A mediados del año 2020 la Inspección General de Justicia de Argentina (en adelante, IGJ)2 mediante la Resolución Nro. 34/2020 estableció la obligatoriedad de que las asociaciones civiles, las simples asociaciones, algunas sociedades anónimas y fundaciones y las Sociedades del Estado “deberán incluir en su órgano de administración, y en su caso en el órgano de fiscalización, una composición que respete la diversidad de género, estableciendo una composición de los órganos referidos que esté integrado por la misma cantidad de miembros femeninos que de miembros masculinos. Cuando la cantidad de miembros a cubrir fuera de número impar, el órgano deberá integrarse de forma mixta, con un mínimo de un tercio de miembros femeninos”. De esta manera, se estableció la paridad para varones y mujeres en la composición de los órganos decisorios de las asociaciones y sociedades.

Se busca así crear una acción afirmativa a favor de las mujeres que en general están subrepresentadas en los espacios de mayor jerarquía y decisión de las asociaciones y sociedades. La norma, que busca cumplir con las obligaciones nacionales e internacionales respecto de la igualdad de género3, asume una concepción robusta de igualdad que nos dice que existen grupos respecto de los cuales el Estado debe realizar ciertas acciones a fin de garantizar el goce y disfrute de sus derechos en condiciones de igualdad.

Sin embargo, las críticas no tardaron en llegar. El objetivo de este artículo es reflexionar sobre el impacto del sistema de cuotas en Argentina y sobre como debe ser interpretada esta herramienta a fin de tomarnos en serio a la igualdad. Para esto, en primer lugar (I), me enfocaré en reflexionar sobre las distintas concepciones de igualdad y de acciones positivas. Luego (II) reflexionaré sobre el sistema de cuotas en Argentina, en especial en lo que se refiere a cargos públicos electivos. Posteriormente, (III) me referiré a los posibles problemas que pueden surgir de una norma como la dispuesta por la IGJ, en especial sobre ciertas cuestiones particulares que aparecen cuando se busca limitar el accionar de los particulares. En el punto (IV) realizaré algunas críticas más generales a este tipo de acciones como herramienta eficiente para lograr la igualdad real. Finalmente, estableceré algunas conclusiones.

El análisis de la normativa constitucional y convencional permite identificar, al menos, dos concepciones de igualdad4. Una es, la igualdad jurídica (o igualdad como no discriminación), más cercana al pensamiento liberal clásico, de cariz individualista y que es predominante en la discusión y aplicación del principio de igualdad (Saba, 2016; Clérico, Ronconi y Aldao, 2013) pero que, sin embargo, se torna insuficiente ante situaciones estructurales de discriminación. La otra concepción de igualdad, igualdad real (o como no sometimiento o no dominación), más cercana a los reclamos estructurales, está surgiendo en forma incipiente, considerando las situaciones de subordinación en que se encuentran ciertos grupos y la necesidad de realizar acciones a fin de erradicar la situación de sometimiento. Esta concepción de igualdad requiere no solo tomar en cuenta lo que sucede en el derecho, sino que exige analizar la situación de hecho en la que se encuentran ciertos grupos (Ronconi, 2018).

La concepción de igualdad como no discriminación implica, entonces, que no deben existir tratos diferentes injustificados. Sin embargo, esta concepción presenta algunos problemas cuando entran en escena las circunstancias de hecho en las que se encuentran ciertas personas o grupos. El grave defecto que presenta la concepción de igualdad como no discriminación es que garantiza un trato (que parece) neutral y que “favorece la noción de que tratar a las personas de igual modo significa lo mismo que tratarlos como iguales” (MacKinnon, 2005, p. 168). Sin embargo, ese trato neutral dispuesto en la norma permite que ella tenga un impacto negativo sobre ciertos grupos. Son casos en donde quizá no existe en el/la legislador/a el ánimo de discriminar, pero sin embargo las condiciones estructurales propician un efecto discriminatorio.

En caso de que desde el derecho no se tomen en cuenta esas circunstancias de hecho, el mismo orden jurídico se convierte en un instrumento de opresión que refuerza las desigualdades. El establecimiento de criterios neutrales para definir la concepción de igualdad, tiene efectos muy graves sobre ciertos grupos, ya que opaca las estructuras en las que se fundamenta la desigualdad5. Estas insuficiencias en la concepción de igualdad como no discriminación dieron origen a una reformulación de la interpretación del principio de igualdad.

De esta manera, surge la noción de igualdad como no sometimiento o no dominación, la cual implica considerar a) la situación de hecho b) del grupo antes de la clasificación o selección que realiza la norma u hechos cuestionados. Así, no trata de hacer justicia a la situación individual de una persona, sino que toma en cuenta su pertenencia a un grupo determinado que padece una situación de sometimiento o subordinación por parte de otro/s grupo/s. La concepción de igualdad como no sometimiento, indica que el Estado debe hacer algo respecto de esos grupos que se encuentran en situación de desventaja estructural6. No solo no debe discriminar (igualdad como no discriminación) sino que debe eliminar aquellas barreras estructurales que impidan disfrutar de los derechos en condiciones de igualdad real7. El giro transformador de la igualdad como no dominación está en poner en tela de juicio la ficción de un status quo igualitario de partida, ficción en la que descansa el examen de igualdad como no discriminación arbitraria.

Ahora bien, la manera de paliar las situaciones de injusticia, como la falta de mujeres en los espacios de toma de decisiones, ha sido la implementación de medidas de acción positiva. Estas pueden ser concebidas de dos maneras: a) como acciones reparadoras y b) como acciones transformadoras. Cada una de estas concepciones tiene implicancias diferenciadas de acuerdo con la noción de igualdad que se busque alcanzar.

Las acciones reparadoras son aquellas que reconocen la situación de desigualdad o subordinación de determinado grupo estableciendo un trato preferente dirigido a estos grupos y/o situaciones de personas a fin de lograr la igualdad real. Implican principalmente un trato preferente dirigido a grupos y/o personas a fin de lograr la igualdad real, esto es que las mismas puedan gozar de los derechos efectivamente en condiciones de igualdad y que estos no se queden solo en la letra de la norma. Se reconoce la situación de subordinación en que ese grupo se encuentra y mediante tales medidas se busca remediarla. En general, implican que el acceso a ciertos bienes o recursos estarán garantizados para ciertos grupos identificados como desaventajados, en condiciones diferentes al resto de quienes pretenden obtener esos bienes y/o recursos. Así, una acción de este tipo ha sido la implementación de leyes de cupo para las mujeres en los cargos políticos. Lo que se busca es garantizar la existencia de mujeres en los cargos electivos y, mediante un cupo, se garantiza ese mínimo8.

Sin embargo, las acciones reparadoras se tornan insuficientes a la luz de una concepción de igualdad robusta. En este sentido, la igualdad real de oportunidades implica no solo que el Estado debe generar las condiciones para garantizar que ciertos grupos alcancen determinados espacios (derechos, posiciones), sino que debe transformar todas las prácticas, instituciones, entre otras, que aún persisten y que continúan produciendo la situación de desigualdad9. Esto es lo que buscan las acciones transformadoras. Implican, entonces, que los cambios deben ser profundos, radicales, sobre las distintas instituciones – y sectores – existentes (familia, escuela, medios masivos de comunicación, Estado y demás instituciones sociales). La diferencia, entonces, entre las acciones positivas reparadoras y las acciones transformadoras, es que las primeras apuntan a obtener ciertos resultados finales, en cambio las segundas implican desarmar (para cambiar) los procesos que generan las injusticias (Fraser, 1997, p. 38).

Las acciones transformadoras buscan romper con las desigualdades sistemáticas, y para eso es necesario erradicar las relaciones o situaciones que mantienen la situación de opresión (Dubet, 2011). Así, van mucho más allá sosteniendo que es obligación del Estado eliminar la dinámica social responsable de la perpetuación de las situaciones de dominación sobre ciertos grupos. Para esto, debe emprender todas las medidas necesarias para poner fin a los procesos sociales que continúan perpetuando las estructuras de castas (Fiss, 2000, p. 9).

En Argentina el establecimiento de cuotas o cupos no ha sido fuertemente explorado. En este sentido, son pocos los casos donde se ha establecido un cupo para el ingreso a ciertos espacios por parte de grupos desaventajados.

En lo que respecta al ámbito de representación política y en especial a la situación de las mujeres tenemos que el sufragio femenino universal se consagró en 1947 mediante la aprobación de la Ley Nº 13.010. Posteriormente, con el restablecimiento de la democracia en 1983 y la puesta en funcionamiento de los partidos políticos nuevamente, comenzó una etapa de masiva participación de las mujeres en la política. Pese a ello, ha existido (y aún existe) una escasa representación femenina en los cargos electivos. Así comienzan las demandas por la necesidad de establecer acciones positivas a favor de las mujeres traducidas en el pedido de “cupos femeninos para los cargos políticos electivos”10.

En 1991, en el ámbito nacional, se logró la sanción de la Ley Nº 24.012 que modificó el Código Nacional Electoral y estableció que las listas de candidatas/os debían estar compuestas por un mínimo de 30% de mujeres11. De esta manera, nuestro país fue el primero de América Latina en aplicar un sistema de cuotas para garantizar la participación política de las mujeres, lo que a su vez fomentó este tipo de legislación en el resto de los países de la región (ELA, 2011, p. 9). Las provincias también fueron sancionando leyes de cupo femenino similares a la ley nacional. En este sentido, en la actualidad, casi todas las provincias tienen leyes de cupo (Ronconi/ Ramallo, en prensa). Si bien eso no asegura la representación del grupo “mujeres” por su amplia heterogeneidad, sí otorga mayor legitimidad democrática a la composición del órgano en cuestión (ELA, 2011, p. 9).

Este debate, y la garantía de un piso mínimo en la participación de las mujeres, fueron incorporados a la Constitución Nacional en el año 1994, básicamente mediante la sanción de los arts. 37 y 75 inc. 23. En estos se reconoce que no alcanza con una noción de igualdad ante la ley, sino que es necesario, para ciertos grupos, establecer acciones positivas a fin de garantizar que efectivamente puedan gozar de sus derechos.

En general, las leyes de cupo han logrado una mayor participación de las mujeres en el ámbito del Poder Legislativo12. Sin embargo, pese a los avances que significaron las leyes de cupo femenino, el porcentaje que establecieron ha operado como un “techo” más que como un piso mínimo de mujeres en los cargos políticos electivos. Por ello, más recientemente, comenzaron a aparecer las leyes de paridad de género en las listas electorales que cambiaron el foco del porcentaje mínimo. En 2017 se sancionó en el ámbito nacional la Ley Nº 27.412, la cual determinó que las listas de candidatos/as “deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente”.

Más allá de los cupos femeninos para cargos electivos, en el ámbito público se han establecido “cuotas” laborales para ciertos grupos. En este sentido, existe una ley de cupo laboral Travesti Trans “Diana Sacayán” en el ámbito de la administración pública de la Provincia de Buenos Aires13; el Decreto 721/2020 que firmó recientemente el Presidente Alberto Fernández estableciendo el cupo laboral Travesti Trans a nivel nacional14; y la Ley Nº 25.689 que establece que el Estado nacional, con todos sus organismos, está obligado a contratar personas con discapacidad en una proporción no menor del 4% de la totalidad de su personal15, entre otras.

Asimismo, en el ámbito público recientemente se discutió un caso en el que se cuestionaba la integración de los altos cargos en el Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta16. Se demostró que ninguna mujer detentaba los grados superiores de la jerarquía penitenciaria, y que hasta diciembre del 2018 de los ocho cargos que conforman la Plana Mayor, solamente uno estaba ocupado por una mujer, quien se encontraba a cargo de la Dirección del Régimen Correccional. Este cargo reviste particularidades que ponen de manifiesto discriminación de género, por ser el único cargo con designación interina, porque la designada no pertenecía al escalafón penitenciario. En consecuencia, la jueza interviniente ordenó distintas medidas de acción positiva para romper el techo de cristal que impide el acceso de las mujeres a los cargos de la Plana Mayor del Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta.

Por otro lado, en el ámbito privado, hasta esta resolución que aquí se pretende analizar el sistema de cuotas o paridad era inexistente17. En este sentido, solo se han dado pocos casos en el ámbito judicial. Quizá el primero es el caso “Freddo”18 donde se estableció la obligación de una conocida empresa de helados de contratar mujeres hasta “compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida”. En el caso se comprobó que la empresa realizaba prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección del personal, contratando solo personal masculino.

Años después, la CSJN debió expedirse en el caso Sisnero19, en el cual se trató sobre la falta de contratación de mujeres, en especial la falta de contratación de Mirtha Sisnero como chofer de colectivo por parte de las empresas públicas prestadoras del servicio en la ciudad de Salta. El caso llega a la CSJN por un recurso extraordinario donde se cuestionaba la decisión de la Corte Suprema de Salta que dejaba sin efecto la sentencia anterior que reconocía la situación de discriminación y ordenaba la contratación de un mínimo de 30% de mujeres hasta tanto la distribución total de empleados/as reflejara una equitativa integración de los géneros en el plantel de choferes de las empresas operadoras del servicio. La CSJN planteó que la cuestión era determinar si las empresas de servicios de transporte público de pasajeros/as de la ciudad de Salta habían vulnerado el derecho constitucional de las mujeres en general, y de la actora en particular, a elegir libremente una profesión o empleo y a no ser discriminadas en el proceso de selección, en el caso, a los fines de acceder a un empleo como conductora de colectivos (cons. 4). Sostuvo, en este sentido, que se acreditaron diversos hechos conducentes y suficientes para configurar un caso prima facie encuadrable en una situación discriminatoria. Consideró que en las empresas demandadas no existían mujeres contratadas y que dicha práctica se mantuvo aun después de las sucesivas postulaciones y reclamos por parte de Sisnero (cons. 6). Concluyó que en la sentencia impugnada no se había valorado suficientemente la prueba que este tipo de actos discriminatorios presentan y dispuso hacer lugar a la queja y dejar sin efecto la sentencia impugnada20.

La mayor participación de las mujeres en los distintos organismos públicos e incluso en el espacio político no se verifica en el ámbito privado. En este sentido, las mujeres siguen sin poder romper el techo de cristal22. Como sostuve, la inclusión de acciones positivas en este ámbito resulta novedosa sino que incluso puede resultar problemática. Veamos.

Tenemos entonces que la norma aquí analizada dispone que las asociaciones y sociedades deben tener la misma cantidad de miembros femeninos y masculinos en sus órganos de administración/ fiscalización y en caso de que el número sea impar, por lo menos un tercio de sus miembros deberá ser femenino. Establece así un sistema de paridad entre varones y mujeres23. Sin embargo, esta norma puede resultar problemática en diversos sentidos. Me interesa enfocarme en esta oportunidad en dos: a) el dilema libertad vs. igualdad y b) las excepciones y su interpretación.

Pese al avance en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y en que hoy en día ocupan gran cantidad de espacios de toma de decisiones, la subrepresentación en los espacios políticos sigue siendo amplia. Distintos informes muestran que las mujeres siguen estando subrepresentadas en el ámbito del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial (e incluso, pese a la ley de paridad, en el Poder Legislativo)32. Las mujeres están subrepresentadas en los altos cargos en el Poder Judicial, o en los cargos que no son elegidos directamente por voto popular como el de las personas que ocupan los Ministerios que componen el Poder Ejecutivo, las mujeres nominadas y seleccionadas por los estados para ocupar cargos en organismos internacionales, entre otros. Es necesario, entonces, preguntarse sobre la suficiencia (o insuficiencia) de las acciones positivas reparadoras como garantía de la igualdad real de las mujeres en la participación política. Estos datos muestran que, pese a los avances notorios en la participación de las mujeres, este grupo ha padecido las normas de cupo/paridad como leyes que les han impuesto un techo de participación en ciertos cargos electivos; mientras que no pudo avanzar o avanzó muy lentamente en otros espacios.

De esta manera debemos preguntarnos si efectivamente las acciones positivas tal como se han planteado han logrado garantizar la igualdad de las mujeres en los espacios de toma de decisiones. Entonces, ¿cuál es la crítica que puede realizarse a las acciones positivas que se han tomado? Aquí es donde entra a jugar el concepto de acciones positivas transformadoras. Éstas no se conforman con lograr un resultado (la presencia de mujeres en los puestos de jerarquía) sino que implica ver (y modificar) la situación estructural que impide a ese grupo acceder a esos lugares.

Las acciones reparadoras buscan que ciertos individuos accedan a posiciones socialmente relevantes. Las acciones positivas reparadoras se tornan insuficientes si no son miradas desde una concepción estructural, que requiere no solamente erradicar una situación particular (que una mujer pueda acceder a un cargo determinado) sino desmantelar situaciones más complejas que impiden a las personas llegar a ese lugar. Las acciones reparadoras intentan poner a los miembros del grupo en un cierto lugar (resultado) pero no tienen como objetivo erradicar el problema de fondo por el cual no pueden llegar ahí si no existiera el sistema de cuotas (proceso que produce la desigualdad)33.

Es necesario cambiar el diseño institucional para lograr la igualdad34. Este es el objetivo de las acciones transformadoras. Intentan poner fin en forma radical al problema de la dominación, así tienden a ver el problema como un problema estructural. En este sentido, por ejemplo, es imposible modificar el rol subordinado de la mujer en la sociedad solo mediante el sistema de cuotas/paridad, sino que se requiere mucho más: cambio de prácticas culturales, cambio de roles en la familia, entre otras. Las acciones transformadoras van de la mano de una versión fuerte sobre cómo lograr la igualdad real de oportunidades. En este sentido, han advertido al respecto las feministas, que aún cuando se retiren las discriminaciones de sexo y se incluyan cuotas para asegurar la participación de las mujeres esto no implica un cambio en su situación de desigualdad estructural (MacKinnon, 1991).

En este punto, por ejemplo, la incorporación de las mujeres en el mercado laboral tiene un vínculo directo con la distribución sexual de las tareas del cuidado. Más mujeres podrán acceder a cargos jerárquicos cuando se sancionen leyes que equiparen las licencias por maternidad y las licencias por paternidad, pasándose de un régimen maternalista a un esquema de corresponsabilidad35. Este es el ejemplo claro de cómo las acciones reparadoras se tornan insuficientes. Las mujeres pueden acceder a los altos cargos, incluso tienen garantizados cierto piso mínimo, sin embargo en caso de que tengan personas a su cargo será más difícil cumplir con las condiciones para lograrlo. Asimismo, es necesario repensar el rol de las empresas en este punto36.

Por último, es necesario garantizar espacios laborales libres de violencias, con protocolos adecuados de actuación en caso de que sea necesario denunciar estas situaciones37. Estas podrían ser algunas políticas más estructurales que garanticen la real participación de las mujeres en las sociedades y asociaciones.

Analice aquí las distintas concepciones de igualdad y la noción de acciones reparadoras y transformadoras. En particular me enfoqué sobre la situación de las acciones afirmativas en Argentina y en particular la reciente normativa de la IGJ en lo que respecta a la presencia de mujeres en cargos de administración y fiscalización en asociaciones y sociedades.

Mostré que las acciones reparadoras consistentes en la sanción de normas de cupo/paridad que garanticen el ingreso de mujeres a ciertos cargos no son suficientes en sí mismas, dado que aún persisten ciertas prácticas que las mantienen en una situación de desigualdad. En consecuencia, es necesario pensar en acciones transformadoras que aborden la problemática de una manera integral y modifiquen esas prácticas que perpetúan las desigualdades. En pos de estas acciones positivas (reparadoras, transformadoras) el Estado puede establecer límites a los particulares, por ejemplo, a su autonomía, libertad de contratación/ asociación, entre otras.

De esta manera, es posible concluir que la fijación de cuotas/paridad para la ocupación de mujeres en ciertos espacios puede ser una herramienta clara para garantizar la igualdad de género. Sin embargo, si en su aplicación no se tiene en cuenta la estructura y el contexto, esa norma puede convertirse, también, en un arma peligrosa... por esto es importante tomarnos en serio la igualdad.