A construção da reflexão sobre temas de interesse social muitas vezes ocorre com a participação do autor que vivencia a situação problema e, com suas reflexões, enriquece uma discussão. Nesse sentido, este estudo utilizou a metodologia da pesquisa ação, visando contribuir com a reflexão de políticas públicas relacionadas à adoção dos papéis desempenhados pelas empresas estatais e às formas de regulação e controle delas.

A pesquisa ação, conforme Yin (2017) “enfatiza a adoção de um papel ativo por parte do pesquisador ou uma colaboração ativa com os participantes do estudo”, e no caso da presente pesquisa pesquisadores do direito e da economia e administração refletiram sobre a reforma do marco legal do saneamento com base em suas experiências. O estudo se desenvolve na forma de uma narrativa sobre a questão do desenvolvimento, para, então, discutir sua relação com as inovações para os contratos públicos a partir da reforma, que tem início em 2018. Nesse sentido, o estudo apresenta uma continuidade histórica e ao discutir sobre a evolução desse processo apresenta a reflexividade (os pesquisadores questionam o papel e o desenvolvimento do mesmo). Ao se propor a uma discussão e reflexão sobre o desenvolvimento do contrato emergem elementos dialéticos (no sentido de dialogar com outras possibilidades) e pragmático (dada a busca de respostas ao problema concreto que se apresenta do ponto de vista regulatório, analisado conforme diferentes pontos de vista). Finalmente, ao se construir a discussão os elementos evocativos aparece nos elementos associados aos contratos e empresas estatais e seu papel na consecução de uma política de desenvolvimento. Esses cinco aspectos são citados por Heikkinen, Huttune e Syrjala (2007) como cinco princípios que validam a adoção dessa forma de pesquisa.

Com base em tal metodologia, o artigo se propõe a descrever o debate atual acerca da preponderância de prestadores públicos dos serviços de água e esgoto e suas implicações, ante um contexto de alterações legislativas e regulatórias introduzidas com a promessa de transformar o setor. Para tanto, descrevemos, em termos gerais, as características e histórico do setor quanto à preponderância dos prestadores públicos, apresentando aquele que parece ser o principal responsável por tal configuração, qual seja, o contrato de programa, e detalhamos como o tema foi tratado pelos projetos de lei que deram origem ao Novo Marco Legal do Saneamento.

Ao mesmo tempo em que olha para o futuro da prestação de serviços de saneamento, a análise reconhece, nos argumentos trazidos pela defesa dos interesses na manutenção da prestação pública durante o processo legislativo, algum resgate de conceitos do passado. Nesse sentido, é possível notar, no posicionamento das empresas estaduais em defesa da manutenção do papel de protagonista do Estado na direção dos investimentos em saneamento, o resgate e a atualização de elementos do pensamento desenvolvimentista brasileiro de meados do século XX.

Para atingir seus objetivos, este artigo estrutura da seguinte forma: inicialmente, após esta introdução, apresentaremos o pensamento desenvolvimentista, e de como este se relaciona com as características do setor (item 2), seguida de explicação sobre o contrato de programa enquanto instrumento jurídico responsável pela preponderância das companhias esta- duais prestadoras de serviços de saneamento (item 3). Na sequência, descreveremos o processo de reforma legislativa recém-aprovada e seu resultado, especificamente em relação aos contratos de programa (itens 4 e 5), para, então, expor os argumentos das empresas estaduais em defesa de sua posição, relacionando-os a elementos do pensamento desenvolvimentista (item 6). Por fim, trazemos nossas considerações finais (item 7).

A relação entre o atual debate sobre o papel das empresas estaduais no setor do saneamento e o ideário do desenvolvimentismo passa pela própria origem dessas companhias estatais, que teve seu início já nos anos 60 do século passado, e ocorreu de forma definitiva com a implementação do Plano Nacional de Saneamento (“Planasa”), pelo governo militar, em 1971. Segundo Costa e Ribeiro (2013, p. 468 e 469):

Em 1959, sob a inspiração de Celso Furtado e seu pensamento desenvolvimentista, houve a criação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), que possuía por objetivo promover o desenvolvimento e combater as desigualdades regionais e sociais. A partir deste exemplo, e muitas vezes por estímulo da Sudene, alguns estados criaram organismos com o objetivo de apoiar os municípios na promoção e viabilização do saneamento básico.5

O desenvolvimentismo, seguindo a definição de Bielschowsky (2003, p. 8), é uma “ideologia de transformação da sociedade brasileira”, sua modernização econômica por meio especialmente pela industrialização. Ainda segundo o mesmo autor, esse processo não poderia se dar pela espontaneidade das forças de mercado e tinha no Estado seu principal articulador, tanto planejando e orientando o processo como promovendo investimentos diretos em setores considerados vitais ao País.

As origens do pensamento desenvolvimentista brasileiro se encontram, entre outros, nos grupos nacionalistas, industrialistas e mesmo positivistas da intelectualidade brasileira, que começou a ganhar força entre os anos 30 e 40 do século passado (Fonseca, 2004). Com o advento da Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL), no imediato pós-Segunda Guerra, o pensamento desenvolvimentista ganhou texturas estruturalistas importantes, em autores como Celso Furtado, entre outros. A ascensão do regime militar, a depender do País, veio acompanhado de um revigorar liberal, mas o brasileiro, apesar de dar texturas mais conservadoras à ideologia desenvolvimentista, não abandonou o ideário de modernização, industrialização e de forte presença estatal no processo6.

No Planasa foi idealizada a criação de 27 companhias estaduais, juridicamente constituídas como sociedades de economia mista, o que pressupunha a formalização de empreendimentos com objetivo econômico. A ideia do plano era que as empresas fossem autossustentáveis, financiando a operação de suas atividades a partir das receitas obtidas (Souza e Costa, 2016, p. 264). Embora extinto em 1991, o fortalecimento das empresas estaduais em detrimento dos municípios e de prestadores privados foi suficiente para, mesmo depois da redemocratização, as primeiras se manterem em posição de destaque absoluto.

As empresas estaduais de saneamento resistiram até mesmo à tendência privatizante dos anos 1990, a partir do Consenso de Washington, em 1989, e a uma primeira reforma do setor sob o regime democrático, havida em 2007, por meio da aprovação da Lei Federal nº 11.445/2007, conhecida como Lei do Saneamento, resultado de um longo e difícil processo de tramitação, e principal alvo das pretendidas alterações atualmente em debate. Segundo Souza e Costa (2013, p. 597),

a proposta do governo Lula e da coalização municipalista para o saneamento alteraria o modelo de prestação dominante no Brasil. O reconhecimento da titularidade dos municípios, a instituição de fundos de universalização, do Sistema Nacional de Saneamento (Sisnasa) e o fortalecimento de instâncias de controle social desafiariam o papel dominante das empresas estaduais. Entretanto, as empresas estaduais impuseram o veto generalizado à agenda inovadora e garantiram a permanência do arranjo histórico do setor.

Diferentemente do que ocorre em outros setores de infraestrutura, no caso do saneamento, além da tensão entre prestação estatal versus participação privada, sempre esteve presente o conflito entre estados e municípios. Assim, no caso brasileiro, acrescem-se às clássicas dificuldades de regulação do próprio setor dificuldades de caráter federativo (Seroa da Mota e Moreira, 2006; Galvão Jr.; Turolla; Paganini, 2008; Galvão Jr. e Paganini, 2009; Madeira, 2010).

Trazendo o tema para os dias de hoje, novamente a organização do setor é objeto de questionamentos e propostas de alteração, sendo certo que o mau desempenho dos serviços pelas companhias estaduais e a verificação de índices de cobertura muito aquém do esperado são a força motriz dos pleitos por transformações. A novidade fica a cargo do novo posicionamento do Poder Executivo, que, desta vez, além de defender o fortalecimento da União em detrimento dos municípios, encampa com inédito fervor um discurso pró abertura à iniciativa privada, manifestado, por um lado, pela defesa das privatizações das empresas estaduais, e, por outro, da extinção e vedação dos contratos de programa, sendo, as últimas, o tema deste artigo.

Assim, diante de índices de precariedade de cobertura alarmantes, nos últimos anos esteve em debate a reforma do marco legal aplicável à prestação dos serviços de saneamento básico no Brasil, dentre os quais figuram os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. O embate acerca das novas regras que viriam a reger o setor contrapôs, principalmente, defensores da presença estatal e da abertura do mercado à iniciativa privada.

Atualmente o setor é bastante concentrado, sendo que predomina a prestação de serviços pelas empresas estaduais. Segundo dados produzidos pela Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto (Abcon), em 2020 a prestação dos serviços de abastecimento de água era distribuída da seguinte forma: (i) 25,7% (vinte e cinco inteiros e sete décimos por cento) dos municípios prestavam diretamente os serviços de água e esgoto, por conta própria ou por meio de autarquias ou empresas municipais; (ii) 72% (setenta e dois por cento) dos municípios delegavam a prestação dos serviços às companhias estaduais de saneamento; e (iii) apenas 5,2% (cinco inteiros e dois décimos por cento) dos municípios contavam com participação privada (concessões plenas, parciais, PPPs, contratos de gestão etc.) (ABCON, 2021).

Segundo Seroa da Motta e Moreira (2006, p. 186-187), o setor de saneamento básico no Brasil apresenta uma complexa estrutura de provisão em que predominam diversos tipos de prestadores com objetivos diferentes entre si. O desempenho destas diferentes instituições frente ao marco legal e o sistema de incentivos por ele forjado é objeto de debates. Scriptore e Toneto Jr. (2012, p. 1487) afirmam que

não existe um consenso sobre a maior eficiência do setor privado em relação ao setor público em qualquer metodologia que se considere; para estes a literatura destaca que pode haver diferentes motivações entre os tipos de provedores e os distintos objetivos que devem ser alcançados no setor. Assim, provedores públicos podem alcançar de forma mais adequada determinados objetivos de natureza social, enquanto os privados podem ser mais adequados para alcançar eficiência técnica ou financeira. Dessa forma, modelos híbridos podem se fazer necessários para o alcance de objetivos sociais respeitando critérios de eficiência.

No mesmo estudo, Scriptore e Toneto Jr. (Ibidem, p. 1501) verificam

se existem diferenças significativas no desempenho de provedores públicos e privados de saneamento básico em relação a um conjunto de indicadores: de atendimento, operacionais, financeiros, de investimento, qualidade, entre outros. Os resultados desse estudo mostram que não existe um tipo de provedor que apresente melhor desempenho no conjunto dos indicadores analisados [...]. Portanto, é possível afirmar que, apesar da diferença das metodologias utilizadas, os resultados encontrados nesse estudo se assemelham àqueles obtidos pelos outros trabalhos que tratam do tema [...]. A superação dos problemas do setor de saneamento exige a elevação do nível de investimentos que, por sua vez, deverá requerer diversas modalidades de provisão e gestão.

A baixa proporção de prestadores privados é comumente atribuída à prevalência de contratos de programa no setor, os quais, conforme detalhado no capítulo seguinte, são os instrumentos adequados para regular as obrigações que um ente da Federação constitui para com outro ente da Federação, e para cuja contratação é dispensada a realização de licitação, conforme disposto na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Ou seja, no antigo contexto legislativo, um município que optasse por conceder a prestação dos serviços de água e esgoto a um terceiro poderia ver a desnecessidade de licitação como um fator que pesaria a favor da escolha de uma empresa pública, em detrimento de um contrato de concessão a ser celebrado com a iniciativa privada.

O contrato de programa, assim, representaria grande vantagem para as companhias estaduais, que, conforme visto acima, predominam no setor. Consequentemente, o fim do contrato de programa seria capaz de viabilizar a competição entre prestadores públicos e privados pelos projetos de sanea- mento no País. As defesas da manutenção dos contratos de programa e de sua extinção, assim, estiveram em lados opostos na mesa de negociações, e as novas regras aprovadas não necessariamente encerram o debate, conforme se verá adiante.

Além da continuidade dos contratos de programa, assunto crucial da reforma legislativa dada a cabo, outros pontos de alteração bastantes sensíveis para o setor estiveram na ordem do dia. Nesse sentido, citamos a criação de regras para viabilidade da privatização do capital das companhias estaduais e a atribuição de competência para editar diretrizes gerais para o desenvolvimento do setor, ou normas de referência nacionais, à Agência Nacional de Águas (ANA).

Adicionalmente, foi objeto de ampla discussão e controvérsia o assunto da competência dos serviços de saneamento básico, principalmente em relação à definição sobre se tais serviços representariam o interesse local dos municípios ou o comum, dos estados e/ou de entes regionais interfederativos.

A superação do debate acerca de tais temas foi essencial para a aprovação de um novo arcabouço legal para o setor de saneamento, considerando que o regramento recentemente aprovado introduziu mudanças radicais no setor, especialmente em relação à alteração da competência municipal pelos serviços de saneamento, em determinados casos. Para fins de delimitação do escopo deste artigo, no entanto, concentraremos nossos esforços no tema do contrato de programa, e assumiremos a competência municipal pelos serviços de saneamento como regra.

Ainda que a denominação já fosse utilizada para outros tipos de contrato, os contratos de programa como os conhecemos foram introduzidos no ordenamento pátrio pela Lei Federal nº 11.107/2005, também chamada Lei dos Consórcios Públicos, arranjos constituídos por entes da federação para a realização de objetivos de interesse comum. Nesse contexto, o contrato de programa é mencionado no art. 13 adequado para

regular as obrigações que um ente da Federação constitui para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

O contrato de programa se coloca tanto entre dois entes da federação – por exemplo, dois municípios –, quanto entre um ente da federação e um consórcio de entes da federação (consórcio público) – por exemplo, entre um estado e um consórcio de municípios. Adicionalmente, é autorizada a celebração de contratos de programa por entidades de direito privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados (art. 13, § 5º). Assim é que, no caso da prestação dos serviços de saneamento pelas empresas estaduais, o contrato de programa com o município é precedido por um convênio de cooperação com o Estado ao qual a companhia estadual pertence.

Por tratar de contratos que envolvem a prestação de serviços públicos, a Lei Federal nº 11.107/2005 – Lei dos Consórcios Públicos – ainda prevê que o contrato de programa deve “atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados” (art. 13, § 1º, I). Além disso, é mencionado, entre outras exigências formais, que o contrato de programa deverá “prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares” (art. 13, § 1º, I).

Ademais, é importante lembrar que para a celebração de um contrato de programa é dispensada a realização de licitação, conforme disposto na Lei Federal nº 8.666/1993 (art. 24, XXVI), de forma que um município, para delegar a prestação de um serviço público a uma empresa estatal estadual, não precisa realizar procedimento competitivo, como deveria fazer caso delegasse o mesmo serviço a uma empresa privada.

O debate público acerca da mencionada reforma foi iniciado em julho de 2018, por meio da propositura da Medida Provisória nº 844, pelo então Presidente Michel Temer (“MP 844/2018”). Conforme o art. 62 da Constituição Federal, medidas provisórias são normas editadas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência – ainda que, no caso da MP 844/2018 e de tantas outras medidas provisórias editadas pelos últimos presidentes brasileiros, o caráter de relevância e urgência seja altamente questionável.

Medidas provisórias são editadas com força de lei, o que quer dizer que têm vigência imediata, sendo sua manutenção condicionada à aprovação do Congresso Nacional, ou seja, sua aprovação se dá pelo Poder Executivo, e sua conversão em lei é decidida pelo Poder Legislativo, que tem um prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável pelo mesmo período, para fazê-lo.

O principal mote da MP 844/2018 dizia respeito à abertura do mercado para o setor privado, ávido por projetos de concessão e talvez pela aquisição de empresas públicas, por meio de processos de privatização de seu capital. Um novo tratamento aos contratos de programa era proposto em seu texto, tornando a licitação obrigatória quando uma ou mais entidades privadas manifestassem interesse em disputar a prestação dos serviços com a companhia estadual.

A MP 844/2018, no entanto, nunca foi votada e perdeu sua vigência pelo decurso do prazo constitucionalmente previsto. Ainda que não tenha alcançado o status de lei, teve o mérito de ampliar a discussão acerca de temas importantes para o desenvolvimento do setor.

Em fins de dezembro de 2018, aproveitando-se de brecha que permite a propositura de duas medidas provisórias no mesmo ano, desde que em exercícios legislativos diferentes, Temer editou a Medida Provisória nº 868/2018, que reproduzia as disposições da MP 844/2018, e foi pelo mesmo caminho de sua predecessora, perdendo seus efeitos antes de ser posta em votação.

Durante a tramitação da MP 868/2018, contudo, os atores privados já estavam mobilizados, e, nesse sentido, o Projeto de Lei de Conversão nº 8/2019 era substancialmente diferente do texto inicialmente proposto por meio da MP 868/2018, com regras mais restritivas à celebração dos contratos de programa, que passavam a ser vedados. Depois de também caducar a MP 868/2018, e entendendo que sua aprovação não teria se dado por falta de tempo, seu relator, o Senador Tasso Jereissati (PSDB/SP), propôs um projeto de lei que basicamente reproduzia o Projeto de Lei de Conversão nº 8/2019.

O PL 3.261/2019 foi aprovado no Senado em regime de urgência e enviado à Câmara, onde sofreu alterações. O texto final que foi aprovado continha regras mais brandas em relação à continuidade dos contratos de programa, que, em determinados casos, poderiam ter uma sobrevida de até 60 (sessenta) anos.

O PL 3.261/2019, aprovado pelo Senado, assim, já não era constituído pelo texto inicialmente proposto, e trazia uma solução bastante curiosa para o futuro dos contratos de programa. Por um lado, a celebração de novos contratos de programa era vedada, porém, por outro lado, tal vedação só encontraria efeitos práticos dentro de seis décadas. Até lá o setor privado teria duas alternativas para aumentar sua participação no setor: por meio da aquisição do controle das próprias companhias estaduais, ou por meio da celebração de contratos de longo prazo com estas, que seriam, assim, vetores de contratos de prestação de serviços em âmbito regional.

Como a primeira hipótese dependeria da vontade estatal em privatizar seus ativos, o que poderia não ocorrer, a segunda alternativa mostrava-se mais plausível. Vale mencionar, contudo, que para nenhum dos casos seria necessária uma reforma do marco legal à época aplicável, sendo que tanto a privatização de seu capital quanto a celebração de concessões pelas empresas estaduais de saneamento já eram possíveis – e tanto é assim que há exemplos ocorridos antes da reforma do marco legal do saneamento. Nesse sentido, citamos como exemplos as parcerias público-privadas celebradas pela Companhia Pernambucana de Saneamento (Compesa) em 2013, por meio de licitação; e, mais recentemente, pela Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan), em 2020, ambas para a exploração do sistema de esgotamento sanitário, que corresponde à coleta e tratamento de esgoto, em caráter regional, envolvendo a prestação de serviços pelo parceiro privado em vários municípios.

Uma vez recebido pela Câmara, ao PL 3.261/2019 foram apensados outros 8 (oito) projetos de lei relacionados ao setor do saneamento, dentre os quais 4 (quatro) projetos de lei sobre a reforma do marco regulatório, incluindo o Projeto de Lei nº 4.162, proposto pelo Poder Executivo em agosto de 2019. Foi criada uma Comissão Especial para análise do PL 3.261/2019 na Câmara, e seu relator, Deputado Geninho Zuliani, realizou uma série de audiências públicas de 4 de setembro a 8 de outubro de 2019, convidando diversos representantes da sociedade, do setor público e do setor privado para apresentarem suas contribuições.

Como conclusão desses trabalhos, um substitutivo do PL 3.261/2019 foi votado em 30 de outubro de 2019 pela Comissão Especial. O substitutivo do PL 3.261/2019 aprovado pela Comissão Especial alterou novamente as regras relativas aos contratos de programa, determinando que os contratos atualmente vigentes permanecessem em vigor até o advento de seu termo, vedando a celebração de novos contratos de programa – vedação que, no entanto, só entraria em vigor após um ano de eventual sanção do PL 3.261/2019, oferecendo, na prática, uma janela para a celebração de novos contratos de programa –, e condicionando sua prorrogação, até o limite do ano de 2033, ao atendimento de determinadas metas de universalização dos serviços.

Ademais, nos termos do substitutivo da Comissão Especial, a prestação dos serviços estaria condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, com recursos próprios ou por contratação de dívida. A metodologia para aferição desses requisitos deverá ser determinada por Decreto do Poder Executivo – regra aplicável tanto a prestadores públicos quando privados, mas que, na prática, tendia a ser mais restritiva a companhias estaduais, muitas das quais são dependentes de repasses orçamentários dos respectivos Estados.

Essa versão do PL 3.261/2019 seguiria para votação no plenário da Câmara, para, depois, ser devolvido ao Senado. Considerando que este último foi a Casa Iniciadora do PL 3.261/2019, este teria a premissa de aceitar ou rejeitar modificações propostas pelos deputados, para então submeter o texto ao plenário para votação.

Diante dessa situação, a Câmara realizou uma manobra para ter a palavra final em relação ao texto: destacou o PL 4.162/2019, de iniciativa do Poder Executivo, e o votou em separado, para que este fosse enviado para o Senado, e, no caso de ser modificado substancialmente, retornasse para a Câmara, que teria, assim, controle da versão final do PL, a ser encaminhado à Presidência para sanção. Dessa forma, por alguns meses houve dois projetos de lei sobre a reforma do marco legal do saneamento tramitando em paralelo – um nas mãos da Câmara e outro nas mãos do Senado.

Eram poucos os pontos de distanciamento entre o PL 3.261/2019 e o PL 4.162/2019, ainda que muito importantes, como a sobrevida dos contratos de programa. De acordo com a versão do PL 4.162/2019 aprovada pelo plenário da Câmara e encaminhada ao Senado ainda em 2019, os contratos de programa vigentes poderiam ser renovados até 31 de março de 2022, por até 30 anos – regra que, como veremos, prevaleceu. O PL 4.162/2019 encaminhado ao Senado, assim, previu um prazo maior para que a vedação à celebração de contratos de programa pudesse alterar o cenário atual.

A tramitação do PL 4.162/2019 no Senado seguiu em 2020, passando pela Comissão de Meio Ambiente, sob a relatoria do Senador Alessandro Vieira (Cidadania/SE), e sendo levado ao Plenário da Casa pelo Senador Tasso Jereissati (PSDB/SP), o mesmo que havia proposto o PL 3.261/2019. Entre 19 e 24 de junho de 2020, o PL 4.162/2019 foi objeto de 86 emendas, das quais apenas uma foi aceita quando de sua aprovação, em 24 de junho de 2020. Por não ter sido objeto de alterações substanciais, o projeto de lei não precisou ser devolvido à Câmara, seguindo diretamente para sanção presidencial.

Quando da sanção, no entanto, para surpresa de muitos, o Presidente Jair Bolsonaro vetou, entre outros dispositivos, o artigo que garantia sobrevida aos contratos de programa, conforme detalhado no capítulo seguinte deste estudo. Para tanto, na Mensagem de Veto nº 396, de 15 de julho de 2020, constaram as seguintes razões:

A propositura legislativa, ao regularizar e reconhecer os contratos de programa, situações não formalizadas de prestação de serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista, bem como possibilitar a prorrogação por 30 anos das atuais avenças, prolonga de forma demasiada a situação atual, de forma a postergar soluções para os impactos ambientais e de saúde pública decorrentes da falta de saneamento básico [...]. Ademais, a proposta, além de limitar a livre iniciativa e a livre concorrência, está em descompasso com os objetivos do novo marco legal do saneamento básico que orienta a celebração de contratos de concessão, mediante prévia licitação, estimulando a competitividade da prestação desses serviços com eficiência e eficácia, o que por sua vez contribui para melhores resultados.

Assim, o texto sancionado, que originou a Lei Federal nº 14.026, de 15 de julho de 2020, em vigor desde sua publicação, não só manteve a proibição da celebração de novos contratos de programa, como retirou a possibilidade de formalização de contratos de fato e da renovação dos contratos em vigor. 

Finalmente, em 17 de março de 2021, os vetos presidenciais ao texto foram apreciados e mantidos pelo Congresso, conforme o art. 66 da Constituição Federal. A votação do veto vinha sendo adiada desde o mês de julho de 2020, e o veto à prorrogação dos contratos de programa vigentes foi frequentemente noticiado como um ponto relevante nas negociações entre os Poderes Executivo e Legislativo no período.

Sobre os apoios à derrubada do veto, em 2020, entendia a Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento (AESBE), cujas manifestações são objeto deste artigo, mais adiante, que (AESBE, 2020):

A luta pela derrubada dos vetos conta com o apoio de diversas entidades do setor do saneamento, da sociedade civil e das principais autoridades políticas do Legislativo, como o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia; o presidente do Senado, Davi Alcolumbre; e o relator do projeto de lei, senador Tasso Jereissati. A AESBE tem liderado esse movimento em defesa do Marco Legal do Saneamento Básico em sua integralidade.

Outrossim, vale mencionar, finalmente, que a realização de licitações bem-sucedidas para concessão de serviços de saneamento no segundo semestre de 2020 no Estado de Alagoas, pela Companhia de Saneamento de Alagoas (Casal), nos municípios de Cariacica e Viana, no Espírito Santo, e no Mato Grosso do Sul, pela Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul (Sanesul), vem sendo usada pelos defensores do veto como uma demonstração de seu acerto. Na seção seguinte, passamos a detalhar quais os dispositivos da nova lei estão jogo, e quais seus impactos para o futuro dos contratos de programa, e, consequentemente, da prestação dos serviços de água e esgoto no país.

O PL 4.162/2019, conforme aprovado pelo Senado, e encaminhado para sanção do Presidente em 25 de junho de 2020, trazia uma solução que, apesar de não introduzir mudanças radicais no setor em relação aos contratos de programa, tinha sido a única capaz de gerar algum consenso entre os atores. Assim, o regramento proposto, ao passo que vedava a celebração de novos contratos de programa, assegurava prazo adicional relevante aos contratos vigentes, conforme detalhado a seguir.

De acordo com o art. 9º do PL 4.162/2019, que foi convertido no art. 9º da Lei Federal nº 14.026/2020, o § 6º do art. 13 da Lei Federal nº 11.107/2005 – Lei dos Consórcios Públicos – foi revogado, tendo sido acrescido ao mesmo dispositivo um novo parágrafo. O art. 13 da Lei dos Consórcios Públicos, alvo das modificações aprovadas, é justamente quem prevê a celebração de contratos de programa como condição de validade para regular as obrigações contraídas entre diferentes entes da Federação (BRASIL 2020).

O § 6º, que findou assim revogado, previa a extinção automática do contrato de programa na hipótese de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação. A revogação desse artigo de lei, assim, visou proteger a continuidade da prestação de serviços pelas empresas estaduais aos municípios, na hipótese de terem, tais empresas, privatizado seus capitais.

Já o novo § 8º do art. 13 prevê que “os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico deverão observar o art. 175 da Constituição Federal, vedada a formalização de novos contratos de programa para esse fim”. Ou seja, de acordo com a nova regra, os serviços públicos de saneamento, quando prestados indiretamente pelo Poder Público, deverão sempre ser concedidos ou permitidos por meio de licitação, e, ademais, a despeito da defesa realizada pelas empresas estaduais ao longo de todo o processo legislativo, restou vedada a celebração de novos contratos de programa para tal fim.

De acordo com o art. 16 do PL 4.162/2019 – vetado pelo Presidente –, no entanto, seria possível que tal proibição levasse algum tempo para produzir efeitos concretos, considerando que o art. 16 do PL 4.162/2019 previa que

os contratos de programa vigentes e as situações de fato de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista [...] poderão ser reconhecidas como contratos de programa e formalizadas ou renovadas mediante acordo entre as partes, até 31 de março de 2022.

Assim, na prática era resguardado o direito das empresas estaduais à permanência nos municípios já atendidos, desde que tal permanência fosse do interesse das municipalidades, e ainda que atualmente tal atendimento se desse de forma precária, sem contrato, o que é bastante comum. Municípios interessados e empresas estaduais teriam um prazo bastante razoável, até março de 2022, superior a um ano e meio contado do encaminhamento do projeto de lei para sanção presidencial, para celebrar tais contratos e renovações.

Adicionalmente, o parágrafo único do art. 16 do PL 4.162/2019 dispunha que os contratos de programa celebrados ou renovados até março de 2022 teriam vigência máxima de 30 (trinta) anos. Dessa forma, contratos de programa já existentes, de fato ou de direito, se formalizados ou renovados até março de 2022, poderiam viger até março de 2052.

Ademais, de acordo com o art. 17 do PL 4.162/2019, norma que foi sancionada por meio da Lei Federal nº 14.026/2020, os contratos de programa existentes na data de publicação da lei permanecerão em vigor até o advento de seu termo contratual. Ou seja, considerando que não há qualquer limitação legal de prazo para contratos de programa, contratos vigentes quando da publicação da nova lei permanecerão em vigor até seu termo, mesmo que em data posterior a 2052.

Assim, de acordo com o PL 4.162, até 2052, os cerca de 71% (setenta e um por cento) dos municípios que delegam a prestação dos serviços às companhias estaduais de saneamento poderiam continuar a fazê-lo. Ou seja, no que diz respeito à abertura do mercado municipal de saneamento às empresas privadas – sem contar com a privatização do capital das empresas estaduais –, o grande protagonismo do investimento público, por meio das empresas estaduais, na direção dos investimentos do setor, não parecia estar ameaçado pelas próximas décadas.

Como se vê, independentemente de uma eventual derrubada do veto ao art. 16 do PL 4.162, ou da aprovação de qualquer outra lei sobre a matéria, a discussão acerca da continuidade ou não dos contratos de programa e, principalmente, da renovação e celebração de novos contratos de programa, colocou-se como um dos pontos de mais difícil consenso. As alterações aprovadas pelo Congresso e vetadas pela Presidência não prometiam alterações bruscas em relação à matéria.

Uma vez exposto o contexto da reforma do marco legal do saneamento, e explicitado um de seus pontos principais de discórdia, qual seja, o maior ou menor protagonismo do Estado no setor, por meio da manutenção dos contratos de programa e, portanto, da prevalência das empresas de saneamento estaduais, passamos a expor os argumentos das empresas estaduais em defesa de sua posição hegemônica.

Ao longo do processo de revisão do marco legal aplicável ao setor havido nos últimos anos, as empresas estaduais se posicionaram no debate público em defesa da preservação de um papel de direcionamento dos investimentos no saneamento que lhes foi outorgado desde sua origem pela União, nos anos 70 do século passado. Assim, é por parte dos estados, principalmente, que se verifica o resgate de argumentos em defesa do capital estatal.

Nesse sentido, mencionamos abaixo trechos de notas sobre a reforma do marco legal do saneamento publicadas pela Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento (AESBE), entidade sem fins lucrativos fundada em 1985, como reação dos estados às iniciativas municipalistas com o objetivo de defender os interesses e organizar a ação coletiva diante do desmonte do Planasa (Souza e Costa, 2013, p. 591).

Os trechos destacados ressaltam a relação de consequência, no discurso das empresas estaduais, entre a universalização dos serviços de água e esgoto e o desenvolvimento do país, os quais estariam condicionados à manutenção dos contratos de programa e fortalecimento dos atores estatais. De acordo com tal narrativa, os contratos de programa seriam a única ferramenta capaz de viabilizar investimentos públicos no setor (AESBE, 2019a e 2019b):

Os números evidenciam, ainda, a importância [da atuação das empresas estaduais] para o desenvolvimento do país, visto que o saneamento está diretamente ligado à saúde pública, à melhoria da infraestrutura e ao fomento da economia. Na contramão desse entendimento, no dia 9 de outubro, o parecer apresentado pelo Deputado Geninho Zuliani (DEM-SP), relator do Projeto de Lei nº 3.261/2019 na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, trouxe uma série de diretrizes que podem dificultar a continuidade da atuação das empresas estaduais.

O texto, que será levado a plenário para discussão e votação até o final de outubro e, assim, resultará no novo Marco Legal do Saneamento traz, no nosso entendimento, uma série de equívocos. Entre eles, está a extinção dos Contratos de Programa, instrumentos pelos quais um ente federativo transfere a outro a execução de serviços [...].

A existência dos contratos de programa permitiu que as companhias estaduais investissem, nos últimos oito anos, cerca de R$ 55 bilhões, o que representa 80% do total de investimentos ocorridos em saneamento no país (SNIS, 2017). Com os contratos de programa, estados e municípios proporcionam a segurança jurídica e a estabilidade necessárias para atrair o setor privado.

Adicionalmente, argumento trazido com bastante frequência pelas companhias estaduais diz respeito a uma possível “desregionalização” dos serviços e, consequentemente, da descontinuidade de aplicação de subsídios cruzados entre os municípios de uma mesma região, o que seria fundamental para assegurar não só a modicidade tarifária em municípios pobres, mas também a própria prestação dos serviços em regiões que dificilmente seriam atrativas para o setor privado. Assim, construiu-se um argumento pautado pelo receio que uma abertura mal planejada do setor à iniciativa privada iria possibilitar que as empresas privadas assumissem os serviços de municípios rentáveis, chamado de “o filé”, deixando o atendimento a municípios pobres, denominado de “o osso”, para trás (AESBE, 2019c):

[...] pontos de vistas favoráveis à atuação do setor privado erroneamente atribuem a causa dos números desfavoráveis exclusivamente às companhias estaduais de saneamento. Com investimentos apropriados por parte dos governos federal e estaduais, essas empresas podem trazer excelentes resultados para a universalização do saneamento.

[...] O que se tem discutido prioritariamente em relação ao Projeto de Lei nº 3.261/2019 é o fim dos contratos de programa e a consequente obrigatoriedade da abertura de licitações para empresas privadas. Uma das maiores críticas ao PL fundamenta-se no argumento de que os serviços básicos, que deveriam ser garantidos a todos os brasileiros, serão interrompidos já que as empresas privadas, em busca de lucro, terão interesse em atuar apenas nas regiões mais rentáveis, deixando de contemplar as outras.

De alguma forma, o argumento sensibilizou os participantes do debate público, sendo que um dos únicos consensos alcançados foi justamente o da eficiência da prestação regionalizada. Sobre o assunto, inclusive, foram propostos na reforma do marco legal do saneamento meios de assegurar que a própria titularidade dos serviços seja atribuída a entes interfederativos regionais quando o serviço for considerado de interesse comum.

Tem-se, contudo, que hoje é difícil para as estatais de estados deficitários defenderem barreiras ao capital privado diante de um cenário de escassez de investimentos – ainda que a própria precarização do serviço possa ser inserida em uma narrativa liberalizante –, e, assim, a defesa do protagonismo das empresas estatais também passa pela defesa da atração e direcionamento do investimento privado.

Como mencionado acima, ao longo dos quase dois anos de discussões, restou claro a todos os agentes que a regionalização dos serviços tem papel primordial para a atração de investimentos e consequente promoção de sua universalização, estando as discussões reservadas a responder, principalmente, se tal regionalização se dará com ou sem as empresas estaduais.

Um interessante posicionamento sobre esse debate é apresentado pela AESBE, que não rechaça publicamente parcerias com o setor privado, porém defende que estas devam ser realizadas por um poder concedente fortalecido. Ademais, a exposição contínua dos números do setor leva a um cenário no qual as companhias estaduais estarão muito pressionadas a abrir seu capital à iniciativa privada, ainda que nenhuma reforma seja aprovada, conforme transparece nas notas a seguir (AESBE, 2019d e 2019e):

A população brasileira precisa ficar atenta ao Projeto de Lei nº 3261/2019. Considerado o novo Marco Legal do Saneamento [...]. O relator [...] defende a extinção dos Contratos de Programa, medida que pode inviabilizar a atuação das empresas estatais de saneamento passando a tarefa para a iniciativa privada.

A Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento (AESBE) entende que a simples privatização do setor não resolverá o problema do saneamento no país. As empresas públicas e privadas podem trabalhar em conjunto por meio de Parcerias Público Privadas (PPPs), modelo que já apresenta bons resultados em diversos estados. A AESBE segue comprometida na defesa desse modelo que melhor atende a sociedade participando ativamente das discussões acerca do PL 3.261/2019 no Congresso Nacional.

A AESBE entende que as empresas estaduais e a iniciativa privada podem trabalhar em conjunto pela universalização do saneamento, por meio de parcerias público-privadas e outros dispositivos já adotados com sucesso por diversas empresas estaduais.

Em outra nota, a AESBE traz ainda exemplos de outros países em que, supostamente, a abertura do setor à iniciativa privada mostrou-se contrária ao interesse público envolvido na prestação dos serviços de água e esgotamento sanitário. Assim, no trecho a seguir, pode-se ver que a participação privada é, sim, benéfica para o desenvolvimento do setor, restringindo-se, contudo, ao papel de “auxílio”, preservada, assim, a função diretiva, “de dono”, do Estado (AESBE, 2019f):

[...] atualmente, as empresas estaduais de saneamento buscam o auxílio de parcerias público-privadas (PPP) para prestar serviços aos municípios e realizar obras. Por meio dessa forma de contratação, prevista na Lei nº 11.079/2004, a iniciativa privada contribui para o desenvolvimento no setor, mas o Estado continua sendo o dono dos bens e prestando contas à população. [...]

Entretanto, o que se discute atualmente no Congresso Nacional com o Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico é a participação maciça de empresas privadas no setor. Grandes cidades como Berlim e Paris cederam, por muitos anos, o serviço à iniciativa privada. Depois de algum tempo, contudo, elas precisaram voltar atrás por conflitos referentes a tarifas e contratos. O que se tem aqui é a oportunidade de aprender com esses exemplos e fazer com que projetos no Brasil sejam eficazes e deem conta de tirar o saneamento dos péssimos índices que atualmente o definem.

Os principais argumentos trazidos pelas empresas estaduais, assim, tratam da defesa da manutenção do contrato de programa, e, consequentemente, de sua preponderância no setor, seja como prestador direto, seja dirigindo os investimentos privados, ao colocar-se como vetor da regionalização dos serviços. Esta segunda alternativa se concretizaria por meio da celebração, pelas companhias estaduais, de parcerias público-privadas, possibilidade que já existe no atual arcabouço legislativo. Considerando que a prestação de serviços deve ser entendida desde o ponto de vista regional, o que se viu foi a defesa do papel das companhias estaduais como as responsáveis por dirigir a participação privada no setor.

Os exemplos mencionados acima, das parcerias público-privadas celebradas pela Compesa e pela Corsan, ilustrariam, assim, o modelo almejado: as companhias estaduais seriam os contratantes de parcerias com o setor privado, e os contratos de programa com cada município atendido seriam mantidos com a companhia estadual.

As empresas estaduais se colocam no debate público, mais uma vez, como vetores de investimentos que possibilitariam a melhora dos índices de cobertura e, em última análise, do desenvolvimento do País. Ao mesmo tempo, a manutenção do predomínio das estatais seria, nesse contexto, uma condição para que também os investimentos privados fossem conduzidos no melhor interesse público.

Ainda que o papel defendido pela AESBE, de certa forma, resgate e atualize o pensamento estruturalista, de acordo com o qual o Estado deve ter o protagonismo nos investimentos em infraestrutura, não se pode deixar de apontar importantes pontos de divergência entre o debate atual e a pauta estruturalista.

Ao contrário do que defendia o pensamento desenvolvimentista, no debate público atual a relação entre o fortalecimento do papel do Estado e a criação de condições para uma (re)expansão industrial não está presente. Assim, ainda que estejamos assistindo à desindustrialização do país, esse é um elemento que passou ao largo do debate sobre a reforma do marco legal do saneamento. Além disso, a defasagem verificada em relação ao desenvolvimento do setor foi mais bem explorada como um argumento favorável ao aumento da participação privada nos investimentos necessários do que em favor da participação pública. Tal inversão pode ser explicada pelo predomínio das companhias estaduais no setor nas últimas décadas, sem que, no entanto, tenham sido capazes de universalizar os serviços.

A despeito de importantes divergências, pode-se verificar, nos argumentos trazidos pela AESBE na defesa do contrato de programa e da atuação das companhias estaduais, o resgate de ideias vinculadas ao modelo desenvolvimentista, que orientou o processo de desenvolvimento durante a década de 1960/70, em que as empresas estatais desempenham um papel relevante na oferta de alguns serviços públicos de grande impacto para o atendimento de demandas sociais.

Os setores da infraestrutura brasileira contam a história econômica do País por meio das décadas, e o atual debate sobre o futuro do saneamento básico representa o jogo de forças entre aqueles que defendem uma maior ou menor presença estatal. Independentemente da reforma legislativa finalmente aprovada, permanece a dificuldade de eleição de um modelo que contemple de forma satisfatória todos os interesses envolvidos na questão.

Nesse contexto, um dos pontos de mais difícil consenso, sobre a continuidade ou não da celebração de contratos de programa – graças aos quais as empresas estaduais possuem hoje grande protagonismo na direção dos investimentos públicos do setor –, foi endereçado de forma pouco relevante para o curto e médio prazo no texto encaminhado à sanção do Presidente. Consequentemente, os dispositivos que impediam alterações no cenário atual do setor foram vetados pelo Poder Executivo.

A pauta das companhias estaduais reverberou principalmente na Câmara dos Deputados, mais sensível à influência dos governos estaduais. Por outro lado, a defesa de regras mais restritivas aos contratos de programa vigentes ou à sua celebração representa os interesses em se abrir o mercado diretamente aos prestadores privados, os quais hoje são encampados pela Presidência da República, principalmente por seu Ministério da Economia.

Já o papel defendido pela AESBE, de defesa da preponderância estatal na direção de investimentos em saneamento básico, seja por meio de recursos públicos, seja por meio de capital privado, de certa forma resgata e atualiza o pensamento estruturalista, de acordo com o qual o Estado deve ter o protagonismo nos investimentos em infraestrutura. Nesse sentido, pode-se verificar, nos argumentos trazidos pela AESBE na defesa do contrato de programa e da atuação das companhias estaduais, ideias vinculadas ao pensamento desenvolvimentista, como a relação entre uma maior presença estatal e o desenvolvimento do País.

As duas visões objeto deste estudo – pelo fim ou pela manutenção do contrato de programa –, no entanto, demonstram resultado demasiadamente simplistas, por não considerarem a adoção de mecanismos mais sofisticados de controle pela Administração como uma solução definitiva para a questão. O desenvolvimento de mecanismos de regulação robustos poderia oferecer incentivos à competição dos agentes públicos e privados, sem passar, diretamente, pelo tema da proibição dos contratos de programa.

Nesse mesmo sentido, citamos pesquisa de Araujo e Bertussi (Araujo e Bertussi, 2018), que concluiu que a falta de investimentos das empresas de saneamento no Brasil estava relacionada, em parte, à falta de uma regulação efetiva e a práticas tarifárias que deixam as principais empresas de saneamento em situação deficitária, ou, quando superavitária, com baixa capacidade para realização de investimentos. Uma das propostas apresentada pela pesquisa é o estabelecimento de uma entidade reguladora em âmbito nacional, para fortalecer a regulação desse setor.

Conclui-se que a reforma aprovada inova também no assunto da regulação, com a criação de novas competências para a Agência Nacional de Águas (ANA), como mencionado acima; no entanto, conforme demonstrado ao longo do texto, este não foi um tema suficientemente explorado no debate público pelas companhias estatais. A proibição à celebração de contratos de programa não irá, sozinha, resolver os entraves do setor, e grandes perguntas ainda restam a ser respondidas com relação à efetividade das “normas de referência nacionais para a regulação dos serviços de saneamento básico” a serem editadas pela autarquia especial, mesmo depois de aprovada a reforma.