As minorias – mais ou menos definíveis – estão excluídas da grande, neurótica comilança. Aqueles que são classicamente “pobres”, muitas categorias de mulheres, os feios, os doentes e, voltando ao nosso assunto, os homosse­xuais, estão excluídos do exercício da liberdade de uma maioria que, embora tire proveito de uma tolerância ilusória, nunca foi, na realidade, tão intolerante.

A compreensão do direito pode variar de maneira a que os avanços na garantia de direitos de determinados grupos pouco comprometam a lógica que dispunha a própria exclusão. Os limites a essa dinâmica em que o acesso aos direitos se dá nunca são claros, podendo resultar em embates entre os próprios grupos minoritários, que poderiam se mover, estrategicamente, pela solidariedade. A luta por direitos, nesse sentido, pode criar relações autofágicas pelas quais mesmo aqueles que se situam em posição subalterna refundam a lógica dominante das relações de poder. Essa lógica continua a vigorar na medida em que se refaz o enquadramento da vida por força da representação identitária. No lugar de um verdadeiro enfrentamento crítico das próprias categorias que organizam e atribuem sentido a determinadas formas de vida, acaba por ocorrer uma reafirmação das significações que delimitam o papel do direito às modalidades prescritas de ação e identidade.

Nesse sentido, os impasses surgidos na deflagração de disputas por direitos nos permitem observar que estamos diante das condições de possibilidade de um esquema de significados que define não só o âmbito da proteção jurídica, no qual se destacam as garantias e os direitos fundamentais, mas, sobretudo, o extremo a partir do qual se revela também um âmbito de negação da vida. Esse limite indica todo o campo de exclusão inerente a esse maquinário epistemológico e ético-político que investigamos, neste trabalho, como “mecanismo imunitário da soberania”. Nessa formulação, de um lado, configura-se um modo de compreender o fundamento dos usos dominantes do direito que captura o caráter disruptivo inerente à ação política (mormente aquela dos movimentos sociais em seus pleitos por igualdade) cujo funcionamento pode ser plasmado a partir da metáfora da “imunidade”, a assinalar que a implementação protetiva do “corpo” (jurídico, político, social) se dá por meio de defesas que inerentemente estabelecem uma fronteira capaz de definir os limites entre inclusão e exclusão; de outro, reforça-se uma conexão entre direito, poder e vida que atravessa o discurso jurídico-político da modernidade segundo uma lógica baseada em noções identitárias, as quais, assim, se contrapõem ao substrato pluralista da ação que tem papel originário na instituição de direitos.

Na medida em que a soberania continua a ser uma categoria de importância incontornável, sua conceitualização tem sido alvo de extensa elaboração teórica e de disputas políticas substantivas ao longo de séculos. Diante disso, cabe precisar a declinação que lhe damos, tendo em vista o espaço restrito deste artigo, já em consonância com a perspectiva teórica que será adotada4. Isso significa realocar a soberania na sua inflexão como categoria pela qual uma determinada forma de relação de poder se exerce especificamente quanto à vida e ao direito. Nesse sentido, enquanto poder soberano, torna-se inteligível, “em sua síntese crua e extrema, [...] [como] o direito de dispor da vida das pessoas até fazê-las morrer” (Cesare, 2020, p. 37). Instaura-se aí uma relação fundamental para o desdobramento da modernidade, entre poder, vida e direito com a qual, inapelavelmente, os pleitos por direitos têm se confrontado.

Dessa maneira, do ângulo propriamente jurídico da relação entre direito, poder e vida, tem-se de considerar que o “direito soberano se exerce na contenção e na exclusão de um dispositivo complexo e dinâmico [...]. E o que importa é a imunidade: soberano é quem protege do conflito generalizado no espaço externo, quem biocontrola e salvaguarda”, no espaço interno, tanto o espaço onde “têm direito de habitar os imunes” quanto “os subúrbios da barbárie, em que os outros podem ser expostos” (Cesare, p. 38-39 – grifos nossos). Estabelece-se uma rede de relações sobre a vida que constitui os extremos dentro dos quais o Direito elabora a disposição da sua incidência. Nesse sentido, os liames entre poder, vida e direito, isto é, os mecanismos práticos e conceituais por meio dos quais se pensa a articulação entre tais categorias, constituem-se também como limites constitutivos. Em última análise, portanto, o cruzamento entre direito e poder na sua disputa sobre a vida consubstancia uma delimitação da experiência jurídica moderna, em cujos limites aquelas categorias encontram a sua aplicabilidade e o campo jurídico encontra a delimitação de sua atuação institucional.

Em contraste com tal discurso, podemos notar que a luta pelo direito, tomada nos termos de ações divergentes, ou seja, daquelas que questionam os usos regulares das vias jurídicas, só pode se dar como disputa pelo sentido mesmo da instituição do direito. Coloca-se, por consequência, a necessidade de ir além do registro identitário que poderemos isolar segundo uma “lógica” que articula a matriz imunitária vigente no direcionamento instrumental aos meios jurídicos presentes nos pleitos por direitos. A partir daqui, baliza-se a posição segundo a qual o direito é uma prática estruturada institucionalmente, ou seja, codependente dos próprios aparatos dos quais dispõe e que garantem ou não o seu sentido e a sua aplicação.

A relação entre direito e democracia também deve ser pensada nesse sentido que extrapola o normativismo. Como argumenta Donatella di Cesare (2020, p. 43-44), o debate sobre a pluralização da democracia realizado pelos desfavorecidos no jogo social deve ser perpassado pelo questionamento acerca de quais seriam as fronteiras que definem a própria democracia. Para isso, trata-se de se propor reformulações e transformações profundas que englobam os anseios e as particularidades daqueles que a repensam, remontando-se ao limite da dimensão instituída no qual também a lógica do direito vem à luz. Tendo isso presente, um problema se impõe: como conceber criticamente a relação entre a democracia e o direito – ou entre ação e instituição – por meio da qual podemos revelar o sentido das atuais lutas por direitos? Antes de tudo, compreendendo que os modelos de democracia dos quais nos valemos a partir da modernidade são, assim como o direito, instituídos como um “sistema de imunidade” (Cesare, 2020, p. 43), isto é, também eles fundados e articulados por aquela lógica que busca reduzir o arcabouço do poder ao “corpo” jurídico-político soberano, e sob cujo jugo, por mais que possamos contestar teoricamente sua estreiteza, ainda operamos um determinado maquinário de práticas, instituições, conceitos e categorias.

Amparados nesse contexto, buscamos mapear os efeitos de sentido produzidos pelo direito nas ações e reivindicações dos grupos insurgentes a partir do momento em que questionam a extensão dos aparatos institucionais. Por tais efeitos entendemos aqueles que o direito produz sobre e no sentido das próprias lutas, na medida em que o âmbito destas é permeável ao direcionamento estratégico de seu engajamento, embora tais lutas, como consideramos, não se limitem ao contexto de disputa no âmbito institucional – no qual o direito desdobra intensamente sua carga “imunitária”. Destarte, ressalta-se a tensão entre política e direito presente nas lutas pelo direito, a qual, com sua contrapartida crítica, ressoa nas categorias e conceitos aqui mobilizados – notadamente os de “gramática da ação”, “discurso da soberania” e de “lógica da identidade” –, de forma a indicar uma retomada e desenvolvimento do problema que permite compor uma leitura encadeada do próprio fenômeno visado.

A passagem proposta entre as formas de mapear tal problema surge da especificação de sentido do mecanismo no qual a insurgência dos grupos minoritários, na leitura interna da proteção jurídica, implica uma adequação identitária. Para isso, na primeira parte do texto, reivindicamos que um mapeamento mais profundo do problema passa necessariamente por uma problematização filosófica sobre a forma como são formulados os fundamentos das categorias e suas significações. Em outras palavras, um exercício crítico de pensar os fundamentos não como pontos de partida intocáveis, mas eles mesmos problematizados como produtores de significações. Na segunda parte, dialogamos com o pensamento de Hannah Arendt para compreender o âmbito das lutas segundo uma peculiar “gramática da ação” não submetida aos limites (objetivos e subjetivos) dos aparatos estatais instituídos. Resgatando o originário sentido instituinte das ações, compreendemos que a sua composição plural articula em conjunto igualdade e distinção, que são termos políticos capazes de ultrapassar as categorias de base identitária. No que diz respeito ao âmbito jurídico, constatamos o impasse provocado pela noção de ação aqui tomada de Hannah Arendt em contraposição a sua consideração limitada pelo “discurso da soberania”, cujo sentido será recomposto a partir do “paradigma da imunidade” proposto por Roberto Esposito (2017), autor que ressalta o exercício de um poder sobre a vida que é posto em funcionamento segundo o modelo de um sistema imunitário que atua afirmando e negando os modos de vida passíveis de relação. Assim, no confronto entre a ação e um aparato jurídico-político articulado por tal “discurso”, verificamos que as lutas por direitos também podem se transformar, com o aprofundamento da ênfase em seu momento fundacional, em lutas pelo direito, o que enfatiza a necessidade de pensá-lo criticamente, ou seja, em seus limites. Na terceira parte, por fim, consideramos a “lógica da identidade” (Young, 1990), que é disposta pelos mecanismos jurídicos imunitários ao enquadrarem as ações e os conflitos que se apresentam nos limiares da inclusão.

A formulação da crítica do presente5 aqui proposta coloca-se num âmbito de pensamento que dialoga com autores contemporâneos que souberam lhe conferir os desdobramentos condizentes ao fenômeno jurídico – inclusive de modo a ressaltar o mecanismo interno do discurso da soberania, como o conceito de “imunidade” de Roberto Esposito e aquele de “lógica da identidade” de Iris Marion Young, ambos em diálogo com o pensamento arendtiano, nosso ponto de partida e referência.

Ao longo de seu caminho de pensamento, Hannah Arendt buscou realizar um diagnóstico do presente que se confrontou com os sentidos da modernidade. Nesse percurso, analisou criticamente a concepção tradicional da política, bem como o direito e as limitações que lhes são impostas pelo conceito de soberania. A relevância de seu pensamento, aqui reivindicado, decorre, em primeiro lugar, de seu próprio modo de trabalhar com conceitos, pois os compreendia como uma forma de revelar sentidos da realidade que, ao fazê-lo, atenta a um complexo jogo de distinções e relações entre conceitos (cf. Duarte, 2013). Em segundo lugar, ao apresentar uma proposta original de buscar pensar a dignidade própria da ação, configurou um modo de se pensar a política que foi retomado, apesar das particularidades de cada um, pelos demais autores que mobilizamos.

Também tocado pelo pensamento arendtiano, Giorgio Agamben deu prosseguimento próprio às intuições da pensadora. Se, no primeiro tomo de seu ambicioso projeto filosófico Homo sacer, Agamben (2010) deixa entrever sua dívida para com Arendt, inclusive como maneira de fazer avançar suas críticas à pensadora, nas páginas que encerram o último tomo, acena para um ponto de inflexão que não deixa de assinalar o impacto do modo arendtiano de encaminhar o exercício do pensamento. Trata-se de considerar, na leitura de Agamben (2017, p. 314), não somente a marca das articulações da tradição metafísica que culminam no conceito do humano e das relações da filosofia política que resultam naquele do político, mas também de atentar para a “desconexão desses elementos” como forma de se “investigar não o mistério metafísico da conjunção, mas aquele prático e político de sua disjunção”.

Nesse sentido, atendendo à provocação agambeniana, trata-se de conceber o “mistério” do direito na sua declinação prática e política, vale dizer, não nos próprios termos metafísicos do pensamento jurídico tradicional, que privilegia o sentido post festum do direito como nexus e connexio, mas, antes, nos termos de uma disjunção operativa. Assim, longe de se ler o direito apenas e tão somente segundo os termos que o vislumbram como o que “relaciona” e “aproxima”, trata-se de perceber que a “maquinaria jurídico-política” (Agamben, 2017, p. 296) apresenta-se como a sobreposição operativa entre uma lógica (metafísica) conectiva e uma prática disjuntiva. Se por conexão metafísica podemos entender a operação fundamental das categorias e dos institutos jurídicos e políticos concebidos no arco dos conceitos tradicionais, não obstante o fato de que “rompeu-se o fio da tradição” (Arendt, 2016b, p. 40), por prática disjuntiva entendemos a operação de corte de segmentos da realidade que, atuando como pressuposto, resulta da captura de forças em disputa numa luta bastante corpórea.

Não se trata mais de simplesmente desmascarar ou de afastar o véu da ideologia e da representação. A disputa jusfilosófica do presente tem girado ao redor do problema que consiste em definir e compreender, a partir do que se manifesta na realidade, os próprios termos desconexos – como “direito”, “política” e “vida” – e propor uma leitura quanto ao significado de sua articulação6. Nesse sentido, interessa-nos discutir o impacto da própria linguagem filosófico-política no estabelecimento não apenas de “paradigmas” e “modelos de política” (Petrucciani, 2003), mas também de “modelos de direito” que se deixam perceber no entrelaçamento, mais ou menos sutil, de distintas operações técnicas e mentais. Afinal, é tal linguagem, em última instância, que aqui decompomos, para fins de elucidação, em uma “gramática da ação”, um “discurso da soberania” e uma “lógica da identidade”. No caso em questão, trata-se de considerar de que forma o modo de pensar a separação entre as formas de vida e a proteção jurídica encontra diagnósticos com efeitos políticos distintos acerca da abrangência e eficácia dos próprios mecanismos jurídicos mobilizados por meio dessas ações nas sociedades contemporâneas.

Por conseguinte, coloca-se como desafio para o pensamento contemporâneo, jurídico e político, não apenas compreender o papel e o sentido do direito (já que realização instituinte e não substância), mas, em especial, o próprio arsenal categorial posto em funcionamento pelo direito e válido para o direito, que estrutura sem alternativas as formas de vida e os modos da política. As lutas precisam se instalar precisamente na falta de alternativa, esgarçá-la e produzir a possibilidade de ordenações outras. Assim, o discurso imunitário da soberania, mais que espaço de validade protetiva do direito, descortina as categorias ordenadoras mobilizadas pela prática imunitária que estabelece os contornos de sua aplicação e desaplicação.

Em última análise, trata-se de retomar o desafio proposto por Arendt (2016, p. 6) de “pensar o que estamos fazendo” de modo a desdobrar uma exigência crítica quanto aos termos da atuação jurídica e também do pensamento jurídico que deveria se exercitar a partir de, e não apenas sobre, tal atuação. Assim, a partir do clamor de Arendt, devemos pensar a certeza epistemológica acerca das categorias como a força constringente que ordena e estrutura o que se sabe sobre o próprio agir regulando seus modos.

Com isso, à luz das profundas rupturas do presente, é preciso retraçar as linhas do diagnóstico de tempo a partir do qual enquadramos tanto as categorias tradicionais do pensamento jurídico-político moderno, cujo “efeito de sentido se revela sempre mais debilitado e privado de capacidade interpretativa real” (Esposito, 2017, p. 19). Assim, ao invés de ser tomado como o que explica as lutas por direitos das minorias, os direitos necessitam eles mesmos serem considerados como o que precisa ser explicado na disposição do contexto dessas lutas:

Em vez de explicar uma realidade que por todos os lados escapa de sua análise, essas categorias requerem elas mesmas ser submetidas ao crivo de um olhar mais penetrante que, ao mesmo tempo, as desconstrua e explique. Tomemos o âmbito da lei. Ao contrário do que algumas vezes se tem sustentado, nada leva a pensar numa sua redução. A impressão que temos é, pelo contrário, a de que ganhe sempre mais terreno tanto no plano interno quanto no internacional – que o processo de normatização abarque espaços sempre mais amplos. Isso não impede, no entanto, que a linguagem jurídica, enquanto tal, revele-se incapaz de trazer à luz a lógica profunda dessa transformação.

É essa transformação, em jogo nos fenômenos vividos como políticas de inclusão, que se busca considerar no âmbito dos exercícios de pensamento propostos neste artigo, pois, “de qualquer ângulo que se olhe, direito e política aparecem sempre mais diretamente envolvidos por algo que excede sua linguagem habitual, arrastando-os a uma dimensão externa a seus aparatos conceituais” (Esposito, 2017, p. 20). Quer chamemos esse “algo” de biopolítica, como o nomeia Esposito (2017), por exemplo, quer lhe demos outro nome, é a disputa sobre o efeito de nossas técnicas jurídico-políticas sobre o sentido das ações que se apresenta como dilema. Pois não é simplesmente este ou aquele texto legal que está em questão, mas a maneira como tais mecanismos situam, compreendem e significam os sentidos no mais amplo processo de separação e articulação entre a vida e a norma, de um lado, e qual a ordem de seus efeitos, à luz das estratégias articuladas, de outro lado.

A tarefa que se apresenta como urgente para o pensador do direito é a de poder contribuir para denodar a lógica dos aparatos jurídicos nos quais as mais diversas práticas sociais encontram um ponto de convergência, bem como o efeito estratégico instituído reciprocamente entre ação e instituição. Tendo em vista que precisamente a interconexão entre a ação política de diversos movimentos sociais e os mecanismos jurídicos instituídos tem sido um dos trunfos democráticos e constitucionais das últimas três décadas, é preciso perguntar em que medida as práticas inclusivas são capazes de articular novas lógicas político-jurídicas, uma vez que as categorias mobilizadas – a exemplo daquele de minoria –7 tendem a operar prevalentemente de acordo com a lógica identitária interna ao princípio de soberania fundador do Estado moderno, demonstrando uma dificuldade de fazer frente à realidade das próprias aspirações plurais. Está em jogo um paradigma que não apenas engloba “a tensa e produtiva relação entre constitucionalismo e democracia, fundada na relação entre poder constituinte e soberania” (Chueiri e Godoy, 2010, p. 171), mas que compromete a viabilidade da própria articulação positiva dos termos fundamentais “poder” e “direito”, pois se pode constatar que “o debate filosófico-jurídico moderno se inscreve, com variantes marginais, nessa alternativa topológica que vê a política e o direito, o poder e a lei, a decisão e a norma situados nos polos opostos de uma dialética que tem por objeto a relação entre súditos e soberano” (Esposito, 2017, p. 34).

Diante disso, a tessitura da ação política divergente nos coloca diante de um problema não menos prático do que conceitual, pois significa revelar um sentido da ação e configurá-lo numa narrativa que importa e importará para outras ações, presentes e futuras. Antes de tudo, no entanto, convém precisar o sentido de ação, vale dizer, o estabelecimento de suas condições, o que significa precisar seu sentido de forma a arrancá-la do contexto cotidiano no qual denotaria uma simples atitude individual. Em A condição humana (1958), Hannah Arendt considera que a condição da ação e do discurso – as atividades humanas constituintes da política – é a pluralidade. Esta, por sua vez, “tem o duplo aspecto da igualdade e da distinção” (Arendt, 2016, p. 217): enquanto a igualdade significa a possibilidade da compreensão mútua, no espaço e no tempo, entre os seres humanos, a distinção implica que eles, não sendo idênticos, justamente por isso se valem daquelas atividades da ação e do discurso na revelação de sua “unicidade” para os demais. Com isso, “a pluralidade humana é a paradoxal pluralidade de seres únicos” (Arendt, 2016, p. 218).

Hannah Arendt clama por uma compreensão da ação não fundada na soberania do self, já que a pluralidade e o aparecer que a constituem são elementos importantes para sua delimitação. Além disso, bem entendida nos termos arendtianos, a política não está restrita a qualquer aparato institucional. Pelo contrário, apenas tendo por base uma singular “gramática da ação” (Arendt, 2011, p. 228), a qual recolhe, em seu significado, a pluralidade que se declina entre a igualdade e a distinção, pode articular a “sintaxe do poder”, “único atributo humano que se aplica exclusivamente ao entremeio mundano onde os homens se relacionam entre si, unindo-se no ato de fundação em virtude de fazer e manter promessas” (Arendt, 2011, p. 228). Assim, embora pressuponha o mundo, isto é, um arranjo durável entre a necessidade da vida e a contingência (e liberdade) da ação, o agir é a capacidade, única e singular para os seres humanos, de começar algo novo (Arendt, 2016, p. 220). Nela está contida, inclusive, o redesenho radical dos próprios limites institutivos possíveis, uma vez que “não só o início não está ligado a uma sólida cadeia de causas e efeitos, uma cadeia em que cada efeito se torna imediatamente a causa de futuros desenvolvimentos, como ainda não há nada, por assim dizer, a que ele possa se segurar” (Arendt, 2011, p. 264).

O que podemos então vislumbrar à luz dos movimentos políticos das minorias sociais insurgentes? Por um lado, as políticas de inclusão têm buscado fazer valer a condição de igualdade exigida para a agência plural, lutando para reverter e suprimir situações históricas de segregação e opressão sociais e políticas8, de alijamento da proteção jurídica do Estado e de bloqueio das instâncias decisórias de participação no “domínio público”, nada menos do que o “espaço da aparência” no qual os atores podem aparecer e se tornar visíveis uns aos outros (Arendt, 2016, p. 61). Por outro lado, se o sentido formal de igualdade é visto como algo que necessita se corporificar na experiência concreta desses grupos, tornando-se igualdade “material”, a afirmação da distinção – como vimos, a outra condição da pluralidade e, portanto, da capacidade humana de agir – tem sido obscurecida no domínio público pela homogeneização forçada pela lógica instituída nos aparatos. Em última análise, encontra neles mesmos, que estão sob disputa, um entrave para que sua distinção seja afirmável. Mas não seria justamente a confusão dos conceitos de igualdade e de distinção com aqueles de identidade e de diferença, respectivamente, o fator que explica que a pluralidade seja perigosamente comprometida?

Nesse sentido, contarmos e pensarmos a árdua luta dos mais diversos movimentos políticos inclusivos como sendo pela ressignificação do nexo entre formas jurídicas e forma de vida pode nos levar além do significado instrumental da ação e auxiliar a desvendar algo que porventura escape aos atores – que, de resto, são aqueles que têm, hoje, algo a nos ensinar sobre os perigos de uma prática jurídica que tem se mostrado incapaz de atuar para além dos interstícios do poder soberano, de resistir prevalentemente à sua lógica identitária e de dar corpo, enfim, à aspiração de novas fundações políticas.

Nesse ponto, temos um delicado problema. Se, por um lado, o argumento político usual das maiorias e das formas políticas conservadoras, incapazes de abrir o espaço de inclusão social e pertencimento efetivamente plural, se agarra ao ataque do “divisionismo” que as políticas identitárias propõem e provocam, mobilizando o humano monolítico como forma de contra-ataque, por outro lado, as próprias políticas identitárias9 que partem de segmentos mais plurais acabam por mobilizá-lo numa linguagem de sedimentação que dissolve a condição da partida. Temos então uma disputa pelo sentido da própria gramática da ação. Mas tal disputa se coloca no plano do “valor” da significação pretendida e não mobiliza o terreno mesmo dos contornos da produção de sentido, seu caráter normativo e com isso o elo indissociável entre formas jurídicas e formas de vida. Não basta requerer a extensão das formas jurídicas para modos de vidas outros, pois nelas estão inscritos os moldes das formas de vida que lhe cabem. A disputa, portanto, deve ser direcionada àquele solo da fundação mesma e não somente dos “usos”.

Na medida em que a luta pelo “direito a ter direitos” (Arendt, 1998) ultrapassa o âmbito da prestação jurisdicional, da representação legislativa ou da consecução de políticas públicas, pode-se dizer que tal luta se apresenta, paradoxal e circularmente, como um resultado e uma condição (jurídica) da política. Para que se entenda a plenitude dessa afirmação, é preciso levar em conta a significação das frentes de atuação “diante da lei” no contexto brasileiro presente. Neste, deve-se pontuar a dissociação (relativa) entre o que podemos assumir como uma “politização do direito” levada a cabo pela política das ruas, atentando-se para aquela dimensão originária da ação que resiste a se deixar capturar nos termos dos aparatos estatais instituídos, e uma “juridicização da política”, pela qual se compreende um processo que transforma as lutas políticas instituintes em posições mais ou menos estabelecidas dentro das categorias jurídicas instituídas – via de regra, civis e penais (casamento, saúde pública, segurança pública etc.). No âmbito dessa “juridicização”, ainda, observa-se uma relevante refração entre os modos de operar o direito protetivamente quanto a grupos sociais marginalizados e excluídos, uma vez que, tomando-se por exemplo o caso dos direitos das minorias sexuais, “a centralidade das políticas públicas e das decisões judiciais, diante da inexistência de lei em sentido formal, confere certas particularidades ao processo brasileiro de construção da cidadania sexual” (Quinalha, 2019, p. 216), as quais se apresentam tanto pela persistência de “uma precariedade e uma fragilidade nas políticas de diversidade” quanto por “certa inconsistência e falta de regularidade na atuação estatal, [...] comprometendo sua continuidade e efetividade” (Quinalha, 2019, p. 216).

Embora a dimensão das lutas pelo direito represente um contínuo ponto de saída, por que ela acaba sendo tomada como um ponto de chegada? O que explica essa conversão, e, mais ainda, a disjunção entre uma “politização do direito” e uma “juridicização da política”? Antes de tudo, temos de levar em conta a fragilidade do direito, bem como das instituições humanas, “fruto de luta política em torno de disputas de valores e sentidos. É, assim, uma construção social e histórica que pode abrir margem para avanços na sua consolidação, ou para sua total revogação” (Quinalha, 2019, p. 216-217).

Exatamente por não se reduzirem a uma “essência” fixa e imutável que pudesse ser definida “tal e qual” e “de uma vez por todas”, o conceito e a experiência do direito apresentam-se como um dos âmbitos abertos aos exercícios do pensamento político, principalmente em sua inflexão pós-totalitária. Hannah Arendt (1998, p. 517), nesse sentido, confrontando o sentido de lei em um “governo constitucional” ao “terror totalitário”, considerava que:

No governo constitucional, as leis positivas destinam-se a erigir fronteiras e a estabelecer canais de comunicação entre os homens, cuja comunidade é continuamente posta em perigo pelos novos homens que nela nascem. A cada nascimento, um novo começo surge para o mundo, um novo mundo em potencial passa a existir. A estabilidade das leis corresponde ao constante movimento de todas as coisas humanas, um movimento que jamais pode cessar enquanto os homens nasçam e morram. As leis circunscrevem cada novo começo e, ao mesmo tempo, asseguram a sua liberdade de movimento, a potencialidade de algo inteiramente novo e imprevisível; os limites das leis positivas são para a existência política do homem o que a memória é para a sua existência histórica: garantem a preexistência de um mundo comum, a realidade de certa continuidade que transcende a duração individual de cada geração, absorve todas as novas origens e delas se alimenta.

Ao contrário daquilo que podemos então denominar como essencialismo jurídico, que depõe contra esse “constante movimento de todas as coisas humanas”, os limites e as fronteiras do fenômeno jurídico estão em permanente disputa. Se o próprio governo constitucional é uma aquisição histórica no repertório das instituições jurídico-políticas, a ressignificação dos aparatos jurídicos, assim como de sua lógica, permanece um elemento disputável – conceitual e praticamente, no âmbito do pensamento e no âmbito da ação – que aponta para a necessidade de enfrentar uma própria e efetiva “ontologia” (política) do direito. Em termos bastante práticos, está em jogo o fato de que “não há direito adquirido que seja eterno e imutável. Dito isso, é também importante destacar que há distintos graus de formalização e de efetividade para os direitos reconhecidos em uma comunidade” (Quinalha, 2019, 217), realidade tanto mais evidente para as pautas de todas aquelas minorias que têm sido, historicamente, excluídas do âmbito protetivo do direito e incluídas no seu âmbito repressivo.

Com esforço filosófico de síntese, podemos afirmar que a dualidade entre fragilidade e estabilidade constitui o campo de forças no qual o fenômeno jurídico desdobra seu significado, permitindo estabilizar pontualmente, no tempo e no espaço, o incessante movimento das coisas humanas10. É no âmbito daquela “juridificação” da experiência política, portanto, que o entrechoque entre a novidade da ação e a estabilização do direito adquire uma problemática consistência em termos de sobreposição e confusão de linguagens, as quais atendem a nada menos do que ao dilema existente entre a ação, a fundação e a instituição, como Arendt (2011) assinalou, em seu notável estudo sobre o sentido, os desdobramentos e os impasses das revoluções, como “o drama do confronto do princípio da novidade com o princípio da estabilidade” (Jardim, 2011, p. 94).

Diante disso, afirma-se a necessidade de sabermos posicionar perspectivamente o contexto prático e institucional em dado momento. Por conseguinte, não se pode perder de vista que lidamos com ações, cuja gramática é própria, e, ao mesmo tempo, com uma estabilização estatal das práticas que tem seu próprio discurso instituído, além de contarmos, ainda, com um diagnóstico crítico acerca do esgotamento das categorias jurídicas e políticas que estruturam as formas modernas – que ainda são, apesar de tudo e na melhor das hipóteses, aquelas que temos à disposição. Assim, quando nos deparamos com o aparato institucional visado nos pleitos por direitos, estamos diante de um conflito entre a pluralidade instituinte da ação e o discurso que organiza, em última instância, aquele aparato. Isso realça o contraste entre o aparato fundado com base no discurso da soberania e tudo quanto consideramos como peculiar a uma “gramática da ação”, pois esta remete ao mundo comum no qual não apenas podemos estar, mas onde também podemos ser com os outros enquanto pluralidade. Podemos então capturar esse choque – que dá forma específica à tensão entre política e direito – quando temos em vista que, segundo Roberto Esposito (2017, p. 78), não apenas a “soberania é o não ser comum dos indivíduos”, mas também a “forma política da sua dissociação”. Nesse sentido, ainda segundo Esposito (2017, p. 34), a “desarticulação” da trajetória moderna acaba por implicar uma “narrativa” que continua a ser “funcional na sua lógica prevalente”, a qual faz aflorar um “discurso da soberania” que tem se valido tradicionalmente do “mesmo esquema figurativo: o da existência de duas entidades distintas e mesmo separadas – o conjunto dos indivíduos e o poder – que a certo ponto estabelecem uma relação entre si de acordo com modalidades definidas por um terceiro elemento constituído pela lei” (Esposito, 2017, p. 34).

Porém, a fratura desse “discurso” aponta antes para uma reconfiguração de sua lógica interna do que para o abandono de um ou outro dos termos. Nesse sentido, ao conjugar as oposições constitutivas do modelo soberano (“o povo” e “o soberano”) num “regime de sentido unificado” (Esposito, 2017, p. 36), o “mecanismo de legitimação jurídica [...], antes que antecedente e regulador da luta em curso, constitui seu êxito e o instrumento daqueles que em cada vez são os vencedores: o direito não anula a guerra, mas é a guerra que adota o direito para consagrar as relações de força definidas por ele” (Esposito, 2017, p. 36).

A partir da crítica da moderna prevalência do discurso soberano, Roberto Esposito dá um passo além e propõe aquela que então tem sido uma de suas grandes contribuições à filosofia política e ao direito contemporâneas, o “paradigma da imunização”11. Ao notar a homologia entre os vocabulários jurídico-político e o biomédico concernentes ao termo “imunidade”, pela qual se revela o sentido de isenção de um vínculo comum (in + munus) que permite a constituição protetiva do elemento individual, Esposito observa que a “imunização”, a operação fundacional do “paradigma imunitário”, mais do que apenas se constitui como o elo a posteriori entre vida e política, revela-se antes como o que as constitui na exata medida em que as separa e as coloca em relação: “bíos e nómos [...] são os dois constituintes de um único e inseparável conjunto que adquire sentido somente a partir da relação entre eles. A imunidade não é só a relação que conecta a vida ao poder, mas o poder de conservação da vida” (Esposito, 2017, p. 60). Assim, a própria esfera de significado das relações entre “vida” e “política” é coordenada naquele paradigma, que rearticula o sentido interno do discurso da soberania por meio da metáfora da imunidade, assim como o que concerne ao sentido de “lei” e de “direito”.

Portanto, longe de afirmar uma ruptura flagrante entre o discurso da soberania e o paradigma da imunidade, Esposito busca compreender como aquele já corresponderia a uma articulação imunitária que posiciona o problema da constituição do vínculo comum (cum + munus) que funda a comunidade diante do problema da “conservatio vitae”. A partir disso, naquele paradigma, a coordenação das relações entre “vida” e “política” reintegra na compreensão da soberania o sentido de “lei” e de “direito” atribuindo-lhes o próprio matiz imunológico. Aqui, portanto, Esposito enfrenta o problema da composição de termos que são dispostos em relação. Com o paradigma imunitário, não se trata de verificar que a vida e a política (soberana) passaram a ser coordenadas do ponto de vista de um terceiro elemento exterior (a lei, o direito) como se fossem duas substâncias, mas que é a própria relação entre ambas que origina um dispositivo jurídico imunitário que modula os “efeitos de sentido” também como proteção e negação da vida. Assim, onde a tradição nos fez imaginar que existisse apenas uma operação alternativa (proteção ou negação, dentro ou fora, incluído ou excluído), o paradigma imunitário nos revela que se estabelece também outra que é aditiva e se lhe sobrepõe.

A gramática da ação política contrasta flagrantemente com o discurso da soberania, e um preâmbulo desse conflito, no pensamento político contemporâneo, encontra-se na crítica a Thomas Hobbes levada a cabo por Hannah Arendt em As origens do totalitarismo (1951). Mesmo que a ação e a política pressuponham a vida e o trabalho, como diz Arendt (2016), aquelas não apenas não se resumem a estes, mas inauguram uma dimensão original de liberdade que ultrapassa seus impedimentos. O discurso da soberania, por sua vez, implica o exercício sobre a vida humana como a operação jurídico-política por excelência, a qual se realiza na forma do Estado. Com a crítica de Esposito, porém, pode-se notar uma mudança fundamental acerca da lógica interna do discurso soberano que é propiciada pela sua recomposição semântica no paradigma da imunidade. Agora, temos condições de confrontar o papel do direito na composição do que podemos considerar um mecanismo imunitário da soberania, no qual as oposições substancialistas são recompostas num mecanismo dual que opera o conjunto de seus termos (Esposito, 2019) e no qual a lógica da identidade (Young, 1990) pode ser reavaliada criticamente.

O curto-circuito existente entre a negação e a afirmação jurídica das minorias constitui exemplo para o fato de que direito e soberania tornaram-se codependentes no paradigma imunitário (Esposito, 2017, p. 188), cuja ambígua juridicização da vida – protegida até o próprio extremo em que pode ser negada – faz-se acompanhar de amarras (soberanas) que tendem a sobrestar a dimensão positiva da ação. Como defende Esposito (2009), relendo criticamente a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, o direito torna-se o lugar em que se realiza a imunização do corpo político/social, no qual a separação entre categorias (de viventes) é tão produtiva quanto a sua articulação. Mais ainda, a “imunização jurídica” opera “substituindo expectativas incertas por expectativas problemáticas, porém seguras. E isso se dá não eliminando a instabilidade, mas instaurando uma relação estável com ela: melhor incertezas previsíveis do que certezas inseguras” (Esposito, 2009, p. 72)12. Assim, mais do que operar apenas com a oposição entre ordem e conflito, vislumbra-se que estes são reabsorvidos no interior da própria “imunização jurídica”, cujo mecanismo, numa operação mais produtiva, modula a disputa das forças em campo e pode dispor seus efeitos.

No entanto, temos de ter em vista que há um elemento de negação constituinte do paradigma imunitário, que constitui um “modelo intrinsecamente antinômico, em que a vida se conserva através do poder. Desse ponto de vista, pode-se dizer muito bem que a imunização é uma proteção negativa da vida” (Esposito, 2017, p. 60). A consequência desse modelo é extrema, e implica que “a imunização em altas doses é o sacrifício do vivente” (Esposito, 2013, p. 143), vale dizer, que a proteção dos riscos propiciada pelo mecanismo jurídico imunitário também se converte, não sem consequências graves, numa permanente inoculação imunizante que estreita o sentido de comunidade e cujas relações acabam por delimitar e cercear o diverso com as “barreiras” de determinada forma de identidade, primordialmente nacional: “O contato, a relação, o estar em comum, parece imediatamente esmagado sob o risco da contaminação” (Esposito, 2013, p. 141).

Não à toa, portanto, que a metáfora do contágio tem sido usada como forma de identificação dos processos imunitários, vale dizer, para a proteção que produz negação. Também a destruição dos modos de vida não normativos se tornou pauta da segregação que rearticula a poderosa e violenta metáfora do parasita: há corpos que parasitam o corpo social, e tais corpos têm de ser, quando não eliminados, ao menos controlados – são os corpos de todas e todos os “anormais” e “desviados”, de grupos sociais inteiros que, tomados como agentes “infecciosos”, são sujeitados a um poder de morte cujo crivo não é jamais exercido igualitariamente. Com efeitos das mais diversas ordens, toda uma engrenagem social tornou-se parte de uma política de poder imunitariamente negativa e identitária.

Diante do paradigma da imunidade que desdobramos, podemos reenquadrar o problema da lógica da identidade. Podemos falar, então, não apenas com Esposito, de uma “imunidade negativa”, mas, recorrendo ao pensamento de Iris Marion Young (1990), de uma imunidade propriamente “identitária”, a qual de forma alguma significa que possamos negar a noção de identidade, mas, antes, que devemos pensar suas inflexões específicas – em última análise, seus sentidos. Se também está em jogo a relação paradoxal entre imunidade e comunidade, como compreender que o diverso seja englobado pela imunização a não ser recorrendo a um mecanismo identitário especificamente negativo?

Como observa Young (1990, p. 98),

A lógica da identidade exprime uma construção de significado e operações de razão: um ímpeto para pensar as coisas conjuntamente, de reduzi-las à unidade. Fornecer uma explicação racional é encontrar o universal, o princípio único, a lei, cobrindo os fenômenos a serem explicados. A razão busca a essência, uma fórmula única que classifica os particulares concretos da experiência como dentro ou fora de uma categoria, algo comum a todas as coisas que pertencem à categoria. A lógica da identidade tende a conceituar as entidades em termos de substância ao invés de processo ou relação; substância é a entidade si-mesma (self-same) que é subjacente à mudança, que pode ser identificada, contada, medida. Qualquer conceitualização coloca as impressões e fluxo da experiência em uma ordem que unifica e compara. Mas a lógica da identidade vai além da tentativa de ordenar e comparar os particulares da experiência. Ela constrói sistemas totalizantes nos quais as categorias unificadoras são elas mesmas unificadas sob princípios, onde o ideal é reduzir tudo ao primeiro princípio único.

Nessa passagem, Young apresenta a lógica da identidade antes de tudo como uma forma de busca por significado que reduz o múltiplo da experiência particular ao uno das operações de razão. De um lado, a lógica da identidade reduz a natureza relacional dos termos dispondo – portanto, ordenando e organizando – os marcos e sinais com os quais nos guiamos na realidade (dos parâmetros da ciência aos caminhos do pensamento) em categorias plenamente “estáveis” (Young, 1990, p. 99) e redutíveis a uma “substância”13; de outro, ela submete as próprias categorias substancializadas a um processo de totalização que as remete, em última análise, a um “princípio primeiro” que constitui, por assim dizer, o “ponto arquimediano” a partir do qual todo um sistema de razão funciona. Isso não significa que toda razão ou que todo processo de busca por significado implique por fazê-lo, o que seria absurdo, mas sim que uma forma de razão cujas operações podem ser compreendidas na organização sobressalente das categorias do pensamento moderno, que então conservam ainda um embasamento “metafísico”.

Quais as consequências desse modo de conceber a razão e ordenar o mundo? Para Young (1990), antes de tudo, significa a negação e a repressão da diferença. Assim, longe de compreender identidade e diferença como já relacionadas e compondo sistema, a teórica estadunidense considera que estão em jogo “projetos” distintos na relação com o mundo. Com isso, a lógica da identidade acabaria por produzir a sujeição e o controle do aspecto “sensual” do mundo, assim como implicaria a redução do grau de abertura do ângulo que pluraliza a subjetividade em experiências particulares. Todavia,

A ironia da lógica da identidade é que, ao buscar reduzir o diversamente similar ao mesmo, ela transforma o meramente diferente no absolutamente outro. Ela inevitavelmente gera dicotomia ao invés de unidade, porque o movimento para trazer os particulares sob uma categoria universal cria uma distinção entre dentro e fora. Já que cada entidade ou situação particular possui tanto similaridade quanto diferenças com outras entidades ou situações particulares, e elas não são completamente idênticas nem absolutamente outras, o ímpeto para colocá-las em unidade sob uma categoria ou princípio necessariamente implica expulsar algumas das propriedades das entidades ou situações. Uma vez que o movimento totalizante sempre deixa um remanescente, o projeto de reduzir os particulares a uma unidade deve falhar. Não satisfeita para admitir a derrota em face da diferença, a lógica da identidade empurra a diferença para oposições hierárquicas dicotômicas: essência/acidente, bom/mal, normal/transgressor.

Nesse processo, as separações trazidas pela lógica identitária como forma de abranger politicamente uma maior completude de situações e ideias, formando um todo absoluto, acabam por afastar a compreensão efetiva das diferenças entre grupos sociais, expandindo as divisões dentro/fora. Com isso, podemos perceber que as próprias separações produzidas a partir de uma pretensão de unidade revelam o sentido dicotômico dessa lógica, que encontra sua maior representação fática na criação de múltiplas categorias de identificação, diferenciadas – muitas vezes – por aspectos irrisórios que em pouco ou nada influenciam os resultados finais pretendidos pela ação. Nesse sentido, a totalização das identidades se coloca como uma tentativa frustrada – e frustrante – de encontrar o remanescente último das identidades. Uma vez que a identidade sempre encontra seu limite numa diferença, a qual permanece irredutível, a tentativa fundamental de conduzir o múltiplo ao uno descamba numa sistematização dual e dicotômica da realidade, que produz oposições que justificam as operações hierarquizantes:

Na história do pensamento ocidental, essa lógica da identidade criou um número vasto de tais oposições mutuamente exclusivas que estruturam filosofias inteiras: sujeito/objeto, mente/corpo, natureza/cultura. Essas dicotomias, no discurso ocidental, são estruturadas pela dicotomia bom/mal, puro/impuro. O primeiro lado da dicotomia é superior ao segundo porque designa o unificado, o idêntico-a-si-mesmo, enquanto o segundo lado reside fora do unificado como o caótico, informe, transformador, que sempre ameaça cruzar a fronteira e romper a unidade do bom.

Não é difícil encontrar aqui um lastro a partir do qual podemos explicar a dificuldade do direito moderno (principalmente de seu pensamento e de sua racionalidade) para lidar com o que é particular e singular – do nosso aparecimento físico, “na conformação singular do corpo e no som singular da voz”, à revelação, pela ação e pelo discurso, do “quem” somos e pelo qual aparecemos no espetáculo do mundo (Arendt, 2016, p. 222). Nem é difícil vislumbrar, também, de onde extrai facilmente suas categorizações – “substancialistas” mesmo quando altamente formalistas – baseadas na força centrípeta da lógica da identidade, que se revela uma operação fundamental da imunização do “discurso soberano”.

Para ir além dessas debilidades, Young (2002, p. 82) argumenta que o pensamento político deve encarar não apenas os problemas gerados pela lógica da identidade, mas antes deve fazer frente a ela – o que também vale para o pensamento jurídico. Para tanto, Young propõe, em primeiro lugar, que os grupos sociais devem ser pensados a partir de uma lógica relacional, e não mais de uma lógica substancialista – que permite a heteroidentificação e divisão ao extremo –, e, em segundo lugar, que deve ser reforçada a ideia de que a identidade de um grupo não existe por si só, mas depende do fato de que as identidades de seus componentes são individualmente construídas com base no posicionamento relacional do grupo social. Assim, podemos considerar que a militância de diversos grupos não se restringe ao reconhecimento de suas identidades como objetivo primordial de suas lutas (Young, 2002, p. 107). Ao contrário, eles necessitam se valer delas para disputar posições num aparato que, ele, sim, dispõe uma ordenação identitária da realidade.

Hannah Arendt (2008, p. 41) já delimitou esse problema quando necessitou tomar uma posição sem ambiguidades diante de uma urgente interpelação política que se lhe impunha como “questão judaica”: “Se alguém é atacado como judeu, tem de se defender como judeus. Não como alemão, não como cidadão do mundo, não como defensor dos direitos humanos, ou seja o que for” (grifos nossos). Essa afirmação contundente persiste como lição política que todo grupo minoritário ou minorizado pode experimentar na realidade de seus pleitos por justiça e liberdade. O âmbito mais específico da ação, porém, a constituição da liberdade, como Arendt mesma se esforçará em demonstrar, consiste muito mais em pautas constituídas a partir da auto-organização em concerto do que na afirmação de identidades. Mesmo quando diversas vozes se insurgem a partir da sua posição de minoria ou de “maioria minorizada” (Schwarz, 2019), seja étnica, racial, sexual etc., elas não se reduzem à afirmação dessa posição (negada), mas primam também, ou poderiam primar, pela reivindicação de equidade na distribuição de oportunidades e por participação política (Young, 2002, p. 82), vale dizer, por condições para uma efetiva atuação pública – o que significa questionar as margens da própria barreira de um mecanismo que separa e institui afirmação e negação.

As imagens fundamentais que temos de enfrentar aparecem como a própria fundação, instituição e destituição do direito, as quais devem nos fazer buscar novas formas de pensá-lo que estejam mais bem equipadas para pensar o fenômeno efetivo. Logicamente, não se tratava, no escopo limitado deste trabalho, de encarar exaustivamente tais dilemas, mas circunscrever os elementos mínimos de sua existência e encará-los à luz de um problema bastante circunstanciado, concreto e urgente que dissesse respeito tanto à existência de nossos “corpos” jurídico-políticos no presente quanto ao seu próprio limite “imunitário”. Em suma, indagar quais perigos se colocariam para a ação política divergente ao buscar uma “convergência” jurídica no aparato dominante – isto é, o Estado em sua fundação soberana. Como diferenciar, enfim, e relacionar o pensamento e a ação no que tange ao confronto com uma concepção imunitária de direito e de democracia?

Diante dessas questões, não apenas lidamos com um determinado “uso” dominante das categorias jurídicas, contraposto a outro “uso” libertário, mas nos confrontamos com um aparato discursivo e, antes de tudo, institucional que é posto em funcionamento e faz funcionar uma determinada lógica que se revela na constituição imunitária dos mecanismos jurídicos que sobredetermina práticas e pensamentos. Sendo assim, a existência e a extrema importância – ainda mais agudas quando a vida de milhares está em jogo entre a simples destruição e a sobrevivência – da disputa semântica dos termos, categorias e institutos jurídicos (do direito ao casamento igualitário aos artifícios repressivos da criminalização protetiva), mesmo que bem sucedida, encontra um limite intrínseco à reincorporação efetivada de acordo com uma lógica que continua a ser identitariamente imunitária, pois estruturada num aparato fundado na seletividade com a qual se opera o traçado de fronteiras entre inclusão/exclusão, dentro/fora, afirmação/negação.

Além disso, o esquecimento da fragilidade ínsita ao direito leva à conclusão apressada de que novos conteúdos poderiam ser deduzidos incondicionalmente a partir dos termos e categorias jurídicas, como se com isso os limites que as estruturam não fossem desafiados – limites formais, peculiares ao próprio âmbito normativo, e limites institucionais que são propriamente o que regula o nexo do “império do direito” com a vida. Nesse sentido, tais práticas têm de ser compreendidas como táticas que, enquanto tais, se quiserem ser mais do que uma aquisição parcial, têm de ser enquadradas numa mais ampla visada estratégica de rearticulação lógica do inteiro edifício normativo. Pois é tal lógica que tem assegurado, pela sua plasticidade, a permanência do aparato soberano, ao mesmo tempo em que é também sustentada por uma complexa rede de relações de poder.

A lógica da imunidade soberana produz uma limitação da identidade a determinados corpos, afetos e cores, dos quais se decalca a face da proteção soberana. Nesse sentido, importa dizer que não tanto se está diante da politização da identidade por parte da ação dos grupos excluídos quanto tudo o mais que já foi feito pelo próprio aparato soberano – é a proteção do homem e do cidadão, premissa e promessa das modernas declarações de direitos, que acabou por estabelecer não apenas o enrijecimento identitário da aplicação do direito, mas a própria matriz de identidades que será regulada pelos mecanismos jurídicos imunitários com seus dispositivos de inclusão/exclusão. É a limitação dessa imagem a determinadas figuras e seus atributos que permite definir o “grau zero” dos parâmetros e padrões que escapam de serem acusados de se fazerem valer de uma identidade, na mais flagrante inversão do próprio mecanismo imunitário – ou seja, a acusação de abuso da identidade surge quando todo quem está “fora” da proteção imunitária, mas “dentro” do seu arcabouço de negação (via de regra, criminal), clama pelo questionamento desse mecanismo de seleção.

Não à toa, como observa Marcel Detienne (2003), a concepção jurídico-política de identidade se relaciona ao quadro institucional e ao imaginário do Estado-nação: a “carteira de identidade” – técnica muito moderna, aliás – opera a partir do substrato seletivo do reconhecimento soberano, a iniciar com o reconhecimento de quem pode ou não deter o documento e de qual modo. Daqui provém todo um modelo de limitação das formas de identidades, assim como a exigência de sua padronização e normatização, que se espraia para os mais diversos recortes sociais possíveis e que fundamenta mais uma vez uma barreira de inclusão/exclusão. Portanto, trata-se de aventar a possibilidade de estarmos diante de uma lógica que opera antes como o que “separa”, insistimos, e que se institui como dispositivo que corta e divide, no âmbito fenomênico, para então sancionar e relacionar o que é ou não é passível de ser protegido em seu seio, o que é reconhecido ou não como identidade. Em síntese, o direito separa para então, pelas peculiaridades de sua técnica, articular e rearticular, à sua imagem, sujeitos e pessoas cunhados a partir de seus critérios normativos – que são também os critérios e conflitos da sociedade na qual funciona, bem como de seu imaginário.

Isso é válido tanto mais para o direito quanto para a política, embora aquele seja capaz de remanejar ficções tanto ou mais do que esta. Repensar o direito para além do substrato epistemológico do moderno não significa abandonar o direito, pois, de resto, como já argumentou inclusive Agamben (2010), a própria estruturação jurídica funciona sobre uma lógica da soberania que “abandona” o vivente para fundar o “bando” soberano com o qual, em última análise, acabará por se indistinguir. Nesse sentido, é a própria “lógica” que tem de ser disputada e confrontada a partir de um cuidado do pensamento com a própria cronotopia do fenômeno jurídico, vale dizer, uma atenção ao fato de que ele é criado no espaço e no tempo de práticas, discursos e linguagens, inclusive naquelas ressignificações que desafiam as proposições jurídicas dominantes em construtos então incabíveis para uma visão dogmática. Para isso, é necessário compreender a própria posição de um instituir que retoma aquela gramática da ação e abre justamente o momento fundacional do direito ao pensamento (Esposito, 2020). Mas isso pressupõe, como argumentamos num exercício a contrapelo do mecanismo imunitário da soberania, contextos de ação em concerto que são articulados – não sem divergências, disputas, dissonâncias – por “vozes plurais” (Cavarero, 2013), as quais não apenas ressoam o sentido de lutas que buscam ultrapassar a opressão, a exclusão e a indignidade, isto é, realizar a própria “emancipação” nos termos críticos da modernidade, mas também constituem uma efetiva condição política na qual a igualdade e a distinção são capazes de perdurar enquanto manifestações de uma pluralidade instituinte. Afinal, ao contrário do que pretende a lógica exclusivista da soberania, as formas de proteção que visam à manutenção da vida podem ser diversas (Esposito, 2008, p. 4), e o direito também é, nesse sentido, apenas uma das frágeis, conquanto fundamentais, manifestações da realidade humana.