A complexidade da discriminação não pode ser englobada em um pensamento simplificado de igualdade. O texto curto sugere isso, e tem ainda uma qualidade estética: “Todas as pessoas são iguais perante a lei”. Mas na sua aplicação surgem questões problemáticas.

Inicialmente, a frase simplificada visa apenas um tratamento igualitário racional. Em seguida, está implícita a pressuposição de que, de início, as coisas são essencialmente iguais e que o direito à igualdade só se aplica se o legislador criar desigualdades. A racionalidade também é suficiente quando o mundo, pelo menos para os sujeitos de direito, inicialmente parece igual. No direito civil, isso é conhecido por ser uma ficção altamente útil, mas termina quando a paridade contratual é estruturalmente perturbada. A discriminação vive precisamente de falhas estruturais, e tal fato representa uma por si só. Por isso, não basta querer reagir a ela com uma fórmula simplificada. Quem se omite diante dela relativiza o significado de igualdade.

Esse problema pode ser visto na recente jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, que teve que manejar a curta fórmula da 14ª Emenda5. Tradicionalmente, esta Corte – como muitas outras – sempre se interessou prioritariamente em verificar se as coisas são similares (similarly situated). O que é semelhante deve ser tratado da mesma forma, e o que é diferente não é amparado pelo direito à igualdade.

Nesse sentido, a discriminação contra mulheres grávidas ou mães não é um tratamento desigual com base no gênero, por exemplo, mas uma diferença com a qual temos que lidar6. O Tribunal Constitucional alemão vê isso de forma diferente7. Já a Suprema Corte dos EUA, no caso EUA v. Windsor, de 26 de junho de 2013, decidiu de forma muito progressista - isto é, se acreditarmos na mídia. Aquela senhora idosa que se recusou a pagar o imposto sobre herança para não cônjuges, após a morte de sua esposa, com quem se casara no Canadá, venceu o caso8. Mas a decisão foi tomada por uma maioria apertada (5:4). Não raro isso indica um consenso difícil. Qual foi o preço nesse caso?

A mais alta Corte estadunidense declarou inconstitucional uma regra que definia o casamento como exclusivamente heterossexual9, a fim de – essa era a motivação declarada do legislador – excluir homossexuais dela; este é um caso muito incomum de discriminação porque o legislador expressamente desejou excluir um grupo muito específico. Mas se apenas aquilo que específica e explicitamente exclui determinados grupos violasse o direito fundamental à igualdade, uma grande parte do que constitui discriminação não poderia ser contestada pelo direito constitucional. Não é reconfortante que a Suprema Corte, na decisão de Windsor, recorra repetidamente à dignidade humana, que não está expressamente garantida pela Constituição estadunidense. Isso pode soar forte aos ouvidos europeu-kantianos, mas é fraco. Caso a igualdade seja invocada contra as violações da dignidade humana, contra os excessos brutais, isso não protege contra a discriminação, que funciona de maneira muito mais sutil, cotidiana, mas também mais sistemática, mais estrutural. Além disso, a Suprema Corte proferiu quatro outras decisões quase simultaneamente, nas quais a proteção contra a discriminação tendeu ao enfraquecimento10. Nelas, a Corte claramente se baseia em um entendimento formalmente simétrico de igualdade, muito distante de qualquer análise substancial do que constitui discriminação. No geral, essa evolução é motivo de preocupação; o progresso nas questões de igualdade é extremamente limitado, apesar da implementação do caso Windsor na legislação tributária.

A Corte Europeia de Direitos Humanos tradicionalmente enfrenta um problema semelhante ao lidar com uma fórmula curta de igualdade. O art. 14 da Convenção Europeia de Direitos Humanos é formulado de forma relativamente frágil, uma vez que não proíbe a discriminação por si só, mas apenas no que diz respeito aos direitos fundamentais previstos na Convenção. O Conselho da Europa reagiu a essa relativa fragilidade com protocolos adicionais, que a Alemanha, aliás, ainda não ratificou11. O Conselho tornou, assim, o art. 14 da Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) revisitado. A Corte Europeia realizou várias interpretações sobre esse tema. De fato, enfatiza-se constantemente que o art. 14 da CEDH não tem um significado intrínseco no que se refere aos direitos humanos12. Contudo, a Corte Europeia de Direitos Humanos também decidiu que a violência doméstica, por exemplo, pode ser considerada discriminação institucional se as autoridades não oferecerem proteção adequada13. Da mesma forma, a Corte considerou os casos de segregação étnica na educação escolar uma violação de direitos humanos14. Afinal, é possível fazer alguma coisa com fórmulas curtas.

O modo como isso continuará – com um robusto direito à igualdade ou com uma fórmula frágil – depende, como em outros lugares, do que advogadas e ONGs fazem com base no que a Corte formulou até o momento. A força de um direito humano à igualdade também depende de quão estreita ou ampla é a margem de atuação que cada Estado deve ter quando se trata de “estratégias sociais”, como afirma a Corte Europeia de Direitos Humanos15. A Corte entendeu que nenhum Estado é obrigado a abrir o casamento heterossexual a homossexuais. Isso se sustenta? Existem bons argumentos para a margem de tolerância de cada Estado, mas isso também se aplica caso relações íntimas não sejam reconhecidas e nem protegidas simplesmente por causa da escolha do parceiro? Isso ainda pode nos manter ocupados.

Um olhar sobre os EUA e sobre o Conselho da Europa nos diz que, ao menos quanto ao direito ao tratamento igualitário, fórmulas curtas não são suficientes quando se trata de discriminação. Mas quem tem mais do que fórmulas curtas, tem – em segundo lugar – o problema da agenda. Tal problema surge quando uma lei de igualdade é direcionada explicitamente a desigualdades selecionadas, como o art. 3º, III, da Lei Fundamental alemã, o art. 14 da CEDH e qualquer outra lista taxativa de características passíveis de discriminação. Essas listas refletem o que ocupava os constituintes, os legisladores ou as partes contratantes, o que estava em sua agenda. A concepção então padronizada de discriminação é consequentemente contingente: há muito tempo lutamos contra o sexismo, hoje também contra a homofobia, esperançosamente de forma crescente e mais contundente contra o racismo e, no futuro, contra o capacitismo – e esses são termos e objetivos que não estavam presentes décadas atrás. Mas também não sabemos do que as regras contra a discriminação terão que proteger no futuro. As coisas estão em constante mudança, panta rhei16. Isso se aplica a todo o ordenamento jurídico, que até hoje tem se reproduzido de maneira estruturalmente conservadora. No entanto, existe um problema específico no que se refere à igualdade, porque não é apenas a ignorância histórica que mantém certos problemas de discriminação fora da agenda da maioria legislativa. Nesse sentido, uma vez padronizada a agenda, ela não deve impedir que qualquer forma de discriminação seja firmemente combatida.

Essa discussão se renova em Estrasburgo, onde se encontra a sede da Corte Europeia de Direitos Humanos, mas também aparece com bastante clareza na Alemanha. O art. 14 da CEDH normatiza uma expressiva agenda anti-discriminação em que muitos marcadores sociais, que historicamente marcaram desvantagens na Europa, são nomeados: gênero, raça, cor da pele, idioma, religião, cosmovisão, origem, riqueza, nascimento, etc. O que falta, no entanto, e é relevante para nosso exemplo, é a identidade sexual. Ela não estava na agenda de direitos, ainda que – de forma sensata – à época fora incluída a proibição à discriminação em razão de “outras condições”, de modo que a lista foi mantida em aberto.

A Corte também deixa a lista aberta à argumentação. Foi decidido que as características pessoais que levam a desvantagens semelhantes às mencionadas no art. 14 da CEDH também deveriam ser avaliadas com o mesmo rigor, ou seja, que o tratamento desigual nesses casos seria igualmente difícil de justificar17. Portanto, no caso de X et al. v. Áustria, Estrasburgo decidiu, em fevereiro de 2013, que homossexuais não podem ser proibidos de adotar uma criança unicamente em virtude de sua orientação sexual18. Após a decisão de EB v. França19, isso não foi uma grande surpresa, mas, como sabemos, nada é escrito em pedra na Corte. O problema da agenda é, de fato, resolvido com base na interpretação. “Igualdade” aqui significa uma proibição de discriminação cada vez mais rígida, parcialmente expressa, parcialmente sujeita à interpretação.

Essa solução também é adotada pelo Tribunal Constitucional alemão. A lista do art. 3º, III (1), da Lei Fundamental alemã difere daquela do art. 14 da CEDH, pois não é formulada abertamente. Nesse sentido, há também um problema de agenda constitucional, que pode ser resolvido de diferentes maneiras.

Isso também ilustra o exemplo da magistratura sobre – agora utilizando a nomenclatura – casamento e uniões civis. Nesses casos, não parece tão distante compreender a discriminação contra homossexuais como discriminação com base no sexo. Afinal, a proibição do casamento para casais do mesmo sexo depende de um homem não querer casar-se com uma mulher ou uma mulher não querer casar-se com um homem. Ou melhor: depende de uma mulher amar uma mulher ou um homem amar um homem. O fator decisivo é o gênero, obviamente, assim como a tendência heterossexual de uma mulher amar um homem ou um homem amar uma mulher. Então, na verdade, trata-se de... amor. Mas o Tribunal Constitucional alemão não adotou essa abordagem direta mais do que a Corte Europeia de Justiça já havia adotado alguns anos antes20. Certamente pode-se refletir sobre “revisitar” essa questão.

Na Alemanha, percorreu-se o mesmo caminho que Estrasburgo para resolução do problema da agenda. Explicações pacientes e argumentos convincentes ainda são necessários. A questão central é, novamente: a orientação sexual não está na agenda da Lei Fundamental alemã. Em 1949, a atenção do constituinte estava voltada sobretudo aos horrores do nacional-socialismo. No entanto, mesmo essa atenção historicamente consciente às vezes deixa escapar parte do horror, tendo em vista que o tabu e o estigma continuam a produzir efeitos. Assim foi em 1949: embora homossexuais também tenham sido deliberadamente perseguidos e assassinados sob o nacional-socialismo, um “nunca mais” contra essa forma de exclusão desumana não estava na agenda constitucional. Muito pelo contrário: foram necessárias décadas para remover a criminalização da homossexualidade masculina21. Mas, nessas questões, a Alemanha evoluiu de um país em que os direitos humanos não significavam nada para um país que define os direitos humanos também como fundamentais para a comunidade, mesmo onde não estiverem na agenda das maiorias.

Como é que isso funciona? A situação jurídica é conhecida: o legislador se opôs à abertura do casamento a todos os casais, independentemente do sexo. Decidiu-se, em 2001, pela variante mais complicada, qual seja, a regulamentação de uma segunda instituição legal, o registro da união civil. Gradualmente, cada vez mais regulamentos foram adaptados a este primeiro ato de reconhecimento da união civil. Nos casos em que não houve essa adaptação pelos legisladores, as pessoas apelaram para os tribunais e algumas também para o Tribunal Constitucional alemão. Desde 2009, isso tem explicado repetidas vezes, em relação à orientação sexual22, que igualdade significa tratar as pessoas de forma igual, quando elas não se diferenciam quanto à materialidade do assunto abordado, mas apenas em sua individualidade altamente pessoal. E que um padrão restrito – mesmo sem uma agenda explícita – se aplica quando as coisas se assemelham às desvantagens que o constituinte expressamente reconhece na lista taxativa.

De acordo com o Primeiro Senado do Tribunal Constitucional alemão, em decisão de 2009, os sistemas previdenciários exclusivamente heterossexuais não podem ser legitimados se visarem apenas casais legalmente casados23. O legislador não deve, portanto, excluir da pensão familiar quem realmente vive com uma família24. Portanto, as regras tributárias sobre a aquisição de terras não podem ser legítimas se forem destinadas a casais, mas beneficiar apenas casais heterossexuais25. Assim, o Primeiro Senado decidiu unanimemente em fevereiro de 2013 que, também em relação à parentalidade –nomeadamente no caso da adoção sucessiva –, igualdade significa não prejudicar pessoas quando elas se diferem simplesmente em sua individualidade altamente pessoal, nesse caso, sua orientação sexual, e não na capacidade de cuidar de uma criança26. Em maio de 2013, o Segundo Senado reiterou o entendimento, por meio da resolução sobre a separação de cônjuges, de que o tratamento desigual não poderia ser justificado por uma simples referência ao dispositivo de proteção do casamento presente no art. 6, I, da Lei Fundamental alemã; o legislador necessita de exaustivas indicações empíricas de diferenças existentes capazes de justificar diferenças desvantajosas, que, diante do desenvolvimento das uniões civis, não existem mais27.

Aqui, o problema da agenda é resolvido por analogia com a ajuda da máxima da proporcionalidade28. Em outras palavras: o que o legislador constituinte expressamente coloca na agenda é considerado válido sem maiores questionamentos, de forma que as diferenciações se tornam particularmente difíceis de justificar. Por outro lado, o que o legislador constituinte não coloca na agenda não é em razão disso isso permitido sem maiores questionamentos. Ao contrário: a jurisprudência mais recente e mais frequente entende que “os requisitos no caso de tratamento desigual de grupos de pessoas... são tão mais rigorosos, quanto maior o risco de que uma associação com as características pessoais, comparáveis àquelas descritas no art. 3º, III, da Lei Fundamental alemã, leve à discriminação de uma minoria”. Portanto, o problema da agenda pode e deve ser resolvido, na medida em que a igualdade como direito fundamental e humano não seja considerada apenas uma fórmula, tampouco seja limitada de forma subjetiva por tabus ou estigmatização.

O terceiro desafio para o direito à igualdade é o problema da hierarquização, no qual tabu, estigma, preconceito e ignorância desempenham um papel relevante. Não se trata apenas de os tribunais terem de abrir os olhos para formas complexas e sutis de discriminação, a fim de não pensar de maneira formalista. Tampouco é apenas o caso de que os tribunais e os legisladores compreendam que a discriminação pode ser particularmente pérfida e efetivamente marginalizante, justamente quando não está na agenda de discussão, e, nesse sentido, ainda não é reconhecida por ser mantida fora do debate em virtude de tabu e estigma. Em vez disso, devemos realmente entender a discriminação como tal, independentemente de quem ela atinja, de forma a concretizar a igualdade de direitos sem preconceitos. Aqui, particularmente, precisamos de uma visão não enviesada, sobre a qual podemos encontrar sugestões em todo o mundo.

Um olhar sobre a dogmática da igualdade da Suprema Corte dos Estados Unidos revela do que se trata a hierarquização interna: ela hierarquiza categoricamente os padrões de justificação – “raça”, etnia e religião devem ser interpretados restritivamente, outros em seu sentido amplo, e gênero fica entre os dois. Como isso pode ser explicado?

Hierarquizações também podem ser encontradas nas normas do direito internacional, que, historicamente, não se desenvolveu de forma autônoma, mas foi incisivamente submetido a negociações. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e os dois grandes pactos das Nações Unidas – o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – proíbem a discriminação, inclusive com listas exemplificativas. No entanto, existem pactos mais específicos – desde 1965 a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (ICERD), desde 1979 a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Cedaw), desde 1989 a Convenção sobre os Direitos da Criança (CRC), desde 2006 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CRDP). Alguns consideram esses esforços inflacionários e acabam arriscando – ou desejando – o retrocesso às fórmulas curtas e insuficientes.

Essas normas são amplamente consideradas como um progresso atingido por meio de conhecimentos específicos. Mas aqui também vale a pena lançar um olhar sem preconceitos, “revisitado”, ao ler esses regramentos comparados. Então, fica evidente aquilo que chama a atenção no art. 3º, III, da Lei Fundamental alemã: a igualdade tem significados muito diferentes. Na Lei Fundamental alemã, há uma diferença entre o parágrafo 1º e o parágrafo 2º: o parágrafo 1º proíbe o tratamento discriminatório ou preferencial, mas o parágrafo 2º proíbe apenas as desvantagens. Como assim? E por que a igualdade de gênero deveria (somente? prioritariamente?) ser “verdadeiramente” implementada de acordo com o parágrafo 2º? Por que existem regras muito precisas contra algumas formas de discriminação e não contra outras? O que isso diz sobre igualdade?

Algo semelhante pode ser encontrado na Lei Geral de Igualdade de Tratamento (AGG). Quem a ler imparcialmente perceberá que ela não se aplica somente ao mercado de trabalho, mas também, ao menos em parte, ao direito civil. E ela não proíbe toda discriminação na mesma proporção. O racismo parece ser “pior” (p. ex., § 19 II AGG) do que sexismo, homofobia ou transfobia, e a discriminação por idade é frequentemente tida como “ok” (cf. § 10 AGG). Comunidades religiosas podem discriminar se isso definir sua identidade (cf. § 9 AGG), mas outras comunidades não. O que isso nos diz? E o que dizer quando a Alemanha se volta dentro da própria União Europeia contra o desenvolvimento do direito “contra as barreiras da vida cotidiana”29, que não só, mas atingem especialmente as pessoas com defi- ciência? O quanto, de quem e com qual igualdade você está comprometido, e nós estamos implementando? O que isso significada para a política de direitos, em suma, para uma decisão judicial?

A diferenciação é obviamente necessária, porque a discriminação nem sempre é igual. Mas a hierarquização é um problema. Teste você mesmo: O que você acha que é “realmente ruim” – e que, portanto, justificaria requisitos legais mais elevados para justificar o tratamento desigual? E o que é justificável, razoável?

Por fim, as diferenças de valoração moldam a atual discussão acerca do exemplo aqui escolhido de decisões judiciais contra discriminação: você considera discriminatória uma lei que proíbe pessoas homossexuais de viverem como um casal – ou melhor: em um casamento? Ou trata-se somente de diferenciação entre coisas, que na verdade já são distintas? Isso é ruim... ou é mais ou menos aceitável?