A mediação é uma forma alternativa de solução de conflitos em que prevalecem os princípios da informalidade, simplicidade, economia processual, celeridade, oralidade, independência e autonomia das partes. Em razão do maior protagonismo que a mediação confere às partes para negociarem, existe incentivo por parte do ordenamento jurídico de diferentes países para o seu uso como método de solução de conflitos. Tanto nos ordenamentos jurídicos dos Estados como no contexto internacional, os métodos alternativos de solução de litígios são fomentados em preferência a meios judiciais. Para este artigo, a metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica, com base no método dedutivo a fim de realizar a abordagem comparada da mediação na administração pública nos Países Baixos e no Brasil.

Os métodos de resolução extrajudicial de conflitos, em específico a mediação, surgem na década de 1960 e possuem grande relevância nos Estados Unidos. A crise do welfare state, o estado do bem-estar social, fomentou o emprego de novas formas de solução de controvérsias em consonância com a maior autonomia do sujeito (Rogerio; Dias, 2008, p. 16). Historicamente, houve um aumento significativo da mediação na década de 80. A partir desse período, a mediação passa a ser utilizada em diferentes âmbitos, público e privado, para conflitos nas áreas da política, família, vizinhança e pessoa jurídica (Six, 1990, p. 5).

Existe consenso acerca de que modos alternativos diminuem incertezas, reduzem custos, são mais dinâmicos, céleres e eficientes (Amaral Júnior, 2008, p. 62) – além de trazerem um maior protagonismo entre as partes. Por essa razão, a mediação tem sido alvo de debate e incentivo por diferentes países. O maior protagonismo exercido pelas partes nos processos decisórios alternativos aumenta a confiança com relação a esses métodos. A mediação adquire relevância para a comunidade internacional, como demonstra a Carta das Nações Unidas/ONU, Capítulo VI sobre a Solução Pacífica de Controvérsias:

As partes, numa controvérsia que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, via judicial, recurso a organizações ou acordos regionais, ou qualquer outro meio pacífico à sua escolha (art. 33.1, cap. VI)

É fato que, em âmbito internacional, a mediação é estimulada em negociações comerciais desde The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) - na sigla em inglês, os Acordos Gerais sobre Tarifas e Comércio. Na esfera internacional, o sistema de solução de controvérsias pode ocorrer pela forma jurisdicional ou por intermédio de mecanismos alternativos como a mediação. Em negociações multilaterais como no GATT, os negociadores são fomentados a utilizarem a mediação (Amaral Júnior, 2008, p. 96).

A adoção da mediação como profícuo sistema de solução de controvérsias no âmbito das organizações internacionais, multilaterais e bilaterais é observada como forma eficiente de solução de litígios. O estímulo ao uso da mediação em ordenamentos jurídicos internos está em consonância com condutas fomentadas no direito internacional.

Nesse sentido, a mediação é estimulada em Estados com origens históricas e sistemas jurídicos distintos, como no caso do Brasil e dos Países Baixos. O caráter célere e dinâmico dessa forma de solução de controvérsias demonstra que a mediação pode ser adaptada a distintas culturas, a ordenamentos jurídicos e a sistemas de governo. Não obstante as diferenças entre Estados, há consenso sobre o fato de a mediação ser um importante mecanismo para evitar a formalidade e a maior duração de um processo judicial.

O caráter informal da mediação é conditio sine qua non para que seu uso tenha recebido estímulo por parte de ordenamentos jurídicos tão díspares como dos Países Baixos e do Brasil. Uma das características desse método é a presença de um terceiro, o mediador, que conduz a negociação com o intuito de colaborar para as partes resolverem o conflito. A negociação colaborativa, conforme preconiza o modelo de Harvard, determina que a negociação deva atender o interesse das partes e se basear no critério objetivo. Dessa forma, haveria a possibilidade de que ambas as partes tivessem êxito na negociação pela solução do tipo ganha-ganha (Poutré; Boelrijk, 2010, p. 7). O viés pragmático e colaborativo da mediação permite que as partes cheguem a uma solução comum sem a interferência de um terceiro.

A análise do uso da mediação na administração pública em diferentes ordenamentos jurídicos, como nos Países Baixos e no Brasil, demonstra a sua possibilidade de adaptação para distintas realidades. Ainda que sejam Estados bastante diferentes, ambos conferem bastante relevância ao direito público, observando-se que a administração pública é determinante na organização de ambas as sociedades. Como a administração pública desempenha importante função na realidade neerlandesa e brasileira, devem ser analisados mecanismos mais céleres e eficientes em sua aplicação que atendam melhor às demandas dos particulares.

Por essa razão, faz-se importante observar as diferenças no uso da mediação na administração pública de ambos os países. Nos Países Baixos, a pré-mediação é uma etapa relevante como forma de verificar a possibilidade de conduzir a mediação em conformidade com o caso concreto. A pré-mediação é considerada, inclusive, uma forma de se evitar o conflito. Embora a mediação possua um caráter informal, existem formalidades a serem cumpridas, além de ser um procedimento orientado por técnicas de linguagem com o objetivo de solucionar conflitos. Também há um entendimento no próprio ordenamento jurídico em se esgotar primeiro a via administrativa, antes do ingresso com uma ação judicial (Bakker; Schouwenaars, 2013, p. 13).

No caso brasileiro, a análise deve considerar o marco legal da mediação, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, que instrumentaliza a autocomposição de conflitos e regulamenta o uso da mediação em que for parte um ente público (Fagúndez; Goulart, 2016, p. 149). Ao mesmo tempo em que o Brasil possui lei especial que disciplina a mediação no âmbito da administração pública, no sistema neerlandês existe uma série de normas que regulamentam o uso da mediação, mas nenhuma tão específica como a do caso brasileiro.

No entanto, nos Países Baixos, o uso da mediação na administração pública é determinado de forma protocolar em que cada etapa é realizada de maneira criteriosa. O sistema neerlandês possui maior efetividade e já é implementado na administração pública com uma maior tradição do que ocorre no Brasil. Nesse sentido, a mediação utilizada na administração pública neerlandesa deve ser estudada com o intuito de verificar as necessárias adequações e especificações em ordenamentos jurídicos diferentes.

Antes de observar a utilização da mediação na administração pública nos Países Baixos, faz-se mister ressaltar algumas diferenças conceituais quanto ao próprio uso da palavra mediação no idioma neerlandês. À primeira vista, parece simples dizer que a palavra neerlandesa bemiddeling seria a tradução para a palavra inglesa mediation; no entanto, a existência das duas palavras em neerlandês bemiddeling e mediation demonstra que existe uma diferença conceitual tênue entre ambos os vocábulos.

A partir dos anos 1990, a palavra mediation começou a ser usada de forma mais restrita e técnica. Dessa forma, os conceitos de bemiddeling e mediation passaram a coexistir no ordenamento jurídico neerlandês, sendo que passou a existir a figura do mediador como bemiddelaar e o mediator (Poutré; Boelrijk, 2010, p. 9). Entretanto, alguns autores neerlandeses não fazem distinção entre ambas as palavras. Essas diferenças são importantes de serem colocadas, pois, em português e no ordenamento jurídico brasileiro, fala-se unicamente na mediação e no mediador que conduz o processo de negociação. Por esse motivo, quando se fala em mediação no ordenamento jurídico pátrio, são englobados ambos os conceitos do idioma neerlandês.

Durante o bemiddeling, a função do bemiddelaar deve ser contribuir para a eficácia da mediação sem interferir no conteúdo da discussão em específico. Nesse contexto, as partes em conflito necessitam de um terceiro imparcial que contribua para a solução da controvérsia. O uso do bemiddeling é aconselhável para casos de discussão entre colegas de trabalho como divergência de opinião, brigas entre vizinhos, discussões entre empregador e empregado, entre locador e locatário como forma de evitar um conflito ainda maior. Segundo esse entendimento, o bemiddeling evita que discussões precisem ser levadas a órgãos da administração pública como a polícia, por exemplo. Seria uma forma de solucionar um conflito em âmbito privado sem necessidade de demandar a administração pública (Ibid., p. 10-11).

Não obstante a semelhança no entendimento entre bemiddeling e mediation, esta última passou a ser usada nos últimos anos de forma metódica e sistemática. Nesse sentido, pode-se notar que o bemiddeling é utilizado em âmbito privado, enquanto a mediation é a forma de solução extrajudicial para a administração pública. Em decorrência do maior uso da mediação de forma técnica, o Instituto de Mediação Neerlandês, het Nederlands Mediation Instituut (NMI), desenvolveu critérios próprios de aplicação da mediação nos casos concretos. Fundado em 1995, o Instituto de Mediação Neerlandês é referência no uso dessa técnica de solução de conflitos. Em sua sigla neerlandesa, o NMI possui um quadro qualificado de mediadores, os quais devem seguir as normas estabelecidas pelo instituto (Mediation Federatie Nederland).

O NMI descreve a mediação como um conflito que será resolvido com a colaboração de um mediador, sendo este um terceiro independente e imparcial na solução da discussão (Poutré; Boelrijk, 2010, p. 13). A diferença essencial do mediador para advogados e juízes no ordenamento jurídico neerlandês é a de que o mediador não soluciona o conflito nem toma decisões a respeito dele. O mediador deve permanecer neutro ao longo de todo o conflito, mas, simultaneamente, deve ajudar as partes para que cheguem a uma solução. Embora seja imparcial, o mediador pode dar sugestões para que as partes observem o problema por outra perspectiva, auxiliar na formulação de perguntas e verificar aqueles que são interesses comuns e individuais (Ibid., p. 20).

A mediação utilizada na administração pública possui uma menor liberdade de autocomposição do que aquela usada em âmbito privado; todavia, quando aplicada, pode, inclusive, evitar erros no entendimento das normas legais administrativas que possam dar ensejo a um futuro processo judicial. Nesse diapasão, a administração pública deve manter o diálogo com o cidadão já na fase pré-mediação. No caso de instalado o conflito, existe uma formalização extrajudicial do procedimento (Van Wijk; Van Male, 2014, p. 807). Por priorizar as etapas durante a mediação, faz-se necessária uma formalização do procedimento em conformidade com a administração neerlandesa. A inobservância de alguma etapa pode levar ao fracasso da tentativa de solução da controvérsia via mediação; logo, prioriza-se um viés formal no cumprimento das etapas.

O ordenamento jurídico neerlandês é pouco normatizado, sendo que existe uma administração pública eficiente na implementação de políticas públicas. Como foi observado, a adoção de políticas públicas para o uso da mediação veio a priori da Lei de Mediação neerlandesa. No entanto, em um país com dimensões continentais como o Brasil e por se tratar de uma federação, faz-se essencial a normatização para a criação de uma política pública coordenada entre seus entes. Por essa razão, o Novo Código de Processo Civil, Lei n 13.105, de 16 de março de 2015, e a Lei de Mediação, Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, são os marcos legislativos para o uso da mediação no Brasil.

Pela legislação, a mediação em âmbito administrativo prevê a existência de câmaras de mediação. Em seu art. 32 caput, cap. II, a Lei da Mediação trata da mediação com a pessoa jurídica de direito público e coloca a possibilidade de criação de câmaras pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Brasil, 2015). Entretanto, a lei não coloca a criação dessas câmaras como conditio sine qua non para o uso da mediação entre particulares e administração pública. Pela especificidade, já há normatização suficiente sobre a matéria.

A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), estabelece que:

A conciliação e a mediação são instrumentos específicos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.

Simultaneamente, o CNJ reconhece o necessário aprimoramento da mediação:

A relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação, e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça.

Existem dados significativos acerca do uso da conciliação e mediação em âmbito privado; todavia, na administração pública, o uso da mediação tem sido mais restrito. Algumas iniciativas como a de conciliação são utilizadas desde 2002 por Magistrados federais com órgãos e empresas públicas como Caixa Econômica Federal em processos do Sistema Financeiro de Habitação (financiamento da casa própria) (Andreani, 2017). Não obstante tais medidas serem indispensáveis, o uso da mediação em que há como pressuposto a maior autonomia das partes na negociação parece ser algo ainda distante da realidade brasileira.

Como observam Fagúndez e Goulart (2016, p. 150), “algumas legislações municipais, estaduais e federais já previam, de maneira tímida, a possibilidade de realização de acordos na seara judicial, quando a Administração Pública direta ou indireta fosse uma das partes litigantes”. A quantidade de demandas por parte da administração pública no Poder Judiciário comprova a escassez de uma política pública determinada a resolver conflitos entre particulares e administração pública pela via da mediação5.

A mediação, tanto no Brasil como nos Países Baixos, pressupõe a vontade das partes em resolver o conflito, pois, sem esse primeiro pressuposto, não há como avaliar o mediador. No caso da realidade neerlandesa, a forte tradição em comércio exterior, negociação e celeridade, torna eficiente a implementação da mediação na administração pública. Nesse país, há mais espaço para formas criativas de solução de conflitos, como o método idealizado por advogados de estabelecerem um hotel para se divorciar em uma semana com tudo incluso, e também o mediador6. Outro aspecto é que o sistema neerlandês não dispõe do grau de judicialização como ocorre no Brasil; logo, mecanismos extrajudiciais já são mais consolidados na solução de controvérsias.

A origem colonial do Brasil, sua tradição lusitana, é uma nação de proporções continentais, com atividade substancialmente agrícola e governada por uma classe que buscava manter o status quo. Nesse contexto, a primeira Constituição do Brasil de 1824 reflete a preservação desse status social. Ainda que a Constituição do Império previsse a composição do Poder Judiciário, atribuía-se à Assembleia-Geral o poder de interpretar as leis (art. 15, VIII)7. No entanto, mesmo após o Império e ao longo dos séculos, a discussão sobre a importância do Poder Judiciário sempre esteve em pauta, tratando-se não só de exercer a mediação entre o sistema político e a sociedade. Ao final do século XX, importantes decisões são tomadas acerca do modus operandi do Poder Judiciário, como aludem Macedo e Fachini Neto:

As primeiras reações remontam aos anos oitenta (século XX) e são de duas classes: a formação de uma justiça paralela, mas vinculada ao aparato da justiça do Estado, e a introdução de técnicas de sumarização da própria jurisdição, adequando-se o processo às necessidades do direito material e da vida cotidiana. Nenhuma dessas soluções representa uma fuga de jurisdição, mas sim sua revitalização e que por isso mesmo continuaram sendo objeto de aperfeiçoamento legislativo, em reformas legislativas posteriores.

A observação de algumas especificidades do uso da mediação na administração pública favorece o entendimento das dificuldades em sua implementação. Ao mesmo tempo, possibilitar a sua utilização em larga escala traria inúmeros benefícios, como aliviar o Judiciário com ações desnecessárias e aproximar os particulares da administração pública. Verificar as particularidades das situações vivenciadas no âmbito da administração contribui para melhor compreender a temática. Por motivos óbvios, a mediação deve vir acompanhada de um entendimento do contexto histórico de seu país e também da vontade estatal na aplicação de métodos extrajudiciais como a mediação.

O contexto internacional hodierno é favorável ao uso da mediação como forma de solução de conflitos, como foi analisado na Carta das Nações Unidas sobre a Solução Pacífica de Controvérsias. Nesse sentido, há bastante incentivo para o uso da mediação não só para conflitos privados, mas também entre particulares e Administração Pública. A sentença não é a única forma de solução de uma lide, mas devem ser fomentadas soluções extrajudiciais. A complexidade da Administração Pública atual, em que interagem atores como setores públicos, empresas transnacionais, parcerias público-privadas, organizações não governamentais (ONGs), investimento externo direto e sociedade civil, entre outros, demanda uma maior participação por parte dos cidadãos.

Por essa razão, a mediação é estimulada em países com diferentes realidades e ordenamentos jurídicos, como no caso do Brasil e dos Países Baixos. Nesse último, o uso da mediação atende a prática da Administração Pública dos países nórdicos, ou seja, uma administração que possui flexibilidade a nível local para atender as necessidades do cidadão. Na realidade neerlandesa, a administração precisa agir de forma célere e eficiente, sendo a mediação um canal fundamental para a aproximação e a resolução de conflitos entre administração pública e particulares.

No Brasil, há um distanciamento entre administração pública e particulares no sentido de que o princípio da legalidade é utilizado de forma equivocada para se evitar qualquer tipo de acordo, ou mesmo de negociação, entre particular e administração pública. A dificuldade em estabelecer acordos extrajudiciais no âmbito da administração favorece a excessiva formalização, e a via judicial como praticamente único mecanismo de solução de controvérsias. Essa cultura ocorre por parte da administração pública, mas também pela desinformação de profissionais da área que acreditam ser o Poder Judiciário a única possibilidade de resolver o conflito. Ao mesmo tempo, o Novo Código de Processo Civil inova ao priorizar a autocomposição processual, demonstrando a maior possibilidade da mediação no ordenamento jurídico interno.

Não obstante os Países Baixos e o Brasil possuam realidades díspares no referente ao território, cultura, religião, é importante observar que ambos os países priorizam o setor público, pois possuem sistemas públicos de educação e saúde, além de uma organização institucional que demanda um olhar atento dos gestores públicos. O direito público em ambos os Estados demanda constante análise, tendo em vista as complexidades da sociedade contemporânea e os novos desafios que surgem, como pandemias, ataques cibernéticos, fluxos migratórios, entre outros. Embora haja diferenças, ambos os países devem dialogar constantemente com os particulares, priorizando uma maior eficiência nos seus serviços. Por essa razão, faz-se essencial buscar maior conhecimento sobre como diferentes sistemas jurídicos lidam com problemas semelhantes.

A utilização da mediação na administração pública, em específico no Brasil, deve ter como política pública essencial o convencimento do cidadão sobre a importância de sua participação nesse mecanismo. Ao participar de um procedimento como a mediação, é necessário um melhor conhecimento do particular acerca da administração pública per se. Essa forma célere e informal de solução de conflitos, além de evitar que ações menos complexas afoguem o Judiciário, fomenta uma aproximação do cidadão com a administração pública. Por meio da maior participação do cidadão na res publica com mecanismos como a mediação, torna-se maior a possibilidade de, no Brasil, a administração se dar de forma mais eficiente, transparente e célere. A mediação seria um importante canal para estimular a confiança entre particulares e administração pública, tendo em vista o cenário atual de total desconfiança e descrédito dos brasileiros na gestão da pública.