Em primeiro lugar, é preciso pôr a claro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal jamais aderiu à proposição segundo a qual a prolação de pareceres vinculantes suscitaria por si só a responsabilização de advogados pareceristas. Essa ilação, comumente propalada na prática jurídica, resulta de uma leitura descontextualizada da ementa do Mandado de Segurança nº 24.631, da qual sobressai que, “quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”. Para essa hipótese, o Ministro Joaquim Barbosa, relator do processo, observou, no voto que conduziu o julgamento, que “em princípio, o parecerista pode vir a responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso”.

Essa leitura é descontextualizada (e por isso mesmo é equivocada) porque não reflete o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal naquele julgamento. Com efeito, o Ministro Joaquim Barbosa se posicionou, no voto que o conduziu, pela procedência do pedido formulado pelo impetrante, um advogado público que então questionava a sua integração ao polo passivo de processo instaurado por Tribunal de Contas, assentando, para tanto, (i) que “o entendimento demonstrado nas informações do TCU revela, no caso, uma concepção de causalidade perversa, com a responsabilização de todos aqueles que ‘potencialmente’ tenham dado ensejo à irregularidade verificada na auditoria”; (ii) que “a fiscalização do TCU aponta justamente irregularidade na celebração de acordo extrajudicial, questão esta não submetida à apreciação do Procurador”; e (iii) que “na decisão do TCU não há qualquer demonstração de culpa ou de seus indícios; o que houve foi uma presunção de responsabilidade”. Assim, o Ministro Joaquim Barbosa, embora tenha afirmado, nesse julgamento, que considera viável, em um plano abstrato, a responsabilização dos advogados pareceristas quando proferem pareceres vinculantes, culminou por afastar a qualificação do impetrante como requerido no caso concreto submetido ao Tribunal Constitucional.

A maioria que se formou no Tribunal nesse julgamento acompanhou o Ministro Joaquim Barbosa no que concerne ao acolhimento do pedido, de modo a afastar a responsabilização do advogado impetrante. Nesse sentido se manifestaram os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Brito e Cármen Lúcia, que se posicionaram pelo afastamento da responsabilidade, e não pela possibilidade de responsabilização dos procuradores que exaram pareceres vinculantes. É importante destacar, no ponto, que alguns dos integrantes do Supremo Tribunal Federal fizeram questão de registrar a sua discordância com essa opinião do Ministro Joaquim Barbosa. Ao ensejo, o Ministro Carlos Brito expressou que não entende “que o fato de o parecerista atuar no processo administrativo, obrigatoriamente, o transforme em administrador”. No mesmo sentido se posicionou o Ministro Marco Aurélio, quando expos que “parecer, enquanto parecer, é parecer”, que a sua prolação “não transforma o autor em administrador obrigado a prestar contas ao Tribunal respectivo” e que ao Supremo Tribunal Federal “não é dado chegar a esse ponto”. Os Ministros Cesar Peluso e Sepúlveda Pertence, por sua vez, fizeram questão de realçar a distinção entre o caso julgado neste processo e aquele subjacente ao julgamento do MS 24.584 (relatado pelo Ministro Marco Aurélio, cujo conteúdo será explicitado na sequência).

Disso resulta que a afirmação segundo a qual os advogados pareceristas podem vir a ser responsabilizados quando exaram pareceres vinculantes foi veiculada nesse mandado de segurança (MS 24.631) como obiter dictum, não integrando, assim, a ratio decidendi do precedente firmado. A distinção entre esses conceitos (ratio decidendi e obiter dictum) não pode ser olvidada quando se tem em vista a vinculatividade dos precedentes judiciais, nos moldes aventados pelo Código de Processo Civil de 2015 (ZANETI JÚNIOR, 2016, p. 21 e 354) , que é aplicável aos processos administrativos por taxativa previsão do legislador processual (art. 159).

A ratio decidendi (ou holding, como a designam os norte-americanos) corresponde, na lição de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2008. p. 350), aos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, que carregam a opção hermenêutica adotada no julgamento do caso paradigma. E constitui-se, na precisa definição de José Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 175, como a tese jurídica empregada para decidir o caso concreto.

A propósito, Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 265) refere ao conceito de eficácia transcendente da motivação, tal como desenvolvido pelo Ministro Gilmar Mendes a partir do Direito alemão, que suscita a seguinte operacionalização no campo da aplicação do Direito:

Com a expressão eficácia transcendente da motivação se pretende passar o significado de eficácia que, advinda da fundamentação, recai sobre situações que, embora especificamente distintas, tem grande semelhança com a já decidida e, por isto, reclamam as mesmas razões que foram apresentadas pelo tribunal ao decidir. Assim, se a norma constitucional “X” foi considerada inconstitucional em virtude das razões “Y”, a norma constitucional “Z”, porém substancialmente idêntica a “X”, exige a aplicação das razões “Y”

Dito isso, Marinoni (2010, p. 265) observa que a expressão motivos determinantes da decisão, usualmente tomada como sinônima do conceito eficácia transcendente da motivação, “contém detalhe que permite a aproximação do seu significado ao de ratio decidendi”, pois “há, nesta expressão, uma qualificação da motivação ou da fundamentação, a apontar para aspecto que estabelece claro link entre os motivos e a decisão”.

Assim, “os motivos têm que ser determinantes para a decisão”, de modo que “não é todo e qualquer motivo que tem eficácia vinculante ou transcendente”, mas “apenas os motivos que são determinantes para a decisão” (MARINONI, 2010, p. 265-266). Esses “motivos que determinam a decisão nada mais são do que as razões de decidir, isto é, a ratio decidendi” (MARINONI, 2010, p. 266).

No ponto, deve estar claro que, quando uma decisão judicial assume a forma de precedente, apenas a sua ratio decidendi vincula os juízes, que não são afetados por argumentos expostos apenas de passagem em sua motivação, “consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão”, que se qualificam, conforme Didier, Braga e Oliveira (2008, p. 350), como obiter dictum. Também são obiter dictum “os pronunciamentos que dizem respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada”, assim como os “fundamentos que, embora façam parte da causa de pedir, não foram alegados e discutidos pelas partes, e, assim, estariam sendo tratados no processo pela primeira vez”, vez que “os pronunciamentos relativos a estes pontos são, em regra, não aprofundados e não decorrem de discussão entre todos os membros do colegiado10, sendo feitos de passagem ou lateralmente ao enfrentamento de outra questão” (MARINONI, 2010, p. 272). Enfim, “tudo aquilo que não for essencial à decisão, que não constituir fundamentos determinantes, será obiter dictum”, e, portanto, não terá efeito vinculante (ZANETI JÚNIOR, 2016, p. 352).

Como a afirmação, no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.631, de que a prolação de pareceres vinculantes em tese possibilita a integração dos pareceristas ao polo passivo de processos instaurados em curso nos Tribunais de Contas não constitui fundamento determinante do acórdão que o decidiu (que acolheu o pedido para afastar a possibilidade da qualificação do impetrante como requerido no processo instaurado pelo TCU), porque foi articulado apenas de passagem em sua motivação, consubstanciando elemento que não teve influência relevante e substancial para a decisão (que consubstancia o acolhimento do pedido, e não a sua rejeição), corporificando, na verdade, ponto não aprofundado e que, de resto, não foi acolhido pelos demais membros do colegiado (como se viu anteriormente), não há dúvidas de que o Supremo Tribunal Federal não firmou posicionamento nesse sentido. Trata-se, em rigor, de entendimento pessoal e isolado do Ministro Joaquim Barbosa, que (reitere-se) sequer foi acolhido pelos demais Ministros que participaram daquele julgamento e que (não custa repetir) por isso mesmo não figurou entre os fundamentos da decisão, não se prestando, assim, a orientar, quer como precedente da Suprema Corte, quer como jurisprudência persuasiva11, tomadas de posição do Poder Judiciário e dos órgãos de controle (Ministério Público, Tribunais de Contas, etc.).

Em rigor, apenas se pode extrair do contexto do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.631, como ratio decidendi a orientar a resolução de casos semelhantes, as afirmações feitas pelo Ministro Joaquim Barbosa (essas, sim, acolhidas por seus pares na oportunidade), no sentido de que (i) “o entendimento demonstrado nas informações do TCU revela, no caso, uma concepção de causalidade perversa, com a responsabilização de todos aqueles que ‘potencialmente’ tenham dado ensejo à irregularidade verificada na auditoria”; (ii) “a fiscalização do TCU aponta justamente irregularidade na celebração de acordo extrajudicial, questão esta não submetida à apreciação do Procurador”; e (iii) “na decisão do TCU não há qualquer demonstração de culpa ou de seus indícios, o que houve foi uma presunção de responsabilidade”.

Destarte, o que o Supremo Tribunal Federal afirmou, na ocasião, foi que (i) é inviável, juridicamente, qualquer tentativa de responsabilizar todo e qualquer agente estatal que potencialmente tenha dado ensejo à irregularidade suscitada, pois isso revelaria a concepção de uma causalidade perversa, (ii) notadamente quando o fato questionado não estava submetido à sua apreciação, (iii) pois o Direito não admite a presunção da culpabilidade, sendo ônus daquele que imputa fato passível de responsabilização a indicação da culpa (neste contexto entendida em seu sentido lato) ou de seus indícios. Esse posicionamento manifestado pelo Tribunal Constitucional reflete o seguinte silogismo:

PREMISSA MAIOR – o Direito não admite a responsabilização objetiva quando se tem em vista a atribuição de sanções aos indivíduos (que podem ser de ordem criminal ou administrativo-sancionadora);

PREMISSA MENOR: posto isso, descabe cogitar da identificação do agente imputado no polo passivo dos procedimentos que encartam a persecução estatal respectiva (ações penais, ações de improbidade administrativa, processos em curso perante órgãos de contas, etc.) quando não tiver sido apontada, desde a preambular, a culpabilidade da sua conduta; notadamente quando a imputação procura alinhar todos aqueles que potencialmente tenham dado ensejo à irregularidade, o que configura, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa, a “concepção de causalidade perversa”.

Nesse sentido mesmo se posicionou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal em acórdão posterior (Mandado de Segurança nº 27.86712), que emprega a ratio decidendi que sobressaiu do precedente analisado (Mandado de Segurança nº 24.631) para condicionar a responsabilização do advogado parecerista à efetiva demonstração da sua culpabilidade, como se infere, da observação, em sua ementa, de que a “Suprema Corte firmou o entendimento de que ‘salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa’ (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 01.02.2008)”. Outro não foi o entendimento veiculado pelo Plenário do Tribunal Constitucional em julgamento ainda mais recente, relativo à persecução criminal (Inquérito nº 2.61613), mas cuja ratio decidendi aplica-se perfeitamente à espécie. O que se decidiu, na oportunidade, foi que, fundada a acusação na afirmação de que os requeridos teriam “acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços”, a instauração da persecução estatal pressupõe que se demonstre “indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação”, pois “é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais”.

Afirmar o contrário corresponderia a admitir a responsabilização objetiva de agentes imputados, quando se sabe que entre nós é requisito indispensável a sua integração ao polo passivo de procedimentos instaurados para lhes atribuir sanções de natureza criminal ou administrativo-sancionadora a efetiva demonstração da sua culpabilidade14. Incide, pois, na espécie, a responsabilização subjetiva dos agentes imputados, justificada por José Roberto Pimenta Oliveira a partir das seguintes considerações doutrinárias:

[...] O Estado Democrático de Direito tem, em seu epicentro axiológico, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), que implica no direito fundamental de inviolabilidade à liberdade e à propriedade (art. 5º, caput). Como derivação surge a consagração da vedação constitucional de privação da liberdade e de bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Densificando, na própria esfera constitucional, esta magna garantia fundamental, contempla-se o princípio da individualização das sanções (art. 5º, XLVI), quando o Estado opera em sua atividade punitiva.

O resultado desta teia principiológica e fruto de conquista civilizatória na limitação dos poderes estatais desemboca na afirmação da normatividade do princípio da culpabilidade, imponível como condição constitucional de legitimação para edição de qualquer medida sancionatória por órgão ou estatal

Disso resulta que, para o Supremo Tribunal Federal, que nesse particular alinha-se ao posicionamento consolidado na doutrina jurídica, a responsabilização de advogados pareceristas somente é possível quando for demonstrada a sua culpabilidade15.

O efetivo conhecimento do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando julgou o Mandado de Segurança nº 24.584 (relatado pelo Ministro Marco Aurélio) é imprescindível para a compreensão do problema, porque nele, diversamente do que ocorreu quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.631 (em que o pedido foi acolhido, sob a liderança do Ministro Joaquim Barbosa, com o afastamento da responsabilização cogitada), o Tribunal reconheceu a possibilidade de integração de advogados pareceristas ao polo passivo de processo em curso no Tribunal de Contas da União. Porém, dele não resulta conclusão no sentido de que a prolação de pareceres vinculantes possibilitaria a responsabilização de advogados pareceristas. Tampouco se pode afirmar, em vista do que restou decidido, que é viável a sua responsabilização por simples opinião jurídica.

O julgamento proferido nesse processo (MS 24.584) apenas cuidou de refutar a tese de que a circunstância de os pareceres proferidos pelos advogados públicos serem meramente opinativos os excluiria, em todos os casos, da fiscalização desenvolvida pelos Tribunais de Contas, porque assentou que os pareceres que encartam aprovação de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes (Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único) não configuram atos opinativos, mas, em rigor, atos de gestão. Essas foram as premissas que induziram a afirmação, na ementa do julgamento, de que, “prevendo o art. 38 da Lei nº 8.666/1993 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos”.

O posicionamento externado pelo Supremo Tribunal Federal naquela oportunidade pode ser inferido dos seguintes excertos do voto condutor do julgamento, lavrado pelo Ministro Marco Aurélio:

[...] Não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos, bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerado não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. [...] A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto, a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção da responsabilidade.

[...]

[...] Os servidores públicos submetem-se indistintamente, na proporção da responsabilidade de que são investidos, aos parâmetros próprios da Administração Pública. A imunidade profissional do corpo jurídico – art. 133 da Constituição Federal – não pode ser confundida com indenidade. Fica sujeita, aos termos da lei, às balizas ditadas pelos princípios da legalidade e da eficiência. Dominando a arte do Direito, os profissionais das leis também respondem pelos atos que pratiquem. Antecipadamente, não podem gozar da proteção mandamental da impetração para eximirem-se dos riscos da investigação administrativa. Longe estão de deter, em generalização nefasta, e generalização a todos os títulos inaceitável, imperdoável, o direito líquido e certo de serem excluídos de processo que busca apurar, simplesmente apurar, simplesmente esclarecer a ocorrência ou não de desvio de conduta [...].

É importante registrar, neste contexto, que também nesse processo o Ministro Joaquim Barbosa procurou induzir a compreensão de que (i) a lavratura de pareceres vinculantes autorizaria a responsabilização dos advogados pareceristas, dispondo, ao ensejo, que, “nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim o parecerista responde conjuntamente com o administrador, pois é também administrador nesse caso”, e de que (ii) a hipótese fática veiculada nos autos (direcionamento da imputação a procuradores que aprovaram minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes) insere-se neste contexto, porque “condiciona a prática dos atos ao exame e à aprovação do órgão jurídico”.

Entretanto, essa manifestação do Ministro Joaquim Barbosa não foi acolhida pelo Ministro Marco Aurélio, que deixou muito claro que dela se dissociam as razões que embasam o seu voto, fazendo-o nos seguintes termos:

Senhor Presidente, apenas uma explicação, tendo em conta a ênfase que o nobre Ministro Joaquim Barbosa dá à atuação dos procuradores.

Reconheço que a Lei de Licitações é categórica. Não relega a atividade de procuradores ao campo simplesmente opinativo. A lei versa a aprovação, mas não chego a dizer que, havendo pronunciamento negativo, não possa o administrador prosseguir e praticar o ato. Nessa hipótese, evidentemente, a responsabilidade do procurador estará afastada.

Agora, concordamos os dois, diante das peculiaridades do caso – aqui não há peça opinativa, mas aprovação, conforme previsto na lei de licitações –, que devam os procuradores comparecer ao Tribunal de Contas da União e revelar a atividade desenvolvida, esclarecendo os fatos ligados à licitação.

A sua discordância se tornou ainda mais incisiva no contexto da prolação do julgamento subsequente, proferido no corpo do Mandado de Segurança nº 24.631 (relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa e minudenciado nos tópicos precedentes), contexto em que o Ministro Marco Aurélio expressou, textualmente, que “parecer, enquanto parecer, é parecer”, que a sua prolação “não transforma o autor em administrador obrigado a prestar contas ao Tribunal respectivo” e que ao Supremo Tribunal Federal “não é dado chegar a esse ponto”. Também discordaram, nesse outro julgamento, da tese esposada pelo Ministro Joaquim Barbosa o Ministro Carlos Brito, que expressou que não entende “que o fato de o parecerista atuar no processo administrativo, obrigatoriamente, o transforme em administrador”, e os Ministros Cesar Peluso e Sepúlveda Pertence, que fizeram questão de realçar a distinção entre os casos julgados no Mandado de Segurança nº 24.584 (no qual aderiram ao posicionamento do Ministro Marco Aurélio, que admite a possibilidade de responsabilização exclusivamente para os pareceres proferidos nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, mas rejeita a coligação da responsabilização ao caráter vinculante dos pareceres) e no Mandado de Segurança nº 24.631 (no qual aderiram ao voto do Ministro Joaquim Barbosa tão somente quanto ao pormenor do acolhimento do pedido, dada a ausência de veiculação, pelo Tribunal de Contas da União, de considerações sobre a culpabilidade do agente imputado).

O que ocorre é que o Supremo Tribunal Federal não assentou, como órgão colegiado, num e noutro julgamento, que a prolação de pareceres vinculantes por si só autorizaria a responsabilização de advogados pareceristas. Esse é, repita-se, um posicionamento pessoal e isolado do Ministro Joaquim Barbosa.

O que se afirmou, quando da resolução do Mandado de Segurança nº 24.584 (relatado pelo Ministro Marco Aurélio), foi que o emprego pelo legislador, no texto do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, da expressão aprovação faz com que a manifestação veiculada pelo advogado parecerista neste contexto não se apresente como simples opinião, mas como ato de gestão, que por isso suscita, ainda que em um plano abstrato, a possibilidade do seu alinhamento como requerido em procedimentos instaurados pelo Tribunal de Contas da União. Não se cogita, pois, de responsabilização por opinião, mas, tão somente, pela prática de ato que, embora corporificado em parecer jurídico, teria sido investido pelo legislador, na interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal ao parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, da conotação de ato de gestão. Daí falar-se, em rigor, em responsabilização por aprovação, e não por opinião.

Mas há, ainda, outra particularidade do enfrentamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal que não pode ser olvidada quando se procura projetar eficácia vinculante ou persuasiva ao acórdão firmado no contexto do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.584 (relatado pelo Ministro Marco Aurélio). Apenas cinco dos onze Ministros que atualmente compõem o Supremo Tribunal Federal participaram desse julgamento; a saber: Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Levandowski e Cármen Lúcia. Entre eles, (i) dois (Gilmar Mendes e Cármen Lúcia) divergiram quanto à tese principal, afirmando que o Tribunal de Contas da União não poderia integrar advogados pareceristas ao polo passivo do procedimento sancionador então instaurado mesmo na hipótese de aprovação de minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes mediante conduta dolosa ou culposa (Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único); e (ii) outro (Ricardo Levandowski) deixou muito claro em sua manifestação que “os advogados, de um modo geral, os procuradores públicos, de modo particular, e também os magistrados” só podem ser responsabilizados “se agirem com erro grosseiro, com desvio de finalidade, usurpação de competência, com dolo ou culpa”. Está claro, então, que, considerando a atual composição do Tribunal Constitucional, não há posicionamento majoritário a embasar a conclusão de que os advogados pareceristas podem ser responsabilizados (inclusive na hipótese do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993) quando a imputação não trouxer a indicação da culpabilidade do agente imputado.

Nesse sentido se posicionou o Supremo Tribunal Federal, na mesma data, quando do julgamento ulterior do Mandado de Segurança nº 24.631 (relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa), no corpo do qual o Tribunal acolheu o pedido, impedindo o prosseguimento da persecução no âmbito da Corte de Contas, à consideração (i) de que “o entendimento demonstrado nas informações do TCU revela, no caso, uma concepção de causalidade perversa, com a responsabilização de todos aqueles que ‘potencialmente’ tenham dado ensejo à irregularidade verificada na auditoria”; (ii) que “a fiscalização do TCU aponta justamente irregularidade na celebração de acordo extrajudicial, questão esta não submetida à apreciação do Procurador”; e (iii) que “na decisão do TCU não há qualquer demonstração de culpa ou de seus indícios; o que houve foi uma presunção de responsabilidade”.

Essa circunstância também foi expressada no voto-vista proferido pelo Ministro Cezar Peluso no contexto do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.584 (relatado pelo Ministro Marco Aurélio), como se verifica do seguinte excerto, em que Peluso procurou sintetizar os exatos contornos da discussão jurídica desenvolvida naquele processo:

O tema aqui é mais simples e está só nisso, em indagar se, à conta do teor do parecer jurídico obrigatório e vinculante [leia-se, para o que foi decidido no caso, do parecer que comporta a aprovação de minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes, a que referiu o Ministro Marco Aurélio no Voto condutor do julgamento], tais procuradores podem, ou não, ser responsabilizados, com ou sem solidariedade, por danos causados à administração pública, quando provenientes de omissão grave, dolosa ou culposa, sobre falta ostensiva de requisitos factuais que a lei exige à validez de ato cuja prática devam opinar.

Na verdade, esse mandado de segurança (MS 24.589) apenas teve o seu pedido rejeitado (i) porque o Supremo Tribunal Federal não quis atribuir conotação absoluta à imunidade profissional consignada no art. 133 da Constituição (como expos o Ministro Marco Aurélio no voto condutor do julgamento) e (ii) porque, na hipótese fática analisada, o Tribunal de Contas da União imputou omissão culposa aos impetrantes, não se escusando, assim, de discorrer sobre a sua culpabilidade. Esse aspecto da questão decidida, que sobressai da passagem anteriormente transcrita, pode ser conferido com maior detalhamento neste outro trecho do voto-vista proferido pelo Ministro Cezar Peluso:

[...] diferentemente do que consta da inicial, além de outras irregularidades oriundas de desrespeito à Instrução/STN nº 1/1997 e à própria Lei de Licitações, aos ora impetrantes imputa-lhes o acórdão do Tribunal de Contas o grave ilícito de terem aprovado minutas de termos aditivos a convênio, quando não poderiam tê-lo feito, se não houvessem resvalado nas falhas funcionais que resumo brevitatis causa: a) não terem advertido a falta de comprovação da personalidade jurídica do Cetad, nem de sua situação de regularidade fiscal nas órbitas municipal, estadual e federal, e tampouco da necessária prestação de contas dos recursos objeto do terceiro aditivo; b) não haverem atentado na exata caracterização jurídica do objeto do ajuste e na inadequação da forma sugerida para o ato, à medida que as condições processuais propostas não evidenciaram existência de interesse recíproco, mas caso típico de prestação de serviços e obtenção de lucros, que exigiriam a celebração de contrato, precedido de licitação, e não, de convênio, que a dispensaria; c) não terem, diante desses vícios jurídicos que lhe cumpria denunciar, alertado a autoridade administrativa para a consequente ilicitude do convênio, cujos termos não poderiam ter sido aditados em dano da administração (cf. fls. 32-35).

Disso se verifica que o Supremo Tribunal Federal, quando afirmou, nesse julgamento, a possibilidade da responsabilização de advogados pareceristas por atos de aprovação de minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes (Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único), teve em vista hipótese fática em que a culpabilidade dos agentes imputados havia sido taxativamente declinada no ato impugnado.

Sendo assim, esse precedente não pode ser invocado para justificar a integração de advogados pareceristas ao polo passivo de processos instaurados por órgãos externos de fiscalização e controle (de que são exemplos os processos em curso nos Tribunais de Contas e as ações de improbidade administrativa) nas situações concretas em que os fiscalizadores não tiverem o cuidado de especificar, já no despacho que dá início à persecução, em que medida eles teriam incorrido em conduta dolosa ou culposa. Afinal, como adverte Hermes Zaneti Júnior (2016, p. 347), “os precedentes no Direito brasileiro exigem, a partir do Código de 2015, a consideração do caso concreto”, dada a imposição jurídico-normativa a que os juízes expliquem na motivação de decisão fundada em precedentes “a relação da causa ou questão decidida com os fundamentos determinantes do caso-precedente”. Depreende-se, pois, na hipótese, a figura jurídica da distinção (distinguishing), método “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”(TUCCI, 2004, p. 174); e que ocorre quando há “distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma”, que pode se fundar na constatação de que “não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica)”, ou, ainda, na verificação de que, “a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente” (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2008, p. 353).