Pós-Doutoranda do Programa de Pós-Graduação do Departamento de Sociologia FFLCH-USP. Pesquisadora do Núcleo de Estudos da Violência da USP (NEV/USP). Doutora em Sociologia pelo Programa de Pós-Graduação do Departamento de Sociologia da Universidade de São Paulo (FFLCH-USP). Mestre em Sociologia pela Universidade de São Paulo (USP). Especialista em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da USP. Licenciada e Graduada em Ciências Sociais pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP (FFLCH/USP).
Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP) com bolsa concedida pela Capes. Pesquisador e Advogado. Vencedor do 24º Concurso de Monografias em Ciências Criminais do IBCCrim. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Associado à Rede de Pesquisa Empírica em Direito (REED). Integrante do Núcleo de Antropologia do Direito – Nadir (FFLCH USP) e do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena (FGV Direito SP).
Doutoranda em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo (FGV – SP). Mestre em Antropologia Social do Departamento de Antropologia Social da Universidade de São Paulo (PPGAS – USP). Advogada, Graduada em Direito pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo em 2014. Integra o Núcleo de Antropologia do Direito (Nadir – USP) e o Núcleo de Estudos do Crime e da Pena (FGV-SP).
A Resolução do CNJ nº 213/ 2015 não permite que se entre no mérito dos fatos que geraram a prisão em flagrante nas audiências de custódia. Contudo, pesquisas de campo têm revelado que juízes/as compreendem de forma heterogênea a entrada do mérito em algumas situações. Para compreender como os atores jurídicos mobilizam o mérito nessas audiências, propomos realizar uma reflexão sobre essa temática, considerando, sobretudo, ser um tema ainda pouco aprofundado no campo do debate acadêmico. Para isso, realizamos uma revisão da doutrina que aborda a temática do mérito no processo penal, bem como a revisão de pesquisas sobre audiência de custódia que descrevem a menção ao mérito em seus estudos empíricos. Analisamos também entrevistas realizadas com juízes/as que mencionaram seus critérios de entrada ou não no mérito dos casos avaliados em audiência de custódia. Acreditamos que este artigo poderá contribuir com um debate ainda pouco aprofundado sobre a temática do mérito nas audiências de custódia. Apesar de aparecer na Resolução CNJ nº 213/2015 e nas pesquisas sobre audiência de custódia, ainda não há uma discussão mais aprofundada desse tema.
Resolution nº 213/2015 (CNJ) does not allow, in pre-trial detention hearings, to enter into the merits of the case that generated the imprisonment. However, field researches have revealed that judges understand the merits of the case heterogeneously in some situations. To comprehend how different players in the legal field operate the merits of the case during pre-trial detentions, we suggest a reflection, as the subject has not been properly debated yet. In order to do so, we have reviewed the literature about the merits of a case, as well as researches about pre-trial detentions that describe the merits of the case in empirical studies. We have also analysed interviews with judges, offering standards to mention or not the merits of the case during pre-trial detention. We believe that this paper may contribute with a debate that must yet be intensified involving pre-trial detention hearings. Although covered by the Resolution and researches about pre-trial detention hearings, there is not a detailed discussion about the subject yet.
SUMÁRIO: Introdução; 1 O mérito pela doutrina; 2 O mérito nas audiências de custódia; 2.1 Margens do mérito; 2.2 Modelo inquisitorial e a questão mérito; 2.3 O mérito e a apuração de violência policial; 2.4 A medida do mérito oferecida pelo Ministério Público; 3 O mérito em discussão; Considerações finais; Referências.
Como os atores jurídicos traçam a linha limítrofe entre o que é mérito e o que não é nas audiências de custódia? A Resolução do CNJ nº 213, de 15 de dezembro de 2015, que regula o funcionamento das audiências de custódia nos Tribunais de Justiça, estabelece que sua função não permite que se entre no mérito dos casos, tendo em vista que isso poderia gerar uma série de riscos ao processo, como falta de defesa, antecipação do julgamento, entre outras violações de direitos da pessoa presa. No entanto, observações de campo realizadas por diversas pesquisas
É de se notar, contudo, que o contrário não acontece. Quando os custodiados tentam falar a sua versão dos fatos, são abruptamente interrompidos com a explicação de que aquele não é o momento de falar sobre o que aconteceu, que haverá audiência específica para julgar o caso
De certa maneira, podemos dizer que o Ministério Público adentra no mérito quando o promotor fundamenta seu pedido de conversão da prisão em flagrante em provisória utilizando a acusação presente nos autos. Ali existe uma produção policial que indica a ocorrência de um crime, sua autoria e materialidade. É com base nessas informações que o MP se manifesta. Nos casos de acusação de tráfico de drogas, isso fica mais evidente, sobretudo quando o promotor mobiliza argumentos quanto à gravidade do delito e do risco à ordem pública, desconsiderando totalmente a possibilidade de a pessoa ser inocente (
Para compreender de forma mais aprofundada como os atores jurídicos mobilizam o mérito nas audiências de custódia, propomos a realizar uma reflexão sobre essa temática a partir das seguintes estratégias metodológicas: a) revisão da doutrina, com o objetivo de compreender de que maneira o mérito é descrito no campo da produção de conhecimento do direito e em que medida os doutrinadores se debruçaram sobre essa questão, destacando se há discussão desenvolvida a respeito do mérito nas audiências de custódia; b) revisão de pesquisas de audiência de custódia com objetivo de analisar como os(as) pesquisadores(as) descrevem a menção ao mérito em seus estudos empíricos, com destaque para as descrições etnográficas que abordam de que maneira juízes(as), promotores(as), defensores(as) e advogados(as) mobilizam ou não esse conceito e quais são seus efeitos para a produção da decisão judicial; c) dados da pesquisa “‹O FLAGRANTE GANHA VOZ?›: os significados da presença da pessoa presa nas audiências de custódia no estado de São Paulo” (2020) que não foram aprofundados no referido trabalho e que puderam ser explorados e analisados para o presente artigo
Acreditamos que este artigo irá contribuir com um debate ainda pouco aprofundado sobre a temática do mérito nas audiências de custódia. Apesar de aparecer na Resolução CNJ nº 213/2015 e nas pesquisas sobre audiência de custódia, ainda não há uma discussão mais aprofundada desse tema.
A Resolução nº 213/2015 do CNJ estabelece que a autoridade judicial deverá “indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão” (art. 8º, inciso V) e “abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante” (inciso VIII). Nota-se que se buscou evitar a análise do mérito durante a realização da entrevista do custodiado. Cabe desde já destacar que o mérito, de acordo com Nucci, “é o cerne da ação penal, consistente no pedido principal formulado pelo órgão acusatório, que é a pretensão punitiva estatal” (
Para
Ada Pellegrini Grinover descreve o mérito como a “pretensão ao direito material”, distinto dos elementos que levariam ao conhecimento da ação, que são as condições da ação e os pressupostos processuais (
Importa destacar que, para parte da literatura, existe a possibilidade de se adentrar ao mérito da ação. Segundo
Ainda sobre a possibilidade de se adentrar ao mérito, o “Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia”, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça em novembro de 2020, por meio da parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes (UNODC), e apoiado pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, destaca que “[...] é prejudicial aos direitos da pessoa presa que o argumento da ‘impossibilidade de análise do mérito’ seja barreira cognitiva para a discussão de elementos relativos às finalidades da audiência de custódia” (
Outra ocasião que também traz importante reflexão sobre o limite entre a análise processual e a análise de mérito é a constatação, em audiência de custódia, de violência policial. Embora a coação pudesse trazer como consequência jurídica o relaxamento do flagrante por falta de justa causa, que retira o interesse de agir da ação (
A independência da audiência de custódia em relação à ação de conhecimento pode ser vista, inclusive, como “fragilidade processual”, uma vez que a própria decisão sobre a prisão provisória pode ser revista posteriormente pelo juízo (o mesmo ou distinto, a depender da comarca) que pode receber novo pedido de prisão por parte do Ministério Público. Assim, na necessidade de definição dos limites e alcances da decisão da custódia, como será demonstrado em seguida, pode haver um esforço de que apenas os elementos superficiais da vida da pessoa custodiada sejam discutidos e que o juiz se “blinde” de adentrar em questões mais complexas com receio de ultrapassar os limites definidos pela própria Resolução do CNJ.
Diante dessa posição mais “confortável” do magistrado, que sabe que irá tomar uma decisão cautelar e passível de alteração, tanto por recurso quanto pela instauração da ação de conhecimento, os atores jurídicos que participam da audiência assumem estratégias distintas na disputa sobre o alcance do mérito. De um lado, o Ministério Público pode introduzir elementos do APF como forma de justificar os pedidos de prisão provisória, como, por exemplo, a gravidade concreta do delito ou a quantidade de droga apreendida, enquanto a defesa pode tentar fazer perguntas sobre como se deu o flagrante e a atitude da polícia, para deslegitimar o flagrante. Como veremos, o que muda é a recepção que os magistrados têm em relação a essas duas estratégias.
Embora não seja o escopo central deste trabalho, cabe destacar que boa parte da doutrina especializada entende relevante a criação de juiz responsável apenas pela fase de investigação – também incumbido de presidir a audiência de custódia – e outro magistrado com competência apenas para atuar na fase processual, conforme previsão legal disposta no Código de Processo Penal, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, a qual introduziu a figura do juiz de garantias em nosso sistema de justiça criminal
A questão do mérito aparece em algumas pesquisas sobre audiências de custódia, muitas vezes como descrição de observação de campo em que os(as) pesquisadores(as) notam a diferença na condução das audiências pelos(as) magistrados(as), pontuando que alguns procuram saber um pouco mais sobre o que aconteceu no momento do flagrante, enquanto outros sequer perguntam das condições da prisão, deixando, sobretudo, de questionar possíveis agressões da polícia (
De acordo com a pesquisa do Fórum Brasileiro de Segurança Pública e CNJ (2018), para 59,6% das pessoas detidas o(a) juiz(a) não perguntou e não explorou o mérito dos fatos que levaram à prisão, o que representa 569 pessoas. Já, para 246 presos (25,8%), o mérito dos fatos foi, ao menos, questionado pelo magistrado em audiência (FBSP/CNJ, 2018, p. 19). De acordo com essa pesquisa:
As perguntas não eram indeferidas e, da mesma forma, magistrados questionavam os presos sobre o mérito do caso e orientavam suas decisões sobre a manutenção da prisão com base nas análises que faziam dos fatos e do crime em questão. Esse ponto é problemático na medida em que descaracteriza os reais objetivos das Audiências de Custódia, transformando-as em mais uma etapa do processo penal. (FBSP, 2018, p. 36)
Outra pesquisa que chama a atenção para essa questão é a realizada pelo
Essas pesquisas nos permitem descrever as várias situações em que o mérito é utilizado ou não pelos(as) juízes(as), promotores(as), defensores(as) e advogados(as). Certamente, o foco desses trabalhos não era a questão do mérito, mas muitas das descrições das audiências de custódia revelam situações em que a menção a ele acontece.
As pesquisas destacam que as pessoas presas, em sua maioria, parecem não compreender bem o que são as audiências de custódia, motivo pelo qual muitas delas, ao chegarem diante do(a) juíz(a), busquem falar e argumentar para se defender, momento em que são abruptamente interrompidas, ou pelo(a) magistrado(a) ou pelo(a) próprio(a) defensor(a), de que aquele não é o momento para ela falar do caso (
Em entrevistas com juízes(as), pesquisadoras do ITTC (2019) ouviram que a diretriz de não poder adentrar no mérito foi colocada como uma questão complexa, que nem sempre possui limites muito bem delineados. Segundo umas das juízas que participou da pesquisa:
[Juíza]: Então, eu acho que assim, a [audiência de] custódia, a gente tem um porém que a gente não tem como ingressar no mérito. É vedado a gente entrar nessa análise... O que vem muito pra gente é tráfico, alegando que foi forjado, que colocaram a droga, que a droga não era dele. E isso é uma dificuldade que, pelo menos eu, enfrento, porque, ao mesmo tempo que a gente não tem como entrar nessa análise, eles querem falar isso para a gente. Então, eu acho que eu tiro dois ou três casos que eu relaxei porque realmente a versão dele tava muito crível de que foi forjado, mas é muito difícil a gente relaxar nesses casos. Porque realmente não tem análise, não vai ouvir o policial que participou do flagrante, então realmente teria que ter mais testemunhas.
Para as pesquisadoras do ITTC, no entanto, muitos(as) juízes(as) tomam a posição de antecipar o julgamento na audiência de custódia ao utilizarem termos como “se eu soltar, vai voltar a delinquir” (
Empiricamente, o que parece acontecer é que cada juiz(a) acaba definindo os limites do mérito, em que momento pode ser abordado ou não e como entrar nessa questão. Tudo fica a critério dos(as) juízes(as), que têm perfis e entendimentos heterogêneos entre si. Há os que fazem e permitem perguntas sobre o mérito e outros que buscam não entrar nessa seara.
Parece que essa questão do mérito não é muito clara para os próprios atores jurídicos. Segundo um magistrado entrevistado na pesquisa de
Na audiência de custódia, em razão da proibição, o juiz entra menos nos fatos do que entrava antes quando ia converter em preventiva, e isso é muito diferente, é estranho até para o juiz. Porque a gente vai analisar se a prisão é legal, se não é, e até já teve audiência em que o promotor de justiça foi questionar uma situação um pouco mais fática, eu até entendi porque ele queria saber se ele tinha renda ou não para poder aplicar uma fiança, e o defensor se revoltou, falou: “Não, o doutor promotor está querendo perguntar sobre fatos...”.
Um outro argumento utilizado pelos juízes para entrarem ou não no mérito é a questão da proteção da pessoa presa, na ideia de que entrar nos fatos pode comprometer a sua defesa. De acordo com juiz entrevistado por Toledo:
Então, o preso, a primeira coisa que a gente procura explicar para ele é diferença de uma audiência de custódia de uma audiência de conhecimento. Porque o preso, ele quer falar sobre o fato, às vezes ele quer apontar uma divergência entre o que está no auto de prisão em flagrante e o que ele quer falar para mim aqui. Mas a gente procura explicar para o preso que a gente não vai analisar o mérito, mesmo porque
Ainda segundo esse entrevistado, o máximo que ele faz quando existe a possibilidade de entrada no mérito é quando há muita diferença entre a versão dos policiais, da vítima e da pessoa presa:
Aconteceu na semana passada, era um roubo, que o preso tinha uma visão, um depoimento muito discrepante da vítima. E o máximo que consegui foi, olha, com muito cuidado, de você não resvalar o mérito: “Explica se esta pessoa tem algum motivo para querer te prejudicar, por que ela está com uma versão tão discrepante?” E sempre que eu faço esta pergunta, eu costumo chamar atenção do advogado: “Doutor, eu vou fazer esta pergunta porque está muito discrepante, agora se o senhor achar que vai prejudicar o depoimento de seu cliente, me interrompa, peça pela ordem, aí eu paro a pergunta”.
Entrar ou não entrar no mérito é ainda ponto polêmico entre os(as) juízes(as). Segundo alguns, já haveria uma disputa doutrinária quanto a essa questão. Como demonstramos antes, para parte dessa literatura, se o acervo documental apresentado pela polícia não for suficiente, o juiz precisaria tratar dos fatos para esclarecer melhor as circunstâncias da prisão e tomar a melhor decisão para aquele caso. Alguns juízes(as) disseram que seguem o pensamento de que, na dúvida, preferem adentrar no mérito:
Sim, na questão da dúvida eu adentro. Se tiver, como eu disse anteriormente, se eu ficar em dúvida no depoimento, na leitura do depoimento, tanto do condutor quanto testemunha, quem quer que seja que participou ali dos fatos, aí eu pergunto, apesar de facultar o direito ao silêncio eu pergunto, se quiser responder, às vezes alguns chegam até a esclarecer algo que realmente estava em dúvida para poder decidir, né? Chego a perguntar.
Outro aspecto destacado nessas situações é a oportunidade que a audiência de custódia oferece aos juízes(as) para compreenderem melhor o caso. Segundo um dos magistrados entrevistados, tendo a chance de perguntar diretamente à pessoa presa o que aconteceu no flagrante, como foi o depoimento na delegacia e em quais circunstância se deu a prisão, seria um “desperdício” não entrar no mérito:
É, a maioria vem com o direito ao silêncio da delegacia. Por quê? Não sei, mas uma grande quantidade, maciça, vem com o direito ao silêncio desde a delegacia. Alguns chegam a confessar, eu só pergunto: “– O senhor teve a oportunidade de explicar sua versão perante a autoridade policial? – Tive. – O senhor explicou? – Expliquei. – Então está esclarecido”. Eu não tenho receio nenhum de esclarecer essa questão de... apesar da resolução dizer que não pode falar sobre os fatos, mas necessário, tá na minha frente, preciso decidir, como é que eu vou fazer? Tenho que decidir e preciso de elementos, para ter elementos, ele está aqui na minha frente, é a única oportunidade que eu vou ter.
Para esse entrevistado, é preciso compreender como algumas informações foram colhidas na delegacia, sobretudo quando os autos de prisão em flagrante são insuficientes. Para ele, é preciso ter “uma certeza, uma confiança maior para saber se realmente aquilo aconteceu do jeito que está escrito ali”.
Essa questão sobre as informações dos autos de prisão em flagrante e o quanto os magistrados podem sustentar suas decisões a partir desses documentos é um tema central na questão do mérito, porque nem todos(as) os(as) juízes(as) consideram relevante questionar a produção policial (
Os autos de prisão em flagrante já apresentam uma acusação formulada contra as pessoas presas, e é a partir desse documento que a audiência de custódia vai se orientar. Na delegacia, o custodiado não tem a presença de um advogado ou defensor e ninguém sabe o que acontece no distrito policial. Se a pessoa teve ou não a oportunidade de contar sua versão dos fatos, se a ela foi concedida voz ou oportunidade de alegar qualquer elemento que pudesse contribuir com sua defesa na audiência de custódia ou se, de fato, preferiu permanecer em silêncio. O que acontece é que esses autos apresentam de forma hegemônica a versão policial, que raramente é contestada por promotores(as), juíze(as) e, por vezes, pela própria defesa (
Esse aspecto foi destacado na pesquisa de
Essa lógica de imprimir maior veracidade às narrativas policiais do que à fala da pessoa presa é apontada como uma das características do processo penal brasileiro, denominado como misto, uma vez que combina características inquisitoriais na fase pré-processual e características acusatórias na fase processual (
Em certa medida, a Resolução nº 213/2015 do CNJ buscou equiparar as audiências de custódia à qualidade de um juízo de garantias, comprometido com a proteção dos direitos da pessoa presa, desconsiderando essa audiência uma oportunidade de persecução penal (
Assim, percebe-se que essa prática reproduz o modelo inquisitorial e não abre espaço para uma experiência, que seria inovadora, de imprimir maior oralidade no sistema de justiça brasileiro, algo que foi fortemente implementado nos sistemas de países latino-americanos. Segundo
No primeiro momento, a autoridade judicial questiona às partes se existe alguma controvérsia sobre a prisão efetivada. Nesse ponto, a oralidade se apresentou extremamente decisiva para que os pressupostos fáticos pudessem ser controlados pelas partes e, dentro da perspectiva adversarial, fosse viável qualificar o debate.
Importante indicar, aqui, a alteração no Código de Processo Penal em relação ao juiz de garantias, suspensa
Importa destacar que o questionamento sobre a existência de “controvérsia” da prisão pelo magistrado, conforme retratado por Hernandes e Assumpção, denota distinção relevante em relação ao que observamos nas audiências de custódia realizadas no Brasil. Embora exista a possibilidade de se abordar as circunstâncias da prisão e isto esteja previsto em nossa legislação, o exame da questão pode ser rechaçado pela autoridade judicial, por entender que tal situação resvalaria no mérito da ação, conforme vimos nas entrevistas concedidas por autoridades judiciais no decorrer do trabalho.
Ademais, no Brasil, a autoridade judicial, antes mesmo do início da audiência de custódia, tem acesso a elementos distintos envolvendo a prisão em flagrante. No Chile, ao contrário, as circunstâncias relacionadas à prisão são apresentadas no decorrer do ato. Outra diferença entre as audiências chilena e brasileira é que, naquela, a ausência de representante do Ministério Público ou seu assistente na audiência tem como consequência a concessão de liberdade ao indiciado. O papel do Ministério Público mais como acusação do que de garantidor de direitos nas audiências de custódia é algo que vamos aprofundar em outro tópico do presente artigo.
Parece haver uma confusão na condução das audiências de custódia no que se refere à apuração de possíveis violações cometidas pela polícia. Por vezes, os(as) juízes(as) deixam de perguntar sobre irregularidades na prisão porque receiam que a pessoa presa entre no mérito, e deixam de formular questões referentes a agressões policiais. Isso tem impacto direto na apuração de uma possível ocorrência de violações nas prisões em flagrante, vez que a alegação de agressão policial pode ser considerada pelos atores de justiça um subterfúgio da pessoa presa para tentar descaracterizar as motivações de sua prisão e “cavar” um relaxamento. Além disso, torna os relatos de violência policial algo secundário na audiência de custódia, já que a menção à agressão é acolhida com desconfiança, sobretudo pelo(a) juiz(a) (
Segundo Ana Luiza
A percepção de que seria possível falar de ilegalidades cometidas no momento do flagrante sem entrar no mérito do crime ainda é passível de discussão, mas os operadores das audiências tomam suas atitudes de forma a não necessariamente se posicionar nessa discussão, mas para simplesmente justificar que “depende do contexto”
Além disso, os(as) juízes(as) raramente perguntam como foi o depoimento na delegacia, se quando o prestaram as pessoas presas estavam próximas aos policiais que supostamente a agrediram ou não, o que faz toda a diferença para explicar a ausência de menção a agressões no Boletim de Ocorrência (
O defensor público perguntou se o que disse, em interrogatório na delegacia, foi dito livremente ou em razão do temor por conta das agressões que sofreu e porque, na sala do interrogatório, estavam os policiais que praticaram as agressões visíveis em seu rosto. O custodiado respondeu que foi devido ao temor.
Outro ponto destacado é que inevitavelmente há casos em que é preciso adentrar no mérito, porque os fatos que geraram a prisão estariam repletos de ilegalidades e abusos. A pesquisa do IDDD narra um caso que exemplifica essa questão:
[...] O custodiado relatou que os policiais disseram que iriam colocar a arma em sua mão, para ter provas dos tiros que foram deflagrados pela polícia. Afirmou, ainda, que os policiais estavam fardados e encapuzados, mas não em carro oficial. A abordagem aconteceu às 19h em sua residência, sem ordem judicial, só sendo levado para a delegacia às 22h. [...]. Este caso é emblemático na medida em que deixa claro que a análise da legalidade do flagrante, em determinados casos, está diretamente ligada ao mérito dos fatos, ou seja, a como se deu a prisão.
Desse modo, os limites entre entrar ou não no mérito são bastante tênues e apresentam variações, a depender do(a) entendimento do(a) juiz(a). No caso de violência policial, isso parece surgir com maior relevo, já que no momento em que denunciam determinadas situações de violência na prisão e relatam possíveis distorções policiais, flagrante forjado ou qualquer outro tipo de ilegalidade desses agentes, os(as) presos(as) são questionados pelos(as) juízes(as) sobre a veracidade de tais alegações ou, por vezes, se negam a ouvir, entendendo que tais relatos remetem ao mérito do caso, o que não pode acontecer (
Fato é que, na redação do art. 310 do Código de Processo Penal, nas disposições sobre as possibilidades jurídicas que o juiz da audiência de custódia deve seguir diante de uma prisão em flagrante, o inciso I inclui o relaxamento pela “prisão ilegal”. O princípio da dignidade da pessoa humana é basilar à construção da Constituição Federal de 1988, tanto na redação explícita no art. 1º, III, bem como nos textos dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, principalmente à Convenção Americana de Direitos Humanos (CACH) e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que integram o chamado “bloco de constitucionalidade”
É por isso que, diante da constatação de um caso de maus-tratos ou agressão policial, há uma ilegalidade no ato da prisão que deveria levar ao relaxamento do flagrante. Inclusive, se há um debate sobre o que deve ser perguntado e o que não deve, a integridade física e moral da pessoa custodiada deve fornecer elementos para a construção desse limite, afinal, há uma garantia constitucional a ser preservada nesse momento. Se ainda está por se definir o que constitui cautelaridade e o que constitui mérito, o respeito à dignidade humana é um componente legal que deve ser observado nesse esforço conceitual e prático, independente do resultado.
O papel do Ministério Público nas audiências de custódia parece ser um retrato ainda mais visível de suas prerrogativas, que apresentam certas contradições: ao mesmo tempo em que atua na defesa do Estado (como titular da ação penal e como fiscal da lei), esse órgão deve agir na defesa da sociedade, até mesmo contra o próprio Estado, quando houver violação de direitos por parte de seus agentes (Lemgruber et al., 2016, p. 48). Essa ambiguidade entre a defesa do Estado e a defesa da sociedade “cria espaço para que o Ministério Público com alguma frequência aja contra a garantia e a ampliação de direitos coletivos defendidos por movimentos da sociedade civil” (Lemgruber et al., 2016, p. 49).
No caso da audiência de custódia, o Ministério Público, como titular da ação, é quem formula o pedido em nome do Estado e estabelece uma posição institucional sobre os elementos para apreciação do flagrante. Sobre isso, é importante salientar que a publicação do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) pacificou eventual divergência que existia sobre a vinculação que o juiz tem em relação ao pedido do promotor, deixando claro que a decisão pela prisão precisa de pedido expresso nesse sentido: “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial” (Lei nº 13.964/2019).
O recente manual publicado pelo Conselho Nacional de Justiça, previamente mencionado, reforçou, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar do
2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação
Importa destacar que a Resolução CNMP nº 221/2020 também dispõe sobre a atuação do MP na audiência de custódia
Nesse sentido, para além do pedido pela prisão, é o Ministério Público que dita os parâmetros sobre os quais trabalhará a defesa para formular arguição correspondente, podendo, inclusive, concordar com o pedido do
Outro ponto é a ausência do MP no exercício da prerrogativa de apurar supostas situações de violência policial, ficando isso, muitas vezes, a cargo da Defensoria Pública, que não tem essa prerrogativa, mas acaba fazendo esse papel pelo vácuo deixado pelo MP. Muito provavelmente isso acontece porque o promotor se coloca como acusação, mesmo em uma audiência que não tem por objetivo o julgamento. A forma como descrevem os elementos que mobilizam não aborda os requisitos que deveriam ser observados em uma audiência de custódia para a manutenção da prisão provisória. No entanto, o próprio art. 312 do CPP que elenca as justificativas para a manutenção da prisão provisória são genéricos e subjetivos:
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
Quando considera que há elementos suficientes para apreciação da legalidade da prisão, o Ministério Público sustenta seus pedidos a partir do que vem descrito no auto de prisão em flagrante. Como era de se esperar, a linguagem e a narrativa dos fatos instruem a peça acusatória, resultado do filtro policial que levou o caso até a audiência. É a partir desse documento que o promotor formulará suas eventuais perguntas ao custodiado, não o contrário, ou seja, a informação recebida primeiro é acusatória e cada promotor irá avaliar se “necessita” de mais informações por parte da pessoa presa ou se os elementos trazidos por escrito são suficientes.
No momento de formular o pedido, seja pela liberdade ou seja pela prisão, o promotor irá se basear nos dois pilares principais do art. 312 supracitado: materialidade do crime e indícios de autoria. Na pesquisa realizada por
Em contraposição a essa abertura, também foi possível observar uma maior resistência às perguntas da defesa que tentavam destrinchar o ocorrido. No momento em que a defesa iniciava perguntas que buscavam detalhar os eventos, era comum que fossem interrompidos pelo juiz, em tom de alerta para que a audiência seguisse apenas sobre a legalidade da prisão e não sobre o mérito.
Com isso, abre-se o questionamento quanto à não inédita diferença de tratamento existente entre os promotores e a defesa, que desafia a
É de reconhecer que há uma desigualdade inicial na persecução penal. A defesa se coloca em uma posição de desvantagem na fase de investigação, que se inclui no direito à investigação das fontes de provas. A investigação da acusação é realizada por órgãos estatais, estruturados para tanto. Por outro lado, a defesa deve desenvolver sua investigação com as próprias forças. O problema se mostra ainda mais sensível ao se considerar que a imensa maioria dos acusados e investigados no processo penal é pobre e não tem condições de desenvolver qualquer atividade investigativa.
A paridade de armas, nesse sentido, é um interessante conceito-chave para aprofundarmos a forma com que o juiz acata ou não a possibilidade de se mobilizar os fatos que ocorreram na prisão. De um lado, o Ministério Público, munido de uma peça acusatória que sustenta sua posição com base em um trabalho feito por outras instituições de segurança e policiamento, que já trazem indícios de autoria e prova da materialidade na prática inquisitorial; de outro, a defesa, normalmente sem documentos para embasar suas formulações e dependendo das perguntas feitas em audiências de custódia para possivelmente oferecer uma narrativa isolada do custodiado sobre os fatos. Um, quando pergunta, está verificando a necessidade da prisão; o outro, está entrando no mérito.
Mais do que as perguntas em si, o que parece determinar a violação à proteção da discussão cautelar da audiência é
Os cenários descritos pelas pesquisas analisadas nos fornecem algumas dimensões dos argumentos utilizados pelos operadores do direito para adentrar ou não no mérito, sobretudo os(as) juízes(as). Há uma dimensão em que a justificativa está centrada no fato de que entrar no mérito poderia prejudicar a pessoa presa, uma vez que há riscos de confissão ou alegações que podem trazer prejuízo à fase propriamente processual do caso. Há outra dimensão em que o argumento de entrar no mérito tem por objetivo “resolver conflitos de versões” (delegacia
A doutrina explorada neste artigo apresenta nuances em seu entendimento sobre o dilema de se entrar ou não no mérito durante as audiências de custódia. Parte dela entende que não é possível ultrapassar esse limite porque isso corresponde a transformar a audiência de custódia em um interrogatório, implicando prejuízos à defesa da pessoa presa (
Tal entendimento é trazido pela pesquisa do Instituto ProBono: “O veto absoluto imposto pela Resolução do CNJ deveria se destinar apenas ao magistrado e aos membros do Ministério Público, mas não à defesa” (2018, p. 14). Outro ponto destacado pelo Instituto é o fato de o termo da audiência de custódia estar anexado ao processo, o que permitiria um impacto prejudicial à pessoa presa na fase processual. Parece haver um conflito quanto à interpretação dos incisos V e VIII do art. 8º da Resolução do CNJ:
Há, por um lado, o entendimento de que a única matéria fática a ser abordada na audiência relaciona-se à averiguação de tortura (motivo pelo qual perguntas que extrapolem esta medida devem ser indeferidas) e, por outro, o posicionamento de que a análise de mérito, em ampla incursão probatória, deve ser objeto da audiência de custódia. Necessário, portanto, delimitar o âmbito cognitivo deste ato pré-processual, o que se fará após a análise dos aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais da audiência de custódia (com especial enfoque nas ponderações da Corte Interamericana de Direitos Humanos), que trarão melhor compreensão quanto à sua finalidade.
Há um entendimento de que, em decorrência da garantia fundamental à ampla defesa, a defesa poderia, em favor do(a) custodiado(a), apresentar perguntas quanto aos fatos ocorridos na prisão. No entanto, o que se observa é o indeferimento de questões realizadas pela defesa que toquem no mérito dos fatos, deixando-se de lago a garantia constitucional da ampla defesa (
Essa mesma percepção é compartilhada nas pesquisas do IDDD. Segundo esse instituto, há uma vedação à manifestação da defesa técnica quando esta realiza perguntas que adentram o mérito, mas cujo teor tem a intenção de favorecer a pessoa presa (
É ainda interessante notar que há posicionamento do próprio Ministério Público contrário à restrição ao exame do mérito pelas partes (
É fato que a Resolução nº 213 do CNJ proíbe que questões envolvendo o mérito sejam enfrentadas durante a audiência de custódia. Contudo, ainda que assim não fosse, ao contrário do que ocorreu em diversos países da América Latina, a forma pela qual nosso sistema é estruturado, oferecendo oportunidades limitadas para a adoção da oralidade, não beneficia o exame do mérito. Em primeiro lugar, dependemos essencialmente da leitura de documentos. Na maior parte das audiências acompanhadas por pesquisas de campo realizadas até o momento, a leitura de peças pelos atores jurídicos é a regra, sendo a manifestação oral do custodiado mera formalidade (
Apesar da desvantagem em relação à acusação, em muitos casos o indiciado acredita que precisa se manifestar, seja por não compreender exatamente os objetivos da audiência de custódia, ou mesmo por entender que aquele momento representa uma oportunidade de expor sua versão dos fatos. Ainda que por vezes não seja indicado pela defesa, tendo em vista o risco de o custodiado produzir prova contra si mesmo, evitar que tal cenário não ocorra pode se tornar tarefa complexa. Nos casos em que o indiciado não concorda com as informações relatadas no auto de prisão em flagrante, pode buscar esclarecer as circunstâncias envolvendo sua prisão ou mesmo contar sua versão dos fatos. Ademais, o excesso de linguagem técnica adotada pelos atores jurídicos também prejudica a compreensão dos objetivos da audiência para o indiciado (
Não obstante, na maior parte dos casos examinados, os atores jurídicos parecem demonstrar certa ansiedade para concluir as audiências
O caráter personalizado na figura do juiz, que já podia ser observado em outras audiências do processo penal, ganha especial relevância na custódia, uma vez que as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça são recentes e ainda não foi possível estudar a sua incorporação completa nas práticas judiciais. Os juízes tendem a realizar avaliações caso a caso, guiados por certa conveniência, quanto ao que poderá ser discutido nas audiências que presidem, com regras próprias do que cada juiz permite ou não permite “nas
Ainda assim, é possível notar, como dito anteriormente, certa tendência a aceitar perguntas feitas pelos membros do Ministério Público, pois parte de uma estrutura inquisitorial do processo penal já favorece a constituição de uma audiência voltada a discutir a prisão, e não a liberdade. De outro lado, a defesa, quando realiza suas próprias perguntas, pode correr o risco de ultrapassar a linha invisível do mérito, que está em construção durante a audiência, especificamente a partir daquele juiz, e não de uma regra geral processual que predetermina o que pode ou não pode ser perguntado. Nesse sentido, o mérito fica sob custódia, rendido ao que, naquele caso, o juiz irá considerar apropriado ou inapropriado.
A interdição ao direito da defesa em expor argumentos que abordem o mérito parece colidir com o princípio da presunção de inocência, direito fundamental da pessoa presa previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Se a presunção de inocência é a regra, o caminho para a devida aplicação da norma seria permitir a livre manifestação do custodiado durante a audiência de custódia, evitando, contudo, que suas declarações sejam usadas em seu desfavor, mesmo em cenários que envolvam eventual confissão. Cabe destacar que audiência de custódia foi idealizada historicamente como uma oportunidade de defesa, dado o abuso do uso da prisão provisória como medida cautelar, e que sua transformação em um refinado interrogatório desvirtuaria seu papel de dar voz ao custodiado que, até então, não está no banco do réus.
Ver:
Audiência de instrução e julgamento.
A pesquisa conduzida pelo autor (
Registramos agradecimentos à equipe de pesquisa: Bruna Gisi, Fernanda Novaes Cruz, Giane Silvestre, Damião Medeiros e Efraín García Sanchez, cujo compartilhamento de dados foram grandes contribuições para a escrita deste artigo.
De forma resumida, a tipicidade de uma conduta é a conformidade entre o fato concreto e uma norma penal, a subsunção da norma penal (
A implementação do juiz de garantias foi suspensa
Portal do Supremo Tribunal Federal, “Ministro Luiz Fux suspende criação de juiz das garantias por tem-po indeterminado”. Disponível em:
Sobre esse tema, ver:
A Emenda Constitucional nº 45 instituiu que os tratados internacionais de direitos humanos que sejam aprovados e retificados pelo Congresso Nacional em até três quintos dos votos, em dois turnos e nas duas casas, ganham
Disponível em: