Em 2016, a Comissão Europeia reuniu-se ao Facebook, Twitter, YouTube e Microsoft para a elaboração e divulgação de um código de conduta (Comissão Europeia, 2018b) que estabeleceu compromissos conjuntos para: a) a adoção de procedimentos claros e eficazes para o exame de notificações relativas aos conteúdos ilícitos; b) o emprego de equipes especializadas para a análise dos pedidos; c) o exame da maior parte das notificações em menos de 24 horas; d) a apresentação pelas empresas de relatórios aos Estados-membros; e e) a análise dos avisos e da sinalização de conteúdos ilícitos por peritos, em parceria com organizações da sociedade civil (Cueva, 2020).

No ano ,seguinte foi aprovada na Alemanha a Netzwerkdurchsetzungsgesetz (ou NetzDG), com o objetivo de combater conteúdos impróprios, tais como discurso de ódio e notícias falsas. A NetzDG impôs multas de até cinquenta milhões de euros e a retirada do conteúdo questionado, em até vinte e quatro horas após a notificação nos casos considerados simples, ou em até sete dias em situações complexas. São considerados destinatários da lei os provedores de conteúdo, como os já mencionados Facebook e Twitter, bem como YouTube, Snapchat, Instagram e Google, e qualquer outra plataforma que tenha mais de dois milhões de usuários (Santana; Silva, 2019).

A NetzDG não alcança plataformas de conteúdo jornalístico, as voltadas para comunicações individuais (correio eletrônico, WhatsApp, Telegram, etc.) e aquelas que difundem conteúdo específico (profissionais, científicos, entre outros). Também não abrange, à guisa de exemplo, direitos de propriedade intelectual, tais como direitos autorais ou de marca comercial, direitos de imagem ou de proteção de dados gerais. A lei se vale dos conceitos de conteúdos ilícitos do Código Penal alemão, como a disseminação de material de propaganda de organizações inconstitucionais, utilização de símbolos de organizações inconstitucionais, preparação de crime, incitação à prática de crime grave contra o Estado, falsificação, perturbação da paz pública com ameaças de cometimento de crimes, formação de organizações terroristas ou criminosas, incitação ao ódio, disseminação de imagens de violência, premiação ou aprovação de atos criminosos, entre outros (Cueva, 2020).

Por seu turno, as críticas à NetzDG são das mais variadas, desde a retirada de poder do Judiciário e a violação dos códigos de neutralidade do governo (“visto que o Chefe de Estado poderia influenciar os mecanismos de exclusão” (Santana; Silva, 2019), até a inconstitucionalidade formal (já que a matéria seria de competência dos Länder) e material (diante da intervenção desproporcional do Estado nas liberdades protegidas por direitos fundamentais dos provedores de redes sociais), além, evidentemente, das “restrições às liberdades de expressão e de imprensa”, justo que constituiria “censura prévia organizada por entes privados, em afronta à Lei Fundamental” (Cueva, 2020).

Para Martins (2020), a ausência de uma “arquitetura regulamentar” madura que implique “intervenções estatais desproporcionais nas liberdades econômicas empresariais – na forma, por exemplo, do dever das plataformas sociais de fiscalizarem seus usuários”, pode ter consequências absolutamente não pretendidas, como revelou o caso de overblocking praticado pelo Facebook. Em vista disso, a ipseidade, que difere o ser humano dos outros entes e entre seus próprios pares, fez com que a ciência jurídica buscasse protegê-lo das agressões à sua individualidade na rede e conferir tutela jurídica aos elementos que a projetam virtualmente (Bioni, 2019).

Nesse cenário, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) passou a estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no País, entre os quais a obrigatoriedade de remoção de conteúdos ilícitos de circulação de sites e redes sociais mediante ordem judicial, sob pena de responsabilização11, destacando-se a imprescindibilidade de a ordem judicial de remoção conter a “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material”, tal qual a indicação de sua URL, com vistas a diminuir a incidência de remoção de conteúdo legítimo e privilegiar a liberdade de expressão (Leonardi, 2020, p. 92).

Posteriormente, a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) alocou topograficamente o consentimento do indivíduo para o tratamento de dados digitalmente vinculados, no intuito de conformar a ideia de que “o titular dos dados pessoais deve ser empoderado com o controle de suas informações pessoais e, sobretudo, na sua autonomia da vontade” (Bioni, 2019, p. 134). A LGPD é uma normativa importante, particularmente quando se reassume a percepção de que os (re)produtores de material espúrio no ciberespaço se utilizam escrachadamente de dados pessoais dos usuários para atingi-los, quando não maximizados pelo conluio dos mecanismos de busca e das redes sociais, o que se viu de antemão no escândalo das empresas Facebook e Cambridge Analytica (BBC News, 2018).

Embora essas normas contribuam para o debate a respeito de ilícitos difundidos virtualmente, ainda se denota verdadeira lacuna no tocante à regulamentação da tratativa específica para as Fake News. Por esse motivo, e para garantir segurança, ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento na rede, em 30 de julho de 2020, foi aprovado o Projeto de Lei nº 2.630/2020, conhecido como a “Lei das Fake News”. Proposto pelo senador Alessandro Vieira para estabelecer normas, diretrizes e mecanismos de transparência para provedores de redes sociais e de serviços de mensageria, atualmente o projeto aguarda aprovação da Câmara dos Deputados (Brasil, Câmara dos Deputados, 2021). Entre seus princípios e suas garantias, encontram-se todos aqueles concebidos na Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997), no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), no Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018), assim como as liberdades e garantias da personalidade, dignidade, honra e privacidade dos indivíduos e a promoção do acesso ao conhecimento.

A lei proposta, frise-se, tem como objetivo geral o fortalecimento do processo democrático por meio do combate ao comportamento inautêntico e às redes de distribuição artificial de conteúdo e do fomento ao acesso à diversidade de informações virtuais no Brasil, contemplando medidas que, em uma primeira análise, seriam importantes no combate às fake news na Internet, vez que visam à limitação do compartilhamento de conteúdos duvidosos ou do ataque de robôs e contas criadas com finalidade enganosa para auferir vantagem.

Por outro lado, perdura o debate acerca da tensão entre a regulamentação e a intervenção no ciberespaço, a linha tênue entre a liberdade de expressão e de imprensa e as garantias fundamentais, cuja característica mista do combate às fake news, por força da qual o sistema jurídico é aliado à arquitetura da Internet, recebe críticas de diversas ordens, já que os atos no ciberespaço não seriam tão diferentes dos atos transnacionais do mundo real12.

Apesar do risco de desequilíbrio entre as modalidades de autorregulação e reserva de jurisdição, “as novas tecnologias não devem suprimir o ordenamento jurídico existente somente por possibilitarem, no plano fático, uma conduta diversa do que a prescrita na legalidade”, pois “se o sistema jurídico for omisso, a tecnologia será modificada para atender a interesses privados do mercado, e valores fundamentais podem ser limitados” (Leonardi, 2020, p. 61-62).

Nessa linha, uma das críticas dirigidas à NetzDG alemã é a de que a nova lei consistiria em uma espécie de delegação inconstitucional, para empresas privadas, de atividade típica do Estado. De acordo com essa vertente, o Estado, que detém a exclusividade da repressão e punição de comportamentos ilícitos, não poderia validamente atribuir tais atividades ao alvedrio do setor privado13.

No caso da remoção de conteúdos ilícitos da Internet (aqui inseridas as fake news), além do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitucionalmente resguardado, é preciso considerar também o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), que, em seus arts. 18 e 19, estabelece que o provedor de conexão à Internet não será civilmente responsabilizado por conteúdo gerado por terceiros. Contudo, a norma prevê responsabilização civil do provedor de aplicações na Internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, somente na hipótese de, em descumprimento à ordem judicial específica, deixar de tornar indisponível o conteúdo apontado como ofensivo.

Do cotejo entre os referidos arts. 18 e 19 do Marco Civil da Internet14, com os arts. 12 do Código Civil15 e 497 do Código de Processo Civil16, é possível extrair o direito do lesado ou ameaçado por conteúdos ilícitos na Internet à tutela específica (inibitória e de remoção do ilícito) e à tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário, segundo conhecida classificação doutrinária (Marinoni, 2020b; Marinoni, 2015; Pereira, 2019; Dias, Wrubel, 2019; Lopes, 2019).

Em relação à tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário nesses casos (ou seja, a reparação em dinheiro pelo prejuízo decorrente do ato ilícito praticado), segundo Pereira (2019), o escopo do Marco Civil da Internet é vedar o anonimato precisamente para permitir a identificação e responsabilização do terceiro causador do dano. Dessa forma, a responsabilidade subjetiva do provedor de Internet resta configurada:

I) ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar imediatamente, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; e quando: II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato.

No tocante às tutelas específicas – inibitória e de remoção do ilícito (ou seja, as tutelas jurisdicionais voltadas contra o ato ilícito) –, desde as primeiras considerações contidas no Código Civil italiano de tutela contra a concorrência desleal, que permitiu diferir ilícito de perigo e ilícito de dano, até aquelas feitas por Bonasi Benucci ao referir que o dano seria elemento constitutivo do ilícito por dele decorrer, permitem a factual percepção de que a tutela contra o ilícito, em verdade, se ocupa de inibir a violação da norma ou remover os efeitos derivados da violação (Marinoni, 2020).

De igual modo, porque o ilícito é compreendido na perspectiva da responsabilidade civil e por muito tempo se fazia uma identificação entre ilícito e dano, tinha-se a noção de que os elementos psicológicos (dolo ou culpa) seriam cruciais para a configuração do próprio ilícito (Marinoni, 2020a, p. 28)18. No entanto, atualmente o Código de Processo Civil positivou a noção de que, para a tutela inibitória e de remoção do ilícito, é “irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”, basta a transgressão ao preceito normativo (parágrafo único do art. 497 do CPC/2015).

Nesse sentido, é importante a compreensão das técnicas processuais como mecanismos para a veiculação das tutelas jurisdicionais, sendo que “uma sentença que apenas declara que um ilícito não pode ser praticado ou se repetir, justamente porque não pode se valer do emprego da multa, não é capaz de inibir a prática de um ilícito”, daí porque evidente a primordialidade dos meios de execução, que deverão ter sempre ao seu lado meios de coerção e sub-rogação preordenados (Marinoni; Arenhart; Mitidiero, 2020, p. 492).

A tutela inibitória, tida como uma forma de tutela jurisdicional do direito imprescindível dentro da sociedade contemporânea, tem como alvo a probabilidade da prática de um ilícito, de sua repetição ou de sua continua-ção. Logo, é sempre preventiva, voltada para o futuro (Marinoni; Arenhart; Mitidiero, 2020, p. 499-500). Não se deve confundir a tutela inibitória (direito material) com as técnicas processuais aptas à sua implementação, como a multa periódica (astreintes). Tal multa, constante do art. 537 do CPC, ao contrário da indenização (tutela ressarcitória), tem natureza processual (coerção e sanção) e sua finalidade é compelir o seu destinatário ao cumprimento da obrigação, “para que se dê ao credor a tutela específica ou resultado prático equivalente” (Pereira, 2019).

Em contrapartida, se o ilícito já ocorreu (por exemplo, se as fake news já foram publicadas), não há mais o que se prevenir. Caberá ao juiz apenas a aplicação de tutela específica para a remoção de seus efeitos e o restabelecimento da situação que era anterior ao ato contrário ao direito, atuando mediante a tutela de remoção do ilícito (Marinoni, 2015). Violada a norma, pouco ou nada importa o ressarcimento do dano e a punição do violador, “não só porque o dano pode ainda não ter ocorrido, como também porque a pretensão à correção do ato contrário ao direito é independente da pretensão ao ressarcimento do dano” (Marinoni; Arenhart; Mitidiero, 2020, p. 509).

Em função disso, o legislador instituiu tutela voltada exclusivamente contra ato contrário ao direito, consagrada na forma de tutela de remoção do ilícito e prevista no parágrafo único do art. 497 do vigente Código Processual Civil, cujo propósito foi conceber viabilidade de remoção dos efeitos derivados dessa violação da norma à autoridade judicial. Trata-se, portanto, de uma tutela repressiva (pois posterior à ocorrência do ilícito) e que também dispensa dano, culpa ou dolo (Marinoni; Arenhart; Mitidiero, 2020, p. 509).

Tanto a tutela inibitória quanto a tutela de remoção do ilícito podem ser obtidas de forma antecipada. Entretanto, dada a natureza das tutelas jurisdicionais contra atos contrários ao direito, não há como se falar em dano, pois suficiente a probabilidade de que o ilícito venha a ocorrer ou já tenha ocorrido (art. 300 do CPC). Em outros termos, requerem apenas risco ao resultado útil do processo, “compreendendo-se este como a prestação da tutela do direito material em momento oportuno para que o direito não seja violado ou para que os efeitos práticos da violação não perdurem no tempo” (Marinoni, 2015, p. 126).

A fim de ilustrar as características fundamentais das tutelas inibitória e de remoção do ilícito, veja-se o Agravo de Instrumento nº 2135566-57.2018.8.26.0000, do TJSP, oriundo da ação inibitória com pedido de tutela inibitória provisória de urgência proposta na Comarca de Santo Amaro/SP, na qual foi indeferido o pedido de tutela provisória para determinar aos réus que, além de retirarem do ar as notícias já veiculadas, também se abstivessem de propagar notícias falsas e/ou distorcer fatos veiculados em sua rede de blogs e folhetins eletrônicos com o notório intento de devassar a privacidade de todos os associados da autora:

Agravo de instrumento. Ação inibitória. Tutela de urgência indeferida. Alegação de que os agravados publicaram em mídia notícias falsas e fatos distorcidos quanto aos associados da agravante. Análise subjetiva dos requisitos do art. 300, do CPC, para concessão da tutela de urgência. Não demonstrados os requisitos para a concessão da tutela. Necessidade de se aguardar contraditório e instrução processual para melhor dirimir a questão. Recurso improvido.

No caso, a discussão se deu em torno dos requisitos de “perigo de dano” e “risco ao resultado útil do processo”, que consistem na técnica da tutela de urgência, não à forma de prestação da tutela jurisdicional inibitória, em que a referida técnica poderia ter sido aplicada apenas por se constatar o mero “perigo de ilícito”, já que versava sobre a produção e disseminação de fake news acerca dos associados da autora. Em grau de recurso, junto à 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, o cerne da discussão continuou sendo o cumprimento dos pressupostos da “probabilidade do direito” e do “perigo de dano” ou do “risco ao resultado útil do processo” para a antecipação dos efeitos da tutela. Todavia, do voto relator infere-se que, em verdade, houve a indagação quanto à ilicitude dos conteúdos alegadamente falsos, nos seguintes termos:

No caso, o tema em discussão (que em linhas gerais, está relacionado à veracidade ou não dos conteúdos publicados em mídia pelos agravados contra os associados da agravante) é muito controverso e, nesse momento processual em que se inicia fase de instrução do feito, não se apresentam elementos capazes de demonstrar o direito invocado pela agravante, tampouco a urgência pois, como bem anotado, trata-se de notícias de anos atrás. Por outro lado, convém anotar que a manifestação do pensamento é livre e assegurada pela Constituição Federal em seu art. 5º, incisos IV e V, de modo que, considerando o que acima foi exposto de haver necessidade de se aguardar a regular instrução nos autos de origem para se apurar a veracidade dos fatos, entendo não estarem presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar da forma como pleiteada, ao menos por ora.

Em que pese tenha se tratado de ação inibitória, a ênfase dada ao perigo de dano como requisito para o acolhimento da pretensão merece atenção redobrada, vez que a tutela inibitória demanda apenas a demonstração de risco ao resultado útil do processo (aqui entendido como o receio de que o ato ilícito seja praticado/repetido/continuado antes da prolação da sentença). A lesividade do ato importa à tutela ressarcitória apenas (ou, no máximo, como reforço do argumento da ilicitude da conduta atribuída ao réu da demanda). Logo, não fosse a carência probatória quanto à falsidade do conteúdo elaborado pelo réu para o convencimento do Juízo a quo e da instância ad quem, haveria a possibilidade de ter-lhe sido concedida a tutela provisória de urgência para a contenção do ilícito no ambiente virtual.

Por certo, não raras as vezes, torna-se difícil a comprovação da probabilidade de que uma matéria possa vir a ser produzida por alguém e de que esta será inverídica. No caso em comento, contudo, o réu já havia incorrido na prática previamente, inclusive com relação a outros sujeitos, o que deveria ter servido ao menos como prova para o juízo de cognição sumária. Posto isso, pender para liberdade de expressão frente a um excesso, não impor a coibição de nova ação do réu em sentido análogo e afirmar pela necessidade de se aguardar pelo contraditório e pela instrução processual para melhor dirimir a questão, representou verdadeira relegação aos direitos da autora e ao próprio direito.