1. Encarada a partir dos escombros morais e jurídicos de um regime posterior que não foi feita para instituir, a Constituição de Weimar é com frequência tratada como mero prenúncio do nazismo2. Com isso, perde-se de vista o que ela representava ou podia representar para os que a fizeram no surgimento da República, para os que a aplicaram e para os que a discutiram nas décadas de 20 e 30. Esquece-se, assim, o potencial de integração e transformação que lhe era atribuído à época – algo que ia muito além da singela inserção, já efetuada em seu texto, de dispositivos sobre a função social da propriedade, a ordem econômica ou os direitos sociais.

Enfocaremos aqui alguém que percebia tal potencial: Gustav Radbruch (1878-1949). Pensador pouco estudado no Brasil, tal jurista viu-se, entre nós, reduzido a nota de rodapé de outros autores. É a atenção de Alexy pela “Fórmula de Radbruch” que abre, em uma portinhola lateral, a fresta pela qual o jurisconsulto penetra, discretamente, em um ou outro tratado-manual, manual-tratado ou manual-de-esqueminhas.

Essa redução de um homem a uma fórmula é deplorável. Impede, inclusive, que aqui debatamos outros aspectos do seu pensamento, alguns deles de óbvia utilidade para a análise da função do direito em nossa época. Foi Radbruch, afinal, um dos primeiros juristas que conseguiram identificar, no irredutível pluralismo de valores e crenças das complexas sociedades contemporâneas, um desafio fundamental à teoria do Direito3. O seu desangustiado convívio com tal pluralismo, em uma sociedade que canalizava para a esfera constitucional um volume crescente de embates de concepções, deveria torná-lo, para nós, mais interessante do que seus “concorrentes autoritários” dos anos 20 e 30, cuja obsessão por ordem e unidade descambaria, logo a seguir, na justificação doutrinária da brutalidade ditatorial.

É bem verdade que sociedades contemporâneas podem acirrar suas divisões e mesmo dar a impressão de renegar o legado iluminista, seguindo cegamente lideranças carismáticas apoiadas por movimentos que explorem o denuncismo ideológico, a desonesta invenção de “santos mártires”, a sistematização do discurso de ódio e a identificação dos oponentes com epidemias, germes e roedores supostamente dignos de extermínio4. Ainda, porém, que tais movimentos fossem esmagados manu militari ou por autoridades civis que não se rebaixassem a bajulá-los servilmente, isso não bastaria para tornar tais sociedades idilicamente harmônicas, sob um pleno consenso de valores.

Ao observador enfeitiçado pelo espalhafato midiático em torno das lideranças pode escapar, às vezes, a percepção do essencial do ambiente circundante – a sociedade conflitiva, fragmentada e complexa, na qual o unidirecionamento só pode ser, quando muito, provisoriamente simulado com muito artifício. Sociedade para a qual a constituição mais adequada é justamente aquela que, refletindo e rearranjando suas tensões5, não consiga agradar totalmente a nenhum segmento nem classe, pois, se o fizesse (ou fosse alterada e entortada até que o fizesse), seria vista como um mal disfarçado veículo do despotismo de uma classe ou facção.

Quase ninguém ama a Constituição de 1988. Nem no STF, que em tese dela e para ela vive, falta quem a ache feia e se ponha a propor lipoaspirações, plásticas e amputações. Nenhum partido, classe social, credo, grupo econômico ou órgão de imprensa vê-a como totalmente sua – e talvez nisso resida, justamente, o seu maior mérito.

A Constituição de Weimar tampouco tinha dono. Radbruch tentou mostrar que isso não era defeito. E, ao fazer isso, também mostrou, como Kelsen6, que era possível defender uma ordem constitucional democrática unindo, em um novo arranjo, pluralismo político, relativismo filosófico e respeito aos textos legais oriundos de representantes eleitos pelos cidadãos7.

2. No ambiente em que vicejou o pensamento penalista, jusfilosófico e constitucional de Radbruch, a história não era apenas cultivada como fração nuclear da formação cultural destinada a aperfeiçoar o ser humano e a diferenciá-lo socialmente: servia também de incontornável referência aos embates ideológicos e à discussão sobre o status científico de outros ramos do conhecimento.

Mesmo após concluída a codificação do direito civil alemão (1900) – com óbvia redução, na dogmática, da dependência em face das fontes jurídicas do passado –, não pareciam faltar, tampouco, possíveis funções sequer para a história do Direito. Além de continuar viabilizando a reflexão crítica sobre o direito vigente, ela seguia proporcionando elementos importantes aos estudiosos da história social, econômica, cultural e política.

A “crise da história do Direito” lamentada nas décadas pós-BGB podia até refletir as angústias de uma pandectística destronada ou de jus-historiadores temerosos de uma perda de espaço nos cursos jurídicos – no fundo, porém, não tinha porque reduzir o interesse, pela área, de um penalista erudito e já um tanto inclinado a conceber o direito como um fenômeno social inserto em quadros históricos mais amplos.

Refletindo o gozo dos prazeres da erudição, a historiografia jurídica de Radbruch vinculava-se paralelamente a programas intelectuais e políticos compartihados com outros autores, com os quais não raro parecia dialogar. Conviria, por isso mesmo, na análise de seus trabalhos histórico-jurídicos, apurar em que medida algumas de suas filiações e afinidades teriam pesado, neles, mais do que outras.

a) A primeira dessas afinidades decorreria da própria formação de Radbruch. Destacado penalista, alguns juristas da época descreviam-no basicamente como um brilhante discípulo de Franz von Liszt (1851-1919)8.

Tendo vivido em um período de extraordinário desenvolvimento das ciências naturais, Liszt vira nestas o padrão de cientificidade por excelência: para ele, fazer ciência era, no fundo, explicar causalidades entre fenômenos empíricos9. O mesmo método que cabia em tais ciências deveria explicar as conexões causais entre a “realidade”, os crimes e as penas – sendo também estes e estas, assim, fenômenos passíveis desse tipo de análise, na sua relação mútua10.

Para fundamentar a passagem dos conhecimentos assim obtidos para o plano da regulação jurídica, Liszt recorrera a uma concepção evolucionista do direito, destinada a gerar uma “síntese do que existe com o que deve existir”11. Submetida a uma mudança permanente em um sentido evolutivo, a realidade, investigada de maneira adequada, revelaria por trás das muitas ocorrências aparentemente separadas uma unidade maior, dada pelo próprio sentido de seu desenvolvimento12. Para tal penalista, “os sinais do direito correto” poderiam ser vislumbrados no próprio dado empírico que era a “direção do desenvolvimento da vida social organizada no âmbito do Estado”13.

Caberia, assim, verificar em que medida as concepções lisztianas sobre os vínculos entre a “realidade” e o direito poderiam, em tese, ter afetado o modo de Radbruch relacionar, depois, os eventos históricos a posições jurídicas.

b) A segunda dessas afinidades derivaria das opções políticas de Radbruch, que por longos anos vinculou-se ao SPD, à época ainda um partido oficialmente marxista.

No prefácio da Crítica da economia política (1859), Marx descrevera o direito e a política como elementos de uma superestrutura que precisava corresponder à “real base” da ordem social: a estrutura econômica da sociedade formada pela totalidade das relações de produção. O progresso social gerava a redução dessa correspondência, criando “contradições” que tinham que desembocar em uma época de revolução social.

Por mais que tal correspondência e suas implicações pudessem ser ocultadas mediante falsas representações da realidade, havia, aqui, uma realidade cognoscível. O estudioso da economia, da sociedade e da história social e econômica podia descobri-la, dissecá-la e explicá-la. Já quem a ignorasse ou menosprezasse – tratando o Direito, a ética ou a estética como universos paralelos e autônomos – poderia até edificar impressionantes catedrais, mas não passaria, a rigor, de um produtor ou reprodutor de ideologia. No fundo, as metafísicas dos costumes, as teorias constitucionais e os sistemas de direito até então acumulados mereciam, todos, o mesmo frio microscópio – e a mesma análise crítica – que os sermões legitimistas dos curas de província.

Seria injusto, aliás, acusar tal concepção de uma ingênua cegueira diante da diferença – crescentemente destacada na filosofia posterior – entre a “realidade” e os “valores”14. A rigor, em face do contraste entre estes e aquela, dava uma resposta coerente com as premissas da própria teoria que adotava para esclarecer a função e a origem da reflexão humana sobre os valores. Frutos da sociedade concreta, concebidos dentro dos limites do “pensável” que ela predefinia, os valores (ou o discurso sobre eles) não poderiam se refugiar em um universo à parte, em um mundo do “Sollen” fechado aos métodos das ciências que tentavam perscrutar o “Sein”. Dentro desse quadro, o estudo deles – como o estudo dos institutos, preceitos e sistemas jurídicos – só faria sentido se buscasse nexos causais, permitindo, assim, explicar a sua correlação com a “Basis” ou com seu papel ideológico na “Überbau”15.

Condicionando e parcialmente direcionando a recepção das ideias de Marx no final do século XIX, o “Anti-Dühring” de Engels já se propusera a efetuar uma síntese da natureza com a história16, buscando lastrear o materialismo histórico em uma “dialética” universal – ali descrita como uma comum “lei de desenvolvimento da natureza, da história e do pensamento”, dotada da mais extrema relevância17. Em que medida a finalidade da obra de popularizar o marxismo à época da II Internacional levou-a, mais do que o necessário, a engessamentos, simplificações e enlaces com as então deslumbrantes novidades darwinistas18, eis uma questão que importa aqui menos do que o singelo registro de sua decisiva influência sobre os autores que viriam a moldar intelectualmente o “mainstream” do socialismo alemão – nas palavas de Kautsky, “foi só por meio de Engels que nós aprendemos a compreender Marx”19.

Radbruch podia ler – e lia – Marx diretamente, mas o partido com que simpatizava já tinha consagrado um intérprete para o pensamento deste. Para Karl Kautsky (1854-1938), a concepção materialista da história correspondia não só à visão desta como progresso, mas também ao “reconhecimento da unidade do já ocorrido na natureza e na sociedade”20. Essa conversão da história humana em “caso específico da história dos seres vivos”21 podia até destoar, em sua tônica, da óbvia priorização marxiana do socioeconômico em face do natural, mas tinha mesmo em Engels, como vimos, fortes correspondências. Refletia-se aqui, de novo, o fascínio pelo darwinismo22, visto por Kautsky “como uma revelação”23 – e como ponte entre as explicações científicas dos instintos animais e do lidar humano com os interesses econômicos24.

Cumpre aqui verificar em que medida Radbruch acolheu ou rejeitou, em seu estudo histórico-jurídico sobre Feuerbach, essas concepções deterministas – muito reforçadas, dentro do socialismo alemão, por figuras tão influents como Engels e Kautsky. Teria sido o determinismo marxista, para o jurisconsulto feito historiador, um peso ou uma inspiração?

c) Discípulo de Liszt, Radbruch era ligado a uma social-democracia ainda de linha marxista. Quem abre sua Filosofia do direito, contudo, é desde logo jogado em discussões neokantianas – a tal ponto que o seu tradutor português, Cabral de Moncada, não hesitou em definir o autor, pura e simplesmente, como “um discípulo de Windelband, Rickert e Lask”25.

Pondo-se à parte as nuances e divergências entre seus principais representantes, interessa-nos ressaltar que a corrente neokantiana ora enfocada veio a ocasionar uma reorientação radical da teoria do conhecimento e, a partir dela, do próprio modo de conceber as relações entre a natureza, o Direito e a história. Impondo-se rigor e precisão, ela tentou demonstrar como todo o conhecimento – até o das ciências naturais – era, no fundo, conceitualmente mediado, parcial, condicionado em altíssimo grau, filosoficamente questionável. Em sociedades já um tanto acostumadas a ver a natureza26 e a História dando diretrizes ao direito e à política, faziam-se ouvir agora novas ou mais veementes exigências: reflexão sobre os pressupostos da atividade científica, maior cautela no enunciar de suas conclusões, mapeamento das relações com valores necessárias ao exame (senão à própria Constituição) do objeto, rígida distinção entre tal mapeamento e os juízos de valor em si27, percepção da radical diferença dos modos de pensar na história e nas chamadas ciências naturais28.

Onde antes se viam fáceis passagens entre a natureza, o Direito e a história, agora se viam abismos: a nova teoria do conhecimento demandava métodos distintos para tais áreas e separava radicalmente o estudo das humanidades29 daquele da natureza30. Embora a unidade geral das ciências parecesse até reconstruível no distante fundo do abismo31 – e a despeito do neokantismo implicar uma rejeição do ceticismo como orientação filosófica32 –, um de seus principais efeitos foi estimular dúvidas, autocontenções e cautelas. Desmoralizando arraigadas práticas acadêmicas, impôs o abandono de velhos e enganosos atalhos entre as concepções sobre o suposto “real” histórico, natural ou econômico e os campos minados da política legislativa, do embate partidário e da orientação jurídico-doutrinária em temas de alto teor de politicidade.

Herdando desse movimento filosófico a desconfiança em face do acrítico repasse de “receitas prontas” de uma área científica para outra e reconhecendo a existência de incontáveis “resíduos de realidade” não abarcados por um conhecimento dependente de categorias e conceitos incapazes de tudo apreender33, os intelectuais neokantianos do início do século XX não tinham vocação para donos da verdade. Estavam, no entanto, muito bem preparados para destroçar as pretensões de quem ousasse assumir tal papel. Isso também ajuda a entender porque, no meio jurídico da época, alguns dos doutrinadores mais abertos à divergência e à alteridade eram neokantianos – e porque alguns desses figuraram entre os campeões do pluralismo democrático nas polêmicas constitucionais.

Compartilhando com o positivismo comteano a crença em um mundo físico e em uma humanidade concreta e objetivamente regidos por grandes “leis” acessíveis ao conhecimento humano, o filósofo Marx podia servir facilmente, também como economista e historiador, de farol para um ativo movimento político voltado para a luta presente e a transformação do futuro. Neokantianos como Windelband e Rickert não estavam, em contrapartida, em condições de determinar um norte único para a ação política. Para o primeiro, o trabalho do historiador sequer caminharia para achar tais “leis gerais”34; para ambos, buscar nas leis das ciências naturais um “Sollen” nada mais seria que um tosco erro de raciocínio35.

Não havia dentro desse quadro, tampouco, como embaralhar o modo de lidar com as ocorrências em uma ciência natural – onde deviam apenas servir de exemplos ou indícios de uma lei geral – e na história. Nesta importavam, pelo contrário, elas mesmas, em seu caráter único e singular – e por poderem ser relacionadas a valores que, ultrapassassando o estudioso, gozassem de algum modo de um reconhecimento mais geral36.

Admitidos os pressupostos da linha neokantiana ora analisada, a filosofia jurídica se ocuparia dos valores em si mesmos, não das ocorrências da realidade37. Já o grosso das reflexões jurídicas tenderia a situar-se em um plano intermediário entre a realidade e os valores – tendo-se estes por indispensáveis para separar e distinguir, nela, o essencial do não essencial, mediante a atribuição de significados e níveis de relevância38. A história do Direito e a “teoria social do Direito”, por sua vez, viveriam sob regimes à parte, mas ainda dentro desse plano intermediário, que seria o da cultura. Os seus métodos, inconfundíveis com os da dogmática jurídica, seriam os da história e da sociologia.

Ciências culturais que eram, a história do Direito e a “teoria social do Direito” também lidariam fundamentalmente com a relação entre valores e ocorrências39, não as podendo analisar cientificamente antes de usá-los para selecioná-las e delimitá-las dentro do vasto emaranhado das condutas – presentes ou passadas – de algum modo concernentes ao “jurídico”. Feita tal operação e ultrapassada essa etapa, a cientificidade passava a depender, porém, do não impingir dos “juízos de valor” do estudioso a suas descrições e narrativas40.

Essa concepção do trabalho científico na história do Direito e nas humanidades em geral era coerente, aliás, com a de Max Weber – um dos óbvios protagonistas do meio universitário no qual Radbruch, como jovem docente, viria a atingir a sua maturidade intelectual: a Heidelberg do início do século XX.

A distinção entre a análise do real e a prescrição fundada em valores, entre os juízos sobre a “realidade” e os “juízos de valor” também desempenhava na obra de Weber um papel central. Não por acaso pôde ele registrar, a despeito de todas as divergências terminológicas, certa convergência de seu pensamento com o de Rickert: “Em grande parte encontro, nele, aquilo que eu mesmo pensei, ainda que não de forma trabalhada no aspecto lógico”41.

3. No verão de 1934, na Áustria ainda não devorada pelo hitlerismo, o ex-ministro esquerdista e professor cassado Gustav Radbruch conseguiu publicar seu livro Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben. Tendo trabalhado mais intensamente no texto a partir do dia de sua demissão, o autor tentara manter-se, com a nova tarefa, psicologicamente à tona42. Um antigo projeto era viabilizado, assim, pela própria hostilidade do novo regime – em cujo início teria sido pensada, feita e lapidada a versão final da obra.

O biógrafo não era inconsciente dos riscos gerados por aquilo que via nos próprios livros de Feuerbach: uma moralizante “intromissão da filosofia” no lidar com o direito do passado43. Escrevia, agora, sobre este último e sobre um ator histórico concreto – e carregava consigo, de certo modo, o dever de ser um historiador que não desmoralizasse, com leviandades nos campos da metodologia e da teoria do conhecimento, o já célebre autor da Rechtsphilosophie.

O autor social-democrata não censurou no biografado a crença na capacidade do direito de transformar a sociedade rápida, radical e unilateralmente. “Para onde o Código Napoleão vai”, afirmava Feuerbach, “ali surge um novo tempo, um novo mundo, um novo Estado”44. A “crassa contradição” da “situação jurídica e social vigente” na Baviera do início do século XIX com a igualdade jurídica do Code e sua liberação dos agentes econômicos não levou Radbruch a atacar como irrealista a expectativa de que tal diploma ocasionasse “uma revolução tão completa quanto incruenta”45, se ali fosse adotado. Limitou-se a registrar certa associação entre a estrutura social e o regime político, presente já nos escritos feuerbachianos.

A estrutura social herdada do passado podia, pois, ser destroçada por um direito compatível com liberdades individuais. Fosse ou não concebido como ponta-de-lança de profundas transformações socioeconômicas, era o direito ferramenta do Estado para conduzir a história. Do direito viria o poder estatal para tal tarefa, mas viria também a contenção deste último, para proteger o indivíduo. A um tempo fonte e limite do poder punitivo estatal46, o Código Penal sintetizava este ponto de vista – sendo tal concepção de direito plenamente compatível com as linhas gerais daquilo que Radbruch denominava “credo político e histórico-filosófico de Feuerbach”47.

O reconhecimento das funções ideológicas do direito convivia, no ex-ministro da República de Weimar, com uma relevantíssima crença no poder de “auto-regência” do direito48. Vacinado contra oito-ou-oitentas não de todo incomuns na militância esquerdista e no campo do juspositivismo, pressentia que supor possível um total divórcio da “forma jurídica” e da “realidade” era uma postura ingênua, que não ajudava muito a aclarar as relações direito-sociedade. Mencionando o apuro técnico e terminológico do Código Penal de Feuerbach, podia perceber, assim, a conexão da legalidade estrita com a “precisa delimitação dos tipos penais”, em um texto que pretendia fazer o poder punitivo já brotar contido, domesticado e canalizado. “Também aqui” – frisava Radbruch – “a forma não é mera forma”49.

Mais do que nuvens de fumaça no teatro ideológico do direito, a forma jurídica e o formalismo jurídico desempenhavam, pois, um papel relevante. Permitiam, inclusive, dar ossatura a um direito penal autônomo em face da moral e da religião, destituído do desejo de invadir e submeter o forum internum50. Um direito penal, portanto, potencialmente menos opressivo que aquele que Feuerbach quisera substituir – e que aquele que Radbruch via, desgostoso, nascer a serviço do totalitarismo51. Se o jurisconsulto social-democrata não fechava os olhos diante do uso do direito penal liberal como arma de dominação classista52, tampouco o fazia diante do legado deste à luta pela contenção do poder estatal.

Feuerbach denunciava que o uso abusivo das “leis de polícia” do Antigo Regime poderia vir a prender “toda liberdade humana em correntes”, reduzindo o cidadão a “uma boneca chinesa viva”53. Para o codificador, o novo direito, mais claro e mais favorável à liberdade, deveria também garanti-la coibindo abusos na sua própria interpretação – convindo, talvez, até mesmo suprimir os chamados “comentários à legislação”54. O risco de a interpretação judicial perder suas balizas, desandando em arbitrariedade, era naturalmente óbvio para um jurista nascido no século XVIII55 – e logo tornaria a sê-lo, com as inclinações à “interpetação ilimitada” que se difundiriam entre os magistrados do “Terceiro Reich”56.

É de se supor que o fenômeno da “interpretação ilimitada” ainda não parecesse um problema central em 1934, ano em que se deu a publicação da obra, bem no início do regime hitlerista. Talvez por isso Radbruch não usasse tanto, ao criticar veladamente este último, as frases de Feuerbach sobre a necessidade de conter o magistrado por meio do código, forçando-o a seguir o texto legal tanto para atestar o crime quanto para dosar a pena dentro de margens prefixadas. Mais atenção ganhou, em contrapartida, a defesa feuerbachiana da independência dos advogados em face dos tribunais, da publicidade dos julgamentos, da oralidade processual, da limitação do poder de alterar penas por sentença, do júri “como santo meio de proteção da liberdade civil”57 – em suma, de tudo o que se pudesse contrapor à atuação arbitrária dos juízes da Coroa.

Que o sistema judicial podia pôr em risco as liberdades e mesmo colaborar com escaladas autoritárias, isso podiam perceber tanto o biografado quanto o biógrafo. O primeiro teve, diante dos olhos, o espetáculo dos magistrados servis à reação58; o segundo foi testemunha da relativa apatia do Judiciário alemão em face das brutalidades da SA e da Gestapo59, em uma época em que sequer o presidente do principal tribunal do país resistiu à tentação de adaptar-se à “Nova Era”, bajulando o ditador60.

Não faltavam na biografia trechos que poderiam ser lidos como críticas indiretas ao cenário gerado pelo novo regime. Nela se apontavam, por exemplo, o patrulhamento ideológico e o abafar da liberdade intelectual como fatores de decadência da universidade61. O próprio pensamento jurídico floresceria – dava o livro a entender – melhor em uma atmosfera de liberdade: quando o Estado de Direito, no século XIX, vinha a ser derrubado de seu trono, não despencava junto, também, a ciência jurídica a ele vinculada?62

Tal como Kelsen, Kantorowicz e Heller, Radbruch foi vítima dos expurgos do novo regime nas universidades63 – convertidas, à época, em instituições nas quais o carreirismo dos adesistas devorava os claros gerados pelas perseguições e pelo denuncismo64. Queimavam-se livros e reputações, enquanto prosperavam aqueles que davam eco, na ciência jurídica, ao “grito ‘viva o chefe’”65, justificando e exaltando qualquer coisa que este determinasse66. Desconvidado até de um evento sobre Feuerbach67 e submetido a boicote editoral68, o mais célebre penalista dos anos finais de Weimar pôde verificar como as portas se fechavam aos juristas democratas, enquanto se abriam espaços, na Justiça e na academia, para teóricos do Führerprinzip, detratores racistas do legado do Iluminismo e defensores da retroatividade e da interpretação analógica dos dispositivos penais69.

Talvez o intento de desautorizar os penalistas do nazismo tenha sido um dos fatores que levaram o ex-ministro social-democrata a direcionar os refletores para uma personagem de inclinações liberais, de posição destacada no panteão da ciência penal alemã. Falar de Feuerbach permitia-lhe, mesmo nas más condições de seu informal “exílio interno”, lembrar a importância da contenção do poder punitivo do Estado, sem deixar de valorizar, patrioticamente, o passado nacional. Tal estratégia podia, no limite, inclusive encobrir a crítica à manipulação do discurso nacionalista pela ditadura de Hitler.

Como Radbruch destacava, não foi o inquestionável patriotismo de Feuerbach, mas sim as suas convicções liberais que o levaram a perceber que Napoleão era no fundo um “tirano” e que, sob a ilusória “aparência de liberdade”, podia existir a dura “realidade do despotismo”70. Tal percepção, que não brotava da “ideia de Nação”, podia surgir, sim, da “ideia de liberdade”71. Sem alguma liberdade, por sinal, nem mesmo um poder absoluto conseguiria legitimar sua existência: acorrentada a opinião pública por mecanismos repressivos, haveria “despotismo em vez de absolutismo” e o despótico governante acabaria vendo, cedo ou tarde, “a justiça” rebelar-se “contra ele”72.

Radbruch decerto compartilhava com Feuerbach a pretensão de escrever não apenas para o mundinho circundante, mas “para a Alemanha” toda “e mesmo para povos estrangeiros” com acesso à cultura alemã73. Talvez até achasse, como seu biografado, estar trabalhando no seu “próprio monumento” para a posteridade74. É bem verdade, também, que o plano de redigir um livro sobre o codificador era muito anterior à ascensão de Hitler75. Apesar disso tudo, a escolha do momento de finalização e publicação da obra não era de todo dissociada da conjuntura alemã do período e das circunstâncias pessoais do autor. Não é impossível que um culto jurisconsulto desocupado opte por matar tempo amontoando linhas sobre cadáveres ilustres: dado a embates intelectuais, injustiçado na universidade e engajado na defesa da liberdade e das causas sociais, Radbruch há de ter, contudo, querido ir além disso, interferindo como podia – com todas as travas do “exilado interno” – no debate jurídico da época76.

O que então, afinal, Radbruch estava fazendo? Quando expressava seu amor à história, não lhe proporcionava esta, em contrapartida, um refúgio mais seguro para expor seu pensamento como penalista e opositor de opressões? Acaso não lhe abria ela, para debater o direito penal e suas implicações políticas, um campo mais promissor do que o direito positivo então em marcha para a nazificação77? Em que medida ambicionava – ao evocar Feuerbach ou ao apresentá-lo como implícito ancestral comum – dirigir aos juristas-leitores uma convocação tão comovente como constrangedora, que os levasse a cerrar fileiras em torno, senão de todo um legado civilizatório ameaçado, ao menos de uma tradição doutrinária sensível às liberdades individuais?

Tal conjunto de perguntas bastaria, eventualmente, como ponto de partida, se Radbruch viesse a ser tratado, em primeira linha, como um jurisconsulto devotado à militância política – retrato que, aliás, longe estaria de ser inverossímil. Mas talvez interessasse, também, verificar como atuava como historiador do direito e como, nesse papel específico, ligava seu “Feuerbach” às suas preocupações filosóficas.

Mudado o ângulo de observação, outras perguntas precisariam ser feitas. Teria usado Radbruch a história como serva de interesses políticos, reduzindo Feuerbach a um atemporal varão ilustre nascido para nos dar exemplos admiráveis em uma vida equiparada a um teatro de virtudes? Em que medida o filósofo (ou o militante) inseria juízos de valor ao longo da narrativa e das descrições? O que o livro refletiria mais, a concepção marxista de história oficializada no SPD ou o neokantismo impregnante do meio universitário em que o autor iniciara a sua carreira? Em que pontos os juízos de valor deste último interferiam na obra?

A escolha do tema do livro nada tinha de neutra. Radbruch simpatizava com Feuerbach e admirava, nele, o amor à liberdade e a preocupação em conter, por meios jurídicos, a arbitrariedade repressiva do Estado78. Tal opção inicial, todavia, não levou o texto a um alto grau de politização direta. Na esteira de um teórico que pessoalmente estimava79, o autor procurou confinar os juízos de valor à fase da seleção do objeto, afastando-os tanto quanto possível da descrição deste. Onde quer que a narrativa pudesse ensejar óbvias perorações e admoestares, o texto caminhava discreto, autocontido ou mesmo silencioso80.

O pudor em face da fonte e o certo respeito à alteridade do passado81 permitiram ao autor narrar uma trajetória única, conectada às suas circunstâncias próprias, livrando o biografado de censuras por ter ousado ser um homem de seu tempo e não da época da redação de sua biografia. Se levantava atentamente as contradições de Feuerbach, Radbruch só o fazia para melhor situá-lo no movimento das ideias e crenças do final do século XVIII e das primeiras décadas do século XIX.

O texto atenuava inclusive a tendência, inerente a tal gênero literário, para certa demonização ou canonização. À parte poucas passagens82, não trazia um herói de Carlyle e nem mesmo um protagonista romântico. O entusiasmo que embebia a escrita não a afogava83.

Empatia sem melosidades, escrita autocontida. Opções científicas e estilísticas. Mas também respostas a um ambiente hostil, árido para entusiastas de uma liberdade já em retirada.

Talvez a própria experiência de escrever, como dissidente inocultável, sob o regime nazista é que tenha aguçado em Gustav Radbruch, no exame das fontes históricas, a percepção dos riscos políticos de cada palavra redigida84. Nota-se bem isso na interpretação que deu a uma carta de 1819, em que Feuerbach parecia fazer uma angustiada defesa do júri “como instituição indispensável” à “nossa liberdade política”, logo após ter contrastado os meios franceses de chegar a uma “constituição livre” (“assassinato”, “guerra” e “alta traição”) com o que seria o suave caminho bávaro de uma “livre concessão de seu nobre rei”85. O jusfilósofo de Lübeck não hesitou em desvencilhar-se da “cuidadosa linguagem diplomática” do documento para lê-lo como um duro ataque ao “constitucionalismo de aparências”86. Para o biógrafo impunha-se situar a tônica da mensagem em seu trecho final, traduzindo-a do seguinte modo:

Uma constituição que se esteie apenas na graça do Príncipe – e não em uma posição de poder conquistada pelo povo em suas lutas – firma-se sobre pés frágeis; o que foi dado sem pressão pode ser retomado sem resistência; mediante um constitucionalismo só aparente, não se assegura a liberdade constitucional, cuja proteção é a razão de ser política do júri.87

Se Radbruch, nessa passagem, empregava ou não “cuidadosa linguagem diplomática” para atacar quem tratava, em seu tempo, os últimos escombros da Constituição de Weimar como massa disforme e descartável, isso é outra questão. De qualquer modo, era ao menos capaz de perceber que, sem grossos pincéis atualizadores, não se podia pintar como democrata um Feuerbach que implicava com o mobilizar dos cidadãos contra os príncipes88 e opunha a liberdade dos alemães à liberdade dos democratas89. Entre a conveniência da deturpação da imagem do codificador e o respeito à alteridade do passado, Radbruch tentou ficar com o segundo90.

Quanto às condições sociais que teriam influenciado a vida de Feuerbach e o seu mundo, as classes converteram-se em personagens surpreendentemente secundárias91 – ao menos se considerados os liames político-ideológicos do autor e o seu esforço para apresentá-las, em outras obras, como elemento ou fator relevante nas transformações históricas do direito penal e do direito de família92. Na descrição das origens do biografado, as lentes se focavam em outro plano, deixando entrever a “casa” do Antigo Regime, com sua constelação de poderes domésticos. Em vez de apontá-la, à maneira marxista de Renner93, como uma velha e sólida instituição que o capitalismo havia desmanchado no ar, Radbruch preferiu destacar suas analogias com a monarquia absoluta – paralelo que não resistiu a explorar comicamente, ao tratar das aventuras do jovem Feuerbach tentando escapar da tirania paterna94.

O processo de ascensão do “Estado de Direito” em oposição ao “Polizeistaat” do absolutismo tardio era examinado, aqui e ali, sem maiores referências à luta de classes, à mudança nas relações de produção ou à posição social de Feuerbach e seus contendores95. As polêmicas e os incidentes eram analisados sobretudo à luz de fatores geracionais, psicológicos ou políticos stricto sensu96; inimizades circunstanciais e redes de apoiadores apareciam mais aqui do que os estamentos e classes97. Estas últimas, se acaso entravam pela porta, logo saíam pela janela – ao ver Feuerbach enfim liberto de preocupações econômicas imediatas, Radbruch limitou-se a registrar o aparente paradoxo do aburguesamento de alguém tão pouco “burguês”98. Ao relatar os resmungos do biografado em face da violação de velhos privilégios dos professores, mal deu atenção aos laços destes com o Antigo Regime, preferindo destacar em Feuerbach o docente individual que caçava boas oportunidades como um “condottieri do espírito”99. Nem mesmo a nobilitação do codificador ensejou o exame de questões sociais mais amplas – ela representava, no texto, só mais um degrau na escadaria das vaidades de um Feuerbach obcecado por fama, medalhas e rapapés100.

Embora identificasse na obra de Feuerbach, de modo um tanto banal e vago, “um espelho do tempo”, Radbruch preferiu muitas vezes lê-la como “um fiel espelho” de uma ímpar personalidade101. Se isso decorria de uma opção consciente ou de uma tendência inerente ao gênero literário adotado, é difícil dizer.

Radbruch delegou ao próprio biografado a análise desses espelhares de tempos. Pouco tendo de jusnaturalista à época da redação do livro, deu rédeas soltas a Feuerbach para atacar as pretensões de validade do direito natural e para ressaltar as conexões do direito tanto com especificidades etnológicas102 quanto com fases civilizatórias vinculadas a graus de desenvolvimento econômico103. Quais dessas conexões mereceriam ser mais ressaltadas, isso não explicou o biógrafo, que se absteria de tomar partido.

Essa recusa em pontificar em matéria de teoria da história não implicava, porém, uma indiferença em face de seus problemas. A Radbruch incomodava, por exemplo, a contradição existente, no biografado, entre a unificadora concepção iluminista de ciência e o valorizar quase herderiano da especificidade histórica104. Se “toda ciência” realmente fosse “o conhecimento do geral e necessário em sua relação com o específico e acidental”105, a história não seria mais a via adequada para compreender, como exigia o próprio Feuerbach, o singular que destacaria a rica diversidade dos povos e pessoas106.

O volume e a qualidade das fontes usadas por Feuerbach para pensar comparativamente a evolução jurídica humana não impressionavam Radbruch, que vislumbrava aqui, inclusive, o perigo de as lacunas do material histórico serem preenchidas por especulações107. Estas não seriam o caminho mais seguro para um sólido conhecimento do passado – tecia ironias, por sinal, sobre o cuidado que precisavam ter “os dialéticos” em se convencerem a si mesmos, antes de tentarem convencer os outros108. Para julgar os juristas do passado como atores históricos, era necessário mais do que isso – impunha-se considerar detidamente os quadros concretos em que se situavam109.

Mais do que pelos métodos da história do Direito, Radbruch se interessava, porém, pelas relações entre o direito e a filosofia da história enquanto campo filosófico específico. Na sua obra Rechtsphilosophie, dedicou, por sinal, várias páginas ao que denominava a “Filosofia da História” do direito110.

O capítulo com este título iniciava-se com o apontamento das graves deficiências da a-histórica doutrina do direito natural, que teria tratado a “matéria do direito [...] como se” ela “não existisse”111. Incapaz de levar em conta os condicionamentos sociais e históricos, aprisionada em um mundo paralelo de abstrações (como o “Estado de Natureza”), tal doutrina seria levada a negar “toda e qualquer evolução do direito”, afirmando um “ideal jurídico eterno e também universal”112. Dentro desse quadro, o grande mérito da “Escola Histórica” de Savigny teria sido justamente superar essa doutrina defeituosa113.

Radbruch não exaltava, contudo, a Escola Histórica do Direito, que teria a seu ver incidido em outra opção demasiado extremada, gerando uma “absorção do direito justo pelo direito positivo, dos valores jurídicos pelas realidades jurídicas”114. Embora em seguida relativizasse um pouco tal opinião, admitindo terem surgido inclinações à valoração e mesmo um certo retorno a “preocupações filosóficas” nesse movimento, o jurista rejeitava-lhe a “coloração romântica” e a “orientação conservadora”115. Ao atribuir legitimidade a todo direito supostamente vindo da história e do Volksgeist, em uma “atitude piedosa em face de toda a realidade” herdada do passado, tal escola ainda embaralharia ser e dever-ser, obrigando os homens a se considerarem vinculados a esse mesmo passado116. A sua tendência a pressupor uma “ininterrupta continuidade orgânica” – que seria própria do “conhecimento histórico” – fá-la-ia imaginar o direito silenciosamente germinando e crescendo à maneira dos animais e plantas117 – em enganosa metáfora que ocultava o fato de que até na natureza não faltavam tufões e terremotos118.

A percepção desses problemas da Escola Histórica do Direito não levaram Radbruch a aderir de todo, na filosofia da história, aos críticos oitocentistas que mais influenciariam seu partido. Mais do que a filosofia da história do assim chamado “socialismo científico”, atraíam-no para a esquerda experiências pessoais e sentimentos de solidariedade social119. Embora tentasse reduzir suas divergências ou produzir sínteses conciliatórias, no fundo tinha grande dificuldade de aceitar determinismos e elementos centrais de uma concepção materialista de história120.

É bem verdade que a Filosofia do Direito de Radbruch transpirava simpatia por Marx, amiúde citando suas ideias e mencionando o que seriam as conexões entre o direito e a base econômica da sociedade. A obra rejeitava abertamente, todavia, a “doutrina da fatalidade histórica do socialismo”: se ela tinha servido para “fortalecer as convicções socialistas”, não o tinha para “fundamentá-las”121. Parecendo extrair sua “fúria arrebatadora e revolucionária” de um “cálculo perfeitamente demonstrável e irrefutável”, o Manifesto no fundo teria tropeçado em um embaralhar de Sein e Sollen122.

Nem o passageiro entusiasmo juvenil por Lamprecht123 nem o positivismo científico recebido por meio dos seminários criminológicos Liszt124 viriam a constituir, tampouco, a base das concepções de Radbruch nos campos das teorias do conhecimento e da história. Em suas memórias, o autor admite ter trocado, já no início de sua carreira docente em Heidelberg, “o positivismo de Liszt” pelo “dualismo kantiano entre ser e dever-ser, realidade e valor”125. Teria aderido, então, às “doutrinas de Windelband e Rickert”, convencido por um vizinho que era discípulo do primeiro126.

Radbruch, o neokantiano. Esse retrato se evidenciava e comprovava a toda hora na Rechtsphilosophie. Aplicar-se-ia também a seu Feuerbach?

Se há indícios da influência de Windelband e Rickert, estes podem ser mais encontrados nas entrelinhas e nos silêncios do que em explícitas citações. Se tais filósofos se preocupavam fundamentalmente com as condições do conhecimento, o rigor metodológico, a garantia da cientificidade e a contenção dos juízos de valor em espaços onde não caberiam, resta óbvio que Radbruch, se os tomava por referência, mais o fazia deixando de fazer coisas do que as fazendo.

Dentro desse quadro, comparando o texto do Feuerbach com as diretrizes que decorreriam do acatar das exigências desses pensadores neokantianos, prevaleceria a impressão de certa compatibilidade. A supracitada autocontenção do biógrafo quanto a juízos de valor seria um indício nesse sentido. Mas ainda não seria, convenhamos, uma prova definitiva. Por outro lado, dada a manifesta influência de Max Weber no pensamento de Radbruch – da teoria do conhecimento até a teoria política127 – a real matriz da obra deste fica ainda mas difícil de identificar. O próprio Weber reconhecia, como vimos, ter muitos pontos em comum com Rickert.

4 . Independentemente de seus resultados, nosso rastreamento já desvela, por si só, a complexidade do universo intelectual de Radbruch e o óbvio descabimento de sua identificação automática com o jusnaturalismo. Na verdade, bastou ler linha a linha uma única obra do autor para que já ruísse toda a tosca imagem que aqui costumam nos vender dele, nas raras vezes em que é lembrado.

Obra produzida logo após a ascensão nazista, quando a República de Weimar era ainda cadáver quente, o Feuerbach de Radbruch não vinha para baixar encíclicas jusnaturalistas e nem mesmo para sugerir um debate sobre quando o direito positivo deixaria, em tese, de ser direito. Expressava, pelo contrário, outras pretensões do autor, nos campos literário, histórico-científico e político. Já, no que tange ao debate jurídico da época, talvez a principal meta fosse apenas a de relembrar aos penalistas alemães, evocando um admirado e semimítico ancestral comum, aquilo do legado deste que talvez pudesse parecer ainda o mais importante nos anos de 1933 e 1934 (i.e., bem antes do desvelar de Auschwitz): o simples atrelamento do direito penal a preocupações com liberdade e segurança jurídica, a defesa do que parecia sobrar de “Estado de Direito”, a ideia fundamental de que o Estado deveria ser contido pelas próprias leis em que viesse a embasar o seu poder punitivo.

Da forma discreta que as condições pessoais do autor permitiam em um regime que já o pusera sob sua mira, o que o livro fazia, do ponto de vista político, era relembrar a seus potenciais leitores que havia diferentes Alemanhas vindas do passado, podendo-se dar atenção àquela que tentara construir um Estado de Direito. Uma Alemanha de talentos, inteligência e tolerância – identificada não com a opressão estatal e com a arbitrariedade de um ditador violento, mas com a herança racionalizadora do Iluminismo e com o ideal oitocentista da contenção dos desmandos dos governantes.

O Feuerbach de Radbruch não era, porém, uma estátua de mármore de virtudes exemplares. Era um ser histórico, em toda a sua plenitude. Radbruch historicizou Feuerbach. E historicizou, em certo grau, a si mesmo, quando redigiu suas próprias memórias.

A coragem que teve o autor de descrever-se em permanente mudança não o livrou de ser congelado por alguns de seus intérpretes estrangeiros. Com ingenuidade pré-foucaultiana, apresenta-se por vezes Gustav Radbruch como uma unidade fechada, no fundo sempre coerente sob a espuma de ilusórias variações. Unidade que teria vagado pelo mundo da era guilhermina até 1949 só para enfim desabrochar, na última década de vida, na declaração de falência do legalismo juspositivista e na proclamação do primado daqueles “princípios fundamentais do direito” a que alguns chamariam de “direito natural” ou “direito racional”128.

Que tal proclamação, seguida de invocações do Novo Testamento, tenha sido feita por um homem que assumidamente buscou na religião sua escora na derradeira – e mais difícil – etapa de sua vida, isso mal se menciona. Não se dá ao ser humano Radbruch sequer o direito de ser humano, de vivenciar o desengano do mundo e a partir daí reorientar-se. Exige-se do jusfilósofo que passe com olhar blasé pela queda em desgraça no apogeu da carreira, pela morte prematura e devastadora dos filhos, pela traumática descoberta do real impacto do Holocausto – para só então revelar que teria sido jusnaturalista desde sempre, a despeito do mar de indícios em sentido contrário.

A mesma unidade inverossímil ressurge, por fim, em textos que buscam, para os juristas de hoje, modelos “progressistas” no passado. Radbruch é um prato cheio para quem gosta de fabricar ícones a partir de velhos juristas com militância de esquerda.

Radbruch não pode, porém, ser reduzido a retrato de desfile de primeiro de maio nem a forjada relíquia de um neojusnaturalismo já sem coragem de sair do armário. Não há como trancar no relicário dos bardos do império da toga129 o intelectual que resistiu corajosamente a um golpe militar, foi ministro “vermelho” e, defendendo a democracia de Weimar, viu boa parte de sua vida afundar com ela. Mas tampouco se poderia ver, em um pensador assumidamente marcado pelo neokantismo e pela defesa do pluralismo democrático, um integrante de vanguardas revolucionárias crentes de monopolizarem a verdade.

Se simplesmente aceitarmos, como fez Arnold Brecht130, a possibilidade de que Gustav Radbruch tenha pensado de forma distinta em diferentes fases de sua vida, talvez não mais precisemos engessar no teórico da “natureza das coisas” o ousado defensor da livre definição dos rumos sociais pelo embate democrático de diferentes visões sobre os valores e as suas hierarquias. Nem adaptar absurdamente, no mesmo leito de Procusto, o angustiado pensador de forte inspiração cristã e o relativista da Rechtsphilosophie.

Talvez convenha, como Radbruch ousou fazer em 1934, analisar um grande jurista dando, enfim, uma chance à história.