe e senhores feudais”181. Era em favor apenas dos barões, não do povo como um todo:

[...] O nome “Magna Carta” não se explica historicamente porque contém uma lei fundamental no sentido das Constituições modernas [...]; o nome originário é “Carta libertatum” ou “Carta Baronum”. Só séculos mais tarde, desde o XVII, pela luta do Parlamento contra o absolutismo dos Stuarts, ganhou o sentido moderno, tornando-se origem de uma Constiuição liberal. Porém, seria um erro histórico ver nela [...] algo análogo a uma Constituição moderna liberal ou democrática. Se se garante nessa Magna Carta a todo “homem livre” (freeman) certos direitos protegidos contra o abuso do poder real, isso é algo muito diferente de uma moderna Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. “Homem livre” era então apenas o barão; [...]. Assim, pois, a Magna Carta historicamente não é mais do que um convênio de uma aristocracia feudal com um senhor territorial [...].182

Importa examinar a compreensão moderna acerca do que seja uma Constituição.

Carl Schmitt examina vários conceitos (ou várias acepções) de Constituição:

Karl Loewenstein conceitua Constituição em termos que bem refletem o constitucionalismo:

Lembra, ainda, que a história do constitucionalismo é a busca “das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder”202 e anota que se trata de um produto da ideologia liberal203.

Na literatura brasileira, observa-se compreensão de coisas no mesmo sentido. A propósito, confiram-se os três seguintes conceitos.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho oferece um “conceito jurídico” de Constituição: “Conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação”204. Ensina que as regras pertinentes aos assuntos referidos – “sejam elas escritas, sejam de elaboração solene ou não” – são “materialmente constitucionais”, inclusive no que relativas aos limites impostos pelos direitos fudamentais205.

Na mesma linha segue Virgílio Afonso da Silva, para quem o conceito de Constituição “exige mais do que regras sobre o exercício do poder, ao demandar também a proteção de direitos fundamentais” e “requer uma qualificação para as regras de exercício do poder, ao exigir que elas estejam baseadas em alguma forma de separação de poderes”206. Na tradição do constitucionalismo clássico, pontua: “É necessário que haja ambos [direitos fundamentais e separação dos poderes] e que ambos tenham como objetivo evitar concentração e arbítrio no exercício do poder”207. Também exige abertura das instituições à participação popular208, bem assim que a Constituição seja um “pacto que funda uma comunidade política”209, isto é, “um denominador comum capaz de unir as mais diferentes visões de mundo em torno de um projeto de país”210.

Em sentido análogo, talvez com maior detalhamento, é o magistério de Luís Roberto Barroso, para quem “os objetivos últimos da Constituição” podem ser sistematizados em quatro pontos:

a) institucionalizar um Estado democrático de direito, fundado na soberania popular e na limitação do poder; b) assegurar o respeito aos direitos fundamentais, inclusive e especialmente os das minorias políticas; c) contribuir para o desenvolvimento econômico e para a justiça social; d) prover mecanismos que garantam a boa administração, com racionalidade e transparência nos processos de tomada de decisão, de modo a propiciar governos eficientes e probos.211

Considera que essa seria uma “visão substancialista, e não procedimentalista da Constituição”212, o que claramente também é o caso dos dois outros conceitos da doutrina brasileira antes referidos, na medida em que igualmente destacam não apenas o processo de tomada de decisão do Estado, mas, também, os seus limites materiais mais importantes, quais sejam, os Direitos Fundamentais.

Debate historicamente importante e didaticamente instrutivo, seja para compreender o conceito de Constituição, seja para transitar a uma análise da tipologia constitucional, é aquele estabelecido entre Ferdinand Lassalle213 e Konrad Hesse214, ainda que separados por 97 anos.

Ferdinand Lassalle proferiu, em Berlim, no dia 16 de abril de 1862, uma palestra sobre a essência da Constituição.

Para ele, conceituar Constituição, por exemplo, como a lei fundamental em que se baseia a organização de direito público de uma nação, não explica o que seria uma Constituição, pois não nos orienta “se uma determinada Constituição é, e por que, boa ou má, factível ou irrealizável, duradoura ou insustentável”215.

Propõe comparar Constituição e lei216. Argumenta que, “no espírito unânime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum”217. Deve ser uma “lei fundamental”, o que requer: (i) “seja uma lei básica”; (ii) “constitua [...] o verdadeiro fundamento das outras leis”, devendo “atuar e irradiar através das leis comuns do país”; ou seja, (iii) não se trata de “um capricho”, mas: “O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. Somente as coisas que carecem de fundamento, que são as casuais e fortuitas, podem ser como são ou mesmo de qualquer outra forma; as que possuem um fundamento não, pois aqui rege a lei da necessidade”218. Compara com a lei da gravidade que une o Sol e os planetas. Assim, para Lassalle, a Constituição, enquanto lei fundamental de uma nação, seria “uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquele país, embora quisessem, outras quaisquer”219.

A essa “força ativa” Lassalle denomina “fatores reais de poder”220. Sugere uma hipótese: por força de um sinistro, um incêndio, um país vem a ficar sem nenhuma das suas leis, sendo necessário decretar novas leis. Então, questiona se “o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho ou de acordo com o seu próprio modo de pensar?”221

Para responder, Lassalle cogita qual seria a reação de cada fator real de poder, a começar pela monarquia: seria possível descartá-la? Lassalle sustenta que o monarca responderia: “Podem estar destruídas as leis, porém a realidade é que o exército subsiste e me obedece, acatando minhas ordens [...]. Assim, apoiado neste poder real, efetivo, das baionetas e dos canhões, não tolero que venham me impor posições e prerrogativas em desacordo comigo”222. A seguir, conclui: “Um rei a quem obedecem o exército e os canhões é uma parte da Constituição”223.

Desenvolve raciocínio análogo com aristocracia, grande burguesia, banqueiros, pequena burguesia e classe operária224, cada qual manejando a respectiva moeda de troca. Conclui que seria essa, “em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação”225. Colocados em uma folha de papel, tornam-se Direito, tornam-se instituições jurídicas226: “Quem atentar contra eles atenta contra a lei e por conseguinte é punido”227. Lassalle explica que os fatores reais de poder não constam de modo explícito da Constituição: “Isto se define de outra maneira, mais limpa, mais diplomática”228, qual seja, pela conformação do sistema eleitoral (no caso, de tipo censitário)229 e de instituições como o Senado230.

Volta a enfatizar o papel das Forças Armadas, inclusive lembrando que o art. 108 da Constituição da Prússia, de 1848, não exigia do Exército e da Marinha o juramento de guardar a Constituição231. A seguir, argumenta que, enquanto “o instrumento do poder político do rei, o Exército, está organizado, [...], o poder em que se apoia a Nação, [...], embora seja, como de fato o é realmente, infinitamente maior, não está organizado”232. Lassalle é explícito ao reconhecer: “A Nação carece desses instrumentos do poder organizado, [...], isto é, dos canhões”233. Ainda assim, não exclui que “a população, um dia, cansada de ver os assuntos nacionais tão mal administrados e pior regidos e que tudo é feito contra sua vontade e contra os interesses gerais da nação, pode se levantar contra o poder organizado, opondo-lhe sua formidável supremacia, embora desorganizada”234.

Para Lassalle, “todos os países possuem ou possuíram sempre, e em todos os momentos da sua história, uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos [...] não são as Constituições reais e efetivas, mas sim as Constituições escritas nas folhas de papel”235. Questiona de onde se origina a aspiração de possuir uma Constituição escrita e responde: “No fato de que nos elementos reais do poder imperantes dentro do país se tenha operado uma transformação”236. Insiste que a Constituição escrita deve corresponder à real, sob pena de irromper “um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá, necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país”237.

Lassalle conclui:

Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.238

É fácil constatar que, na prática, Lassalle troca o Direito pela força, sobretudo a força militar como fator real de poder, aliás, enfatizada por ele na própria conclusão da exposição (“...quis demonstrar, de um modo especial, o valor que representa o Exército como fator decisivo...”239). Porém, o constitucionalismo, em seu papel de limitar o poder, evoluiu de modo muito mais construtivo, como se pode ver do contraponto feito por Konrad Hesse.

A exposição de Hesse também é uma palestra, em verdade, mais precisamente, uma aula inaugural na Universidade de Freiburg, ministrada em 1959, segundo anota Gilmar Ferreira Mendes na Apresentação da tradução do trabalho de Hesse240.

Sintetiza a compreensão de Lassalle nos seguintes termos:

A condição de eficácia da Constituição jurídica, isto é, a coincidência de realidade e norma, constitui apenas um limite hipotético extremo. É que, entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e irraional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar.241

Para Hesse, isso seria a negação da Constituição jurídica e, portanto, do próprio Direito Constitucional enquanto ciência jurídica; explica que o Direito Constitucional é ciência normativa e distingue-se da Sociologia e da Ciência Política, que são “ciências da realidade”242. Ora, se esse também fosse o caso do Direito Constitucional, “não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes”243. Ao contrário, Hesse argumenta que “a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questão que se apresenta diz respeito à força normativa da Constituição”244.

A resposta de Hesse considera (i) “como ponto de partida o condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e a realidade político-social”, (ii) “os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica” e (iii) “os pressupostos de eficácia da Constituição”245.

Hesse recusa isolar norma e realidade, como pretendem o positivismo jurídico (da Escola de Paul Laband e Georg Jellineck) e o positivismo sociológico (de Carl Schmitt)246: “Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo”247. Hesse reconhece: “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade”248. Tem ela pretensão de eficácia que “não pode ser separada das condições históricas de sua realização”249. Para Hesse, devem ser contempladas “as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais” e “o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas”250.

Por outro lado:

[...] a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. [...]251

Por isso, afirma que a Constituição real e a Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação252. Essa interdependência leva à indagação acerca das possibilidades e dos limites da realização da Constituição, o que – afirma Hesse – não seria “revelação nova”, mas “uma obviedade para a Teoria do Estado do Constitucionalismo”253. Cita Wilhelm Humboldt e explica que “somente a Constituição que se vincula a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, dotada de uma ordenação jurídica orientada pelos parâmetros da razão, pode, efetivamente, desenvolver-se”254.

Hesse transcreve excerto de Humboldt sobre a Constituição alemã, de dezembro de 1813, merecendo destaque o seguinte:

[...] Toda Constituição, ainda que considerada como simples construção teórica, deve encontrar um germe material de sua força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento. Afigura-se altamente precário pretender concebê-la com base, exclusivamente nos princípios da razão e da experiência.255

Logo, a Constituição (jurídica) “não deve procurar construir o Estado de forma abstrata e teórica”, ou seja, ignorando “as leis culturais, sociais, políticas e econômicas imperantes”, sob pena de a Constituição carecer “do imprescindível germe de sua força vital”256.

Por outro lado: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida”257. Então, Hesse introduz a ideia de “vontade de Constituição”, ou seja, em síntese, “a compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio”258, ordem essa que “necessita estar em constante processo de legitmação”259 e que demanda “o concurso da vontade humana”260.

Para preservar a força normativa da Constituição, Hesse considera “indispensável que a Constituição mostre-se em condições de adaptar-se a uma eventual mudança [das] condicionantes”261 (inclusive conciliando, “mediante meticulosa ponderação”, estruturas aparentemente contrárias, por exemplo, “direitos fundamentais não podem existir sem deveres”262), bem assim que haja correlação entre o conteúdo da Constituição e a respectiva prática263. Recomenda, ainda, que a revisão constitucional não seja frequente264 e que a interpretação constitucional esteja submetida ao “princípio da ótima concretização da norma”265, ou seja: “A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido [...] da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”266. Assim, conclui Hesse: “Uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa”267.

Ainda sobre a vontade de Constituição, Hesse ensina: “Quanto mais intensa for a vontade de Constituição, menos significativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição”268. Conforme o próprio Hesse anota, será, sobretudo, “nas situações de emergência, nos tempos de necessidade”, que a força normativa da Constituição será colocada à prova269. Daí a importância da vontade de Constituição:

[...] existem pressupostos realizáveis [...] que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas [...], em questões de poder [...].270

Segundo Hesse, “o Direito Constitucional deve preservar, modestamente, a consciência dos seus limites”271, mas, também, “deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional”272.

Por fim, Hesse destaca o papel das Cortes constitucionais para o significado da Constituição normativa: “Estão autorizadas, com base em parâmetros jurídicos, a proferir a última palavra sobre os conflitos constitucionais, mesmo sobre questões fundamentais da vida do Estado”273.

Quando da exposição de Hesse, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, tinha apenas dez anos de vigência e despertava desconfianças274. No entanto, está em sua oitava década. Foi bastante reformada, mas regeu com sucesso: (i) a reconstrução do país no pós-Segunda Guerra Mundial, (ii) a inserção da Alemenha na União Europeia e (iii) a reunificação alemã, o que não é pouco.

A literatura registra variadas tipologias constitucionais, cada qual com ênfase em diferentes aspectos do fenômeno constitucional para ajudar a melhor compreendê-lo. Assim, as tipologias geralmente apresentadas têm finalidade precipuamente didática e, por isso, merecem consideração.