Momentos de crise são propícios para algumas constatações que, em situações normais, escapam aos olhares menos atentos ou mais embaçados por algum tipo de catarata ideológica. A primeira delas é perceber que a economia está inserida nas instituições, regras e estruturas legais em um fluxo de causalidade muito diferente do que se poderia supor. Os limites do mercado ficam muito mais claros, principalmente porque as causas desses limites também vêm à luz. Ou seja, vem à tona com nitidez o fato de os mercados resultarem da forma como o Estado estrutura a sua governança por meio do Direito. E, portanto, assim como tudo que envolve o Direito, essa organização e estruturação nada tem de natural2.

De repente, e, de uma vez, a crise exige uma reorganização do aparato estatal que viabiliza, de um lado, a contenção do poder privado e, de outro, o exercício de direitos que o Estado delega ao privado para modular as relações econômicas. O Estado é chamado, nessas circunstâncias, para realocar esses direitos de criação, coordenação e distribuição de recursos3. A forma como isso acontece acaba reforçando a ideia de que o Direito não se expressa apenas como um autenticador de vontades manifestadas segundo algum procedimento requerido, mas como um programador e ordenador das decisões políticas do Estado sobre a distribuição do que antes era excedente e agora, com a crise, torna-se escasso4.

O modelo de recuperação das crises expressa normativamente essa capacidade. Os sistemas que conseguem se adaptar à mudança, por meio de uma agenda compreensiva, tendem a ser mais propícios a lidar com a crise do que aqueles que simplesmente tentam manter o enforcement da lei inalterado. De todo modo, o fato é que, na ausência se uma agenda sistêmica de superação da crise, recai invariavelmente sobre as políticas microeconômicas a pressão para, ao menos temporariamente, apurar seus métodos e objetivos no sentido de absorver e legitimar comportamentos empresariais de adaptação aos – e contenção dos – efeitos da crise. Uma coisa é certa: depositar todas as expectativas no poder estabilizador de dotações institucionais pode sobrecarregar as políticas públicas responsáveis pela supervisão de comportamentos econômicos5.

A Política de Defesa da Concorrência (PDC) tem sido alvo desse impasse ao longo da crise. De um lado, pressionada a reconhecer as mudanças econômicas profundas – por exemplo, quando verifica a necessidade de validação dos assim chamados “cartéis de crise”6 –, e, de outro, instada a manter os seus padrões de análise sobre o comportamento empresarial – por exemplo, rechaçando o uso de teorias como a failing firm de forma muito expansiva –, a PDC se vê numa encruzilhada.

A capacidade de intervenção da PDC foi construída tendo por base a correção eventual e residual dos mercados, e não a construção e o direcionamento dos mercados para cumprir o desiderato de uma forma de crescimento econômico, social e politicamente pactuada. Mas isso não quer dizer que ela deve abstrair a existência dessa agenda, nem que seja neutra em relação a essa dimensão. Não só não é, como pode, desavisada ou conscientemente, agir no sentido contrário em relação a essa pactuação.

Em momentos de crise, é natural que uma visão sistêmica ganhe mais relevância e passe a ser condição essencial para a recuperação e a reinvenção do sistema econômico. As políticas públicas não podem se dar ao luxo sequer de autoproclamarem-se neutras em face da “forma” de recuperação escolhida. Como no Brasil estamos longe de ter uma estratégia sistêmica, é natural que a PDC se ancore ainda mais no pacto construído nos últimos 30 anos. Arriscar-se no mar revolto do caos político, econômico e social em que estamos nos afundando seria um suicídio institucional. Mas um eventual voluntarismo suicida ou a paralisia militante dos nossos policy makers não são (nem podem ser) as nossas únicas alternativas.

Há espaço para, mesmo sem uma concertação sistêmica em torno da agenda de enfrentamento da crise, ativarmos a criatividade institucional e, por meio do conhecimento acumulado nos últimos anos, oferecermos saídas viáveis às inquietações. Em resumo, o manejo da PDC, baseado no consenso hoje existente sobre a sua função e instrumentos, pode ser útil para o enfrentamento dos efeitos da crise, desde que se reconheça (pelo menos num grau mínimo) a não neutralidade das políticas públicas e assim se compreenda que eventuais flexibilizações do ponto de vista de enforcement, se alinhadas com objetivos mais amplos e coerentes de manutenção da própria PDC, são primordiais para sua sobrevivência e para o sucesso da própria agenda de desenvolvimento.

Esse é o exercício que se pretende aqui desenvolver. Com efeito, e em minha defesa, adianto que não se supõe um horizonte, hoje distópico e otimista, em que se identifica uma agenda sistêmica de desenvolvimento de longo prazo, nem muito menos é minha intenção avaliar os impactos dessa agenda sobre a conformação atual da PDC, incluindo variações substanciais mais amplas que poderiam demandar um redesenho institucional para ganhar efetividade.

Nesse caminho, e apenas para oferecer uma degustação da missão, deveria enfrentar a questão a respeito de como a PDC deveria reagir a – ou ser instrumentalizada por – uma agenda de desenvolvimento inclusivo e sustentável. A resposta habitual de neutralidade não é suficiente sem agregar uma segunda questão. Se entendermos neutralidade no sentido de pelo menos não atrapalhar, seria necessário um novo acordo político em torno da PDC. Qual seria? Apenas como exemplo, a análise de efeitos deveria incorporar os impactos das condutas sobre outros stakeholders? O bem-estar do consumidor deveria incorporar essa dimensão mais ampla de sustentabilidade?7. A PDC operaria na socialização de eventuais custos? Ou seja, o consumer welfare seria substituído por um global welfare que abarcaria uma dimensão qualitativa de bem-estar? A PDC poderia impor obrigações de investimentos ligados a essa agenda mais ampla e mudar a forma de aferir eficiências específicas de estratégias empresariais? Nesse sentido, a noção de eficiência específica pode passar a se relacionar aos objetivos sistêmicos da PDC e não ao nexo de causalidade da operação?

Enfim, consensos sobre agenda sistêmica direcionam todas as políticas para uma mensuração de impacto das condutas reguladas no longo prazo e em face dos objetivos dessa agenda, além de reacender a disputa política em torno da PDC, desobstruindo alguns caminhos e fechando outros.

Feita essa digressão, reafirmo que o objetivo do presente artigo é mais tímido. Trata-se, então, de tentar entender como a PDC pode amortecer os impactos de uma crise conjuntural, cujos contornos e efeitos estruturais ainda são imprevisíveis, sem necessariamente fazer um tour de force nas suas estratégias, objetivos e desenho institucional atuais.

Para tanto, inicio com uma breve caracterização dos impactos da crise sobre os mercados com o objetivo de delimitar as possíveis estratégias empresariais que podem ser desenhadas para enfrentá-los. Em seguida me proponho a abrir a “caixa de ferramentas” da PDC para lidar com os desafios decorrentes dessas estratégias, ou seja, examinar as rotas de fuga e safe harbours disponíveis em relação às situações que idealmente podem surgir, destacando seus limites, suas potencialidades e eventuais necessidades de adequação. Por fim, sem pretensão, mas assumindo o risco de um certo alarmismo, acabo por delinear os riscos de a PDC se tornar uma política de baixa intensidade e o que isso significa afinal.

No que diz respeito ao debate que pretendo aqui travar, a crise econômica atual, especialmente decorrente da pandemia de Covid-19, tem uma vantagem em relação às anteriores: suas causas são indiscutíveis.

Em crises anteriores, como as de 1929 e 2008, embora as causas imediatas fossem óbvias, suas causas remotas são passíveis de intensos debates. Há várias visões em disputa entre, de um lado, quem joga luz sobre as falhas de mercado combinadas com falta de regulação e, de outro, quem aponta para falhas de governo com excesso de regulação. Há ainda visões que se digladiam sobre um excesso de concorrência ou uma falta dela como causa das crises8.

Independente do diagnóstico que prevalece, brotam dessas crises possibilidades de reorganizações drásticas da forma como o Estado intervém na economia. O Estado tende muitas vezes a se posicionar de maneira mais ativa, seja como produtor, financiador ou regulador. Em síntese, novos equilíbrios ou instabilidades emergem por conta da ação pública, que, por sua vez, ao editar novos marcos normativos, provoca limitações de comportamento e até alteração de valores. Novas estruturas de incentivos são criadas de cima para baixo para evitar comportamentos oportunísticos dos agentes responsáveis pelas crises, lançando mão de ferramentas de controle e responsabilização.

É certo que essa crise ainda continuará impactando profundamente a economia, mas talvez a grande nuance seja a dimensão qualitativa desse impacto, impulsionada pela forma como e em que amplitude os comportamentos do consumidor (demanda) devem se alterar em face da aceleração de uma série de tendências. Ou seja, será importante avaliar a reação a uma antecipação do futuro para a qual talvez não estivéssemos preparados. Tentarei explorar consequências muito específicas de um processo que ainda se conhece pouco. Portanto, trata-se de um exercício especulativo que pode tanto se revelar inútil, quanto, com sorte, promissor.

Padrões de consumo se alteraram sensivelmente e de maneira assimétrica em relação a vários setores da economia. Não me refiro apenas às reduções e aos aumentos de demanda de alguns produtos ou serviços devido ao isolamento social, como o maior consumo de produtos de limpeza, ou a observação esporádica de picos de demanda por produtos específicos. Pretendo aqui enfatizar mudanças que, se não forem duradouras, provavelmente terão impactos mais relevantes por um período mais longo de tempo. Por exemplo, ao migrarem em escala considerável para o consumo virtual, as pessoas se tornam mais suscetíveis a estratégias de vendas baseadas na exploração de vieses já bastante discutidos pela economia comportamental. Segundo o Stigler Center Report9, as plataformas digitais são um ambiente mais suscetível aos vieses do consumidor, ainda que tais vieses sejam comuns de forma geral no dia a dia. O mais conhecido desses vieses é a chamada racionalidade limitada. Enquanto a economia tradicional e seus modelos de oferta e demanda se desenvolveram sempre presumindo que o consumidor sabe perfeitamente bem quais são suas preferências e como priorizá-las, a economia comportamental se voltou a demonstrar que isso nem sempre é verdade. Seja por conta das limitações de acesso à informação que o consumidor enfrenta, seja porque ele meramente não é capaz de absorver e processar todas essas informações, seja ainda porque ele valoriza incorretamente a variável tempo (dá excessiva importância ao presente em face do futuro), o consumidor, por vezes, não é capaz de tomar decisões que se alinhem perfeitamente à lógica de maximização de seu interesse individual.

Essa questão vem sendo estudada bem antes de o tema da economia digital ganhar relevância10. O argumento que vem sendo explorado mais recentemente, porém, diz respeito a como essas questões são mais sensíveis em mercados digitais. Se é verdade que o consumidor valoriza mais o presente que o futuro, ele não estaria particularmente propenso a ler com atenção políticas de privacidade, o que pode ir contra seus próprios interesses de longo prazo. Se não é prático e confortável pesquisar em vários sites e plataformas pelos preços de um produto, o consumidor pode acabar realizando todas as suas transações numa única plataforma e aumentando seus custos, ainda que objetivamente ele prefira pagar o menor preço por aquele bem. Em tese, esse tipo de movimento poderia levar a uma consolidação (ou ao menos à dificuldade de contestação) do poder de mercado dos agentes econômicos já estabelecidos.

Por outro lado, o isolamento social, e o próprio ambiente virtual, pode levar o consumidor a rever os seus desejos de consumo; em outras palavras, utilidade e necessidade podem se aproximar. Um consumidor reflexivo pode se tornar um elemento catalizador de comportamentos no ambiente virtual – por exemplo, pode ocorrer um movimento mais significativo de valorização de produtos sustentáveis em determinados grupos sociais, ou mesmo uma pressão para que determinadas empresas passem a ofertar produtos e serviços de acordo com determinados anseios desse consumidor reflexivo, que externa uma demanda que ganha adesão de outros. Esse empoderamento pode apresentar importantes oportunidades de negócio, mas também pode solapar determinadas estratégias empresariais. Isso porque o ambiente virtual confere visibilidade às estratégias de voz (ou seja, na linguagem utilizada por Hirschman, permite que o consumidor vocalize suas insatisfações ou desejos e assim busque, de alguma maneira, influenciar a oferta de produtos e serviços), mas também permite que movimentos de saída tenham impactos meteóricos, em grande medida porque muitos mercados digitais, em particular aqueles que se organizam enquanto plataformas, são caracterizados pelo market tipping, por conta dos efeitos de rede típicos desses modelos. Esses movimentos de voz e saída podem acontecer ao mesmo tempo, não em sequência, e de maneira abrupta11.

Um exemplo interessante é aquele que se verificou com o boicote de diversas empresas ao Facebook em decorrência do movimento Black Lives Matter nos EUA. A mobilização começou pelas mãos de organizações da sociedade civil, como a NAACP, que entendiam que a empresa não tem feito o suficiente para impedir o discurso de ódio e outras condutas difamatórias e ameaçadoras contra populações negras em suas redes12. Diversas empresas que historicamente se associam a causas sociais, como Ben & Jerry’s13, decidiram parar seus anúncios na rede social no mês de julho de 2020, para demonstrar solidariedade com a causa e também para buscar instigar uma mudança de comportamento do próprio Facebook. É também verdade que o movimento provavelmente foi impulsionado pelo desejo dos anunciantes em demonstrar seu poder coletivo frente à rede social, mas o fato é que houve um impacto significativo aos rendimentos do Facebook com propaganda, e um impulso ainda maior em relação à regulação das plataformas digitais, inclusive no que diz respeito à sua responsabilização em relação a conteúdo de terceiros.

Gostaria de frisar, com essa observação, que a crise atual, provavelmente em grau superior em relação às anteriores, pode promover mudanças de valores de baixo para cima. Tal fenômeno não vai emergir apenas de uma reorganização de políticas regulatórias estatais, mas também de situações em que alterações de preferências passam a decorrer de reflexões dos consumidores em escala.

Diante do cenário apresentado acima e considerando, por óbvio, possíveis apostas do mercado sobre os efeitos passageiros e permanentes da crise, é natural nos aventurarmos a prever as reações das empresas.

Elas podem se dividir em estratégias de adaptação e estratégias de contenção. As primeiras, ao mesmo tempo em que reagem aos efeitos da crise, buscam sustentabilidade no longo prazo a partir de alguma visão (ainda que fosca) sobre o futuro. Esquematicamente, e sem almejar esgotar o rol de estratégias possíveis, aqui se inserem as agendas de reorganização das cadeias de valor e nacionalização de centros decisórios e as estratégias de investimento para lidar com as tendências descritas de antecipação do futuro, envolvendo a transição dos setores tradicionais para o modelo de plataformas digitais.

O movimento de digitalização de setores tradicionais, inclusive, já pode ser observado na prática. No Brasil, isso ocorreu de forma muito acelerada no setor financeiro e, em particular, em meios de pagamento, talvez com maior ênfase no elo de credenciamento da cadeia. Houve uma expansão bastante significativa do número de atores econômicos operantes14 e também uma enorme diversificação de serviços ofertados, inclusive com movimentos das empresas do setor para agregação de novas funcionalidades. Para ficarmos em apenas um exemplo, a StoneCo adquiriu, em 2020, a Linx, com o objetivo de tornar-se uma provedora integrada de software empresarial e pagamentos15. Mais recentemente, o próprio Banco Central buscou, de alguma forma, atuar nesse cenário, instituindo o pix – que exigiu de determinadas empresas e ofertou a outras a entrada num sistema de transações digitais facilitadas e aceleradas.

Na saúde suplementar, essa digitalização, inclusive, foi acelerada por demandas sanitárias da pandemia. A telemedicina, tema que vinha engatinhando no Brasil e que encontrava barreiras regulatórias relevantes, de repente se tornou praticamente essencial para viabilizar o atendimento dos pacientes em condições de maior segurança. Igualmente, na educação, se antes o ensino a distância era visto com resistência, em 2020 ele se tornou uma realidade imposta a milhões de alunos em todo o mundo – e, hoje, debate-se como as ferramentas e os aprendizados da pandemia podem vir a ser melhor aproveitados nos sistemas de ensino daqui para frente16.

Já as estratégias de contenção buscam a sobrevivência das empresas em setores em que não se aposta em uma aceleração do futuro ou, ainda que se aposte, não há caminhos no curto prazo – inclusive apoio governamental – para investir nessa transição. Nesse caso, pode-se investir em busca de maior eficiência produtiva com inovações gerenciais, em redução da capacidade ociosa (quando viável), redução ou aumento no portfólio de produtos, reconversão industrial. Ou seja, novos modelos de produção e distribuição podem surgir e se perpetuar em decorrência da crise.

Claro que estratégias de contenção e adaptação podem muito bem se combinar para alterar tanto a estrutura dos mercados quanto a dinâmica competitiva, tudo isso por meio de uma reorganização das firmas. Essa realidade pode ser ilustrada pelo movimento feito pela Arábia Saudita em 2019. Em meio aos debates sobre práticas ESG (Environmental, Social, and Governance), o País, que é um dos principais produtores mundiais de petróleo e cuja economia é fortemente dependente do combustível fóssil, implementou um programa chamado Mtujadeda, voltado para o desenvolvimento de energias renováveis. O projeto está oferecendo empréstimos a projetos focados no desenvolvimento de energias do tipo e aos produtores de componentes necessários ao desenvolvimento dessas mesmas iniciativas17.

Em linguagem que qualquer iniciado em direito concorrencial estará familiarizado: mudanças em variáveis como mercado relevante, escala mínima viável, padrão de substituição de produtos na dimensão da oferta e da demanda, barreiras à entrada, entre outras, acarretam impactos na identificação de poder de mercado e no dimensionamento de seus efeitos. Essas questões podem, inclusive, passar pelo crivo da autoridade concorrencial, na medida em que se apresentarem na forma de alianças estratégicas entre empresas, fusões e aquisições ou mesmo reorganização dos modelos de distribuição e precificação (rearranjos dos acordos verticais).

Estratégias de contenção ou adaptação podem, evidentemente, lançar mão de instrumentos jurídicos similares. A diferença reside nas análises sobre a forma como as autoridades concorrenciais irão mensurar os efeitos que essas estratégias podem produzir sobre a concorrência. Enquanto as estratégias de adaptação tendem a ser vistas com bons olhos, as estratégias de contenção, nem tanto. Elas tendem a receber um olhar mais cauteloso porque, ao contrário do que normalmente acontece com as de adaptação, frequentemente não estão fincadas em argumentos de transformação estrutural e disruptiva dos mercados em face de (r)evoluções tecnológicas. Pelo contrário, como o nome ressalta, as estratégias de contenção consistem em reações rápidas das empresas que visam, ao menos em um primeiro estágio, à proteção dos mercados e suas cadeias produtivas por meio de arranjos que tentam evitar a redução drástica da rentabilidade e, portanto, a quebra de algumas empresas.

Destaca-se que, em condições normais, essas quebras podem sugerir um processo de seleção natural típico de economias de mercado operando em algum nível de equilíbrio – que é precisamente aquilo que se considera saudável do ponto de vista da autoridade concorrencial. Nada mais distante do que ocorre em crises como a atual, no entanto. Quando um número significativo de empresas de um setor opera em níveis abaixo da escala mínima viável, há desestruturação das cadeias produtivas que pode levar a concentrações de mercado que se perenizam nos períodos posteriores à crise, por exemplo. Ou seja, não se trata de movimento natural de eliminação de concorrentes menos eficientes, pelo contrário. Em circunstâncias mais extremas, esse tipo de movimento pode acarretar até a extinção daquele mercado, do ponto de vista da oferta, durante um período de tempo razoável, o que implica perda razoável de bem-estar social.

A questão então é saber se a caixa de ferramentas da PDC dispõe de instrumentos analíticos para lidar com essas situações, quais instrumentos são esses e se devem sofrer mudanças.

Como dito, na medida em que pretendo analisar se a PDC possui instrumentos e mecanismos que a permitam adaptar-se ao contexto de crise e endereçar esse contexto de forma satisfatória, faço aqui uma breve explicação sobre o contexto geral de políticas de defesa da concorrência no mundo – e no Brasil – no que diz respeito à sua estabilidade e à sua intensidade.

As políticas públicas podem, de uma maneira geral, adquirir estabilidade em um ambiente de baixa ou de alta intensidade. Explico. Elas podem ser implementadas de forma razoavelmente homogênea e sem mudanças radicais de objetivos e métodos ao longo do tempo, seja porque há um acordo entre os campos políticos que disputam a agenda pública, no sentido de que essa política produz efeitos positivos para a sociedade e que, portanto, dados certos princípios gerais, deve ser preservada ao longo do tempo; seja porque, apesar de não haver acordo algum, a insignificância dos efeitos dessa política é fiadora da sua própria sobrevivência. No primeiro caso, refiro-me à estabilidade de alta intensidade e, no segundo, à de baixa intensidade.

Pretendo demonstrar que a PDC, em vários países do mundo, migrou, a partir do final da década de 1990, para esse padrão de política estável com alta intensidade. Há uma série de variáveis políticas (nacionais e internacionais), institucionais e econômicas que explicam esse processo18. No caso brasileiro, apesar de a Lei nº 8.884/1994 começar a ensaiar esse processo, foi apenas a partir da implementação da Lei nº 12.529/2011 que se pode afirmar, sem receio, que se atingiu o padrão descrito acima.

Um dos elementos para garantir a estabilidade ao longo do tempo de uma política pública que se manifesta a partir da análise de comportamentos de atores específicos, construindo-se de maneira indutiva, é a presença de noções que sejam instrumentalizadas para lidar com camisas de força interpretativas (“rotas de fuga”) e hipóteses de incidência que configurem atalhos interpretativos (“safe-harbours”). A questão que será objeto de análise aqui é saber se elas asseguram a maleabilidade necessária para adaptações a mudanças no ambiente político e econômico.

Ocorre que crises econômicas podem transformar políticas com alta intensidade em políticas de baixa intensidade se (i) houver perda da capacidade de esses elementos (rotas de fugas e safe harbours) serem suficientes para calibrar e filtrar os estímulos vindos desse contexto e (ii) a PDC não criar novas rotas de fugas e safe harbours.

A PDC é uma política lastreada, em sua faceta de enforcement, em uma lógica de intervenção não constitutiva de mercados, ou seja, apresenta-se como delimitadora de comportamentos, mas não criadora direta de utilidade pública19. Por isso, normalmente, a sua alta intensidade está associada a esse escopo específico e sua capacitação não está vinculada a um conhecimento compreensivo dos mercados, mas sim ao domínio de um ou vários métodos de análise.

Simboliza assim uma intervenção estatal idealizada como típica de um Estado liberal, corretor e não criador de mercados, de um Estado que só intervém estruturalmente em momentos de crise. A questão é que, quando se imagina o Estado imergindo na vida econômica apenas de maneira eventual, a sua capacidade de conhecimento sobre essa realidade fica comprometida, o que seria essencial em momentos decisivos como o atual. As ferramentas disponíveis condicionam a política pública, que pode, por sua vez, restringir os próprios acordos políticos sobre as formas de agir.

Sendo assim, se tomarmos o desenho institucional existente como dado, as mudanças da política pública serão sempre incrementais nos limites dessas estruturas criadas. No caso da PDC, as crises podem renovar o acordo político e os critérios de implementação para o futuro, mas, em um primeiro momento, faz sentido avaliar se há mecanismos de reação baseados no learn by doing criado pela construção institucional mais recente.

As políticas de defesa da concorrência normalmente se estruturam em torno de um ou mais objetivos normalmente associados a evitar comportamentos empresariais que reduzam a oferta, bem como acarretem aumento de preços ou perda de qualidade dos produtos em um dado mercado. Esses objetivos, por sua vez, são alcançados por meio de algum tipo de equilíbrio entre a ação pública e os comprometimentos dos atores privados cujas condutas são disciplinadas por essa política. Quando a efetividade de uma política é mensurada pelo grau de comprometimento dos agentes a esses objetivos, essa adesão é mediada por procedimentos de aferição muitas vezes estruturados por regras de incidência materiais e procedimentais20. O conjunto delas e sua forma de interação constitui o que se costuma chamar de desenho institucional da política.

Nesse cenário, a adesão do privado ocorre quando respeita os critérios de submissão de seus comportamentos à PDC ou quando, ainda que não precise submeter seu comportamento diretamente, consegue extrair das decisões públicas elementos suficientes para informar o dimensionamento de suas ações.

Desse modo, a PDC deve ser capaz de criar critérios de amostragem suficientemente eficazes para, simultaneamente, (i) construir capacidade cognitiva sobre a dinâmica competitiva dos mercados, (ii) incidir sobre comportamentos supostamente impregnados de maior risco para o objetivo a que visa proteger e (iii) oferecer aos agentes econômicos alguma zona de conforto para o desenvolvimento de suas estratégias empresariais21.

Nem é preciso dizer que, em tempos normais, a modulação dessas variáveis já seria uma tarefa refinada e constante. Mesmo quando os objetivos não se alteram, os mercados evoluem. Apenas para exemplificar, o desenvolvimento tecnológico incide ressignificando a noção do que poderia ser um ativo econômico e criando modelos em que há indissociabilidade entre as eficiências e as barreiras à entrada criadas. A incidência de políticas estatais também pode interferir nesse balanço, ao alterar o aparato regulatório de um setor, modificar tarifas de comércio internacional ou, ainda, decidir criminalizar uma conduta como acordo entre concorrentes, sem deixar claro a que tipo de acordo se refere.

Um movimento que demonstra essa preocupação é a investigação das chamadas killer acquisitions, aquisições que seriam voltadas a impedir que empresas nascentes cheguem a ser rivais efetivas por conta de suas estratégias de inovação, levando a uma compra desses agentes econômicos em estágios iniciais de desenvolvimento de seus negócios. É um caso claro em que se busca verificar se alguma variável antes tida como inofensiva pode se constituir como barreira à entrada relevante no mercado. Investigações dessa natureza têm sido feitas em diversas jurisdições, inclusive no Brasil22, porém ainda sem conclusões empíricas sólidas. Há diversos autores que sustentam que o argumento genérico por trás do argumento dos defensores da teoria das killer acquisitions está longe de ser efetivamente comprovado, ainda que possa se sustentar em casos específicos. Afinal, não é possível afirmar que certas aquisições (como a da DoubleClick pelo Google, usualmente referida nesse tipo de contexto), se não tivessem sido levadas a cabo, teriam resultado em rivais efetivos no mercado.

Em geral, no cenário acima, por mais rápidas que sejam as transformações, a PDC tem autonomia suficiente para reavaliar a modulação existente e a governabilidade necessária para ordenar e dimensionar o ritmo das mudanças necessárias em sua agenda.

Reconhece-se, portanto, que a PDC é sensível a estímulos externos. Redesenho de outras políticas regulatórias, novas dotações institucionais e alterações no conhecimento econômico impactam a agenda antitruste. Mas não só; em situações normais, a PDC pode arbitrar sobre a forma de fazer eventuais mudanças com mais serenidade e maior abertura ao diálogo com a sociedade civil. A escolha pode ser endereçada por meio de alterações legais ou infralegais, elaboração de guidelines ou súmulas, reinterpretação de conceitos ou absorção de novas teorias (econômicas ou jurídicas) expressas em pareceres, votos e decisões em geral23.

Em uma situação de crise econômica severa, no entanto, a PDC não pode se dar ao luxo de digerir esses estímulos de maneira gradual e ordenada por meio de edição comedida de novas orientações ou normas. Se o faz, muitas vezes, premida pela urgência, as medidas acabam sendo genéricas em demasia e, portanto, inúteis ou, pior, podem cair na armadilha de criarem exceções muito amplas que limitam sua capacidade de enforcement para muito além do recomendável. Ou seja, a maneira como se estruturam as regras substanciais ganha ainda mais relevância nesse contexto.

Para não ser levada de roldão por estratégias empresariais e medidas estatais que possam atingir seus alicerces, talvez o melhor caminho para a PDC seja demonstrar destreza e maleabilidade no manuseio da sua caixa de ferramentas interpretativa.

Como mencionei anteriormente, agrego essas ferramentas em dois grupos distintos: (i) hipóteses de incidência que configurem atalhos ou roteiros interpretativos (safe-harbours)24 e (ii) noções que permitam fugir de camisas de força interpretativas (“rotas de fuga”). Ressalto que meu objetivo é apresentar tão somente aquelas noções ou teorias que podem, no meu entender, ser instrumentalizadas para enfrentar dilemas decorrentes da crise durante a análise de atos de concentração ou de condutas empresariais, dado o foco deste artigo. Tendo isto em vista, os instrumentos e as teorias a serem analisados são (i) teoria da firma falimentar (failing firm), (ii) mercados em declínio (declining markets) e (iii) cooperação entre agentes econômicos.

Todas elas permitem retirar da – ou inserir na – esfera de preocupação das autoridades concorrenciais estratégias empresariais com base em algum roteiro ou teste de incidência, estabelecendo, assim, presunções de legalidade, organizando a alocação de ônus da prova e, no fim, qualificando possíveis condutas dentro de uma estrutura específica da regra da razão25.

A instrumentalização das noções descritas acima visa absorver os impactos da crise atual sobre as empresas sem alterar substancialmente o acordo político a respeito da implementação da PDC no Brasil.

Considero esse exercício relevante porque ele permite demonstrar que há espaço para a PDC lidar com as estratégias que as empresas podem lançar mão para enfrentar a crise sem ameaçar a estabilidade de alta intensidade vigente há alguns anos nessa política pública.

Apesar de isso ter um valor em si, no cenário atual, pode ser essencial para a própria sobrevivência da PDC por dois motivos. Em primeiro lugar, porque não há uma agenda governamental explicitamente coordenada para lidar com os efeitos econômicos da crise e que reservasse à PDC algum tipo de função, interiorizasse alguns de seus valores, ou ao menos, como era de se esperar, oferecesse uma orientação mínima. Com base nesse diagnóstico, seria muito temerário a PDC tomar a dianteira, soltar ou prender as rédeas para além dos limites do acordo atual, e com isso correr o risco de não ter o suporte necessário para voltar ao acordo anterior. Em segundo lugar, porque, ao demonstrar alguma maleabilidade para lidar com a crise, a PDC reforça a sua legitimidade, resguarda suas competências e, se for bem-sucedida, evita ataques à sua autonomia funcional e ao seu espaço de incidência.

Mas, antes de discutir essas possibilidades de redução desse espaço, gostaria de indicar que a suposta timidez da agenda aqui desenhada deve ser contextualizada na conjuntura atual em que se destaca a ausência de uma agenda sistêmica de recuperação e até reestruturação do papel de algumas políticas e na importância que visualizo em garantir o acordo político existente sobre a PDC, por menos audacioso que seja.

É preciso então reconhecer que, se a conjuntura é essa, a história revela outras possibilidades. Vamos a elas brevemente.

Nos EUA, durante a crise de 1929, a PDC foi instrumentalizada de maneira completamente oposta em um espaço de tempo pequeno. Em um primeiro momento, o diagnóstico de que o excesso de concorrência foi um dos elementos catalizadores da crise prevaleceu. Contribuições teóricas agregavam em torno da noção de ruinous competition o caráter desestabilizador da competição, na medida em que aumentava a propensão ao risco e, invariavelmente, levava as empresas à falência. Nota-se que a crítica não se direcionava à atuação das Cortes na aplicação das leis concorrenciais, mas eminentemente à dinâmica competitiva dos mercados. A partir dessa lógica, foram estruturadas medidas de exceção à aplicação da lei concorrencial para alguns comportamentos empresariais e também, pressupondo a desconfiança nos mecanismos de mercado, surgiram políticas regulatórias mais ostensivas, contando, inclusive, com instituições responsáveis pela sua aplicação.

Depois das inconstitucionalidades decretadas pela Suprema Corte a respeito de boa parte dessas medidas, o governo Roosevelt percebeu que a PDC poderia condensar um acordo que abrigaria um vasto espectro das forças políticas. As linhas gerais desse acordo perduraram por muitos anos e consistem em assumir que o antitruste é uma intervenção que deve ser construída em torno da noção de workable competition. Essa expressão concilia a necessidade de permitir o desenvolvimento de setores industriais que demandam elevados custos fixos e possuem elevadas economias de escalas com a necessidade de preservar a robustez do processo competitivo e o controle do abuso do poder de mercado. Encontra-se o consenso – political bargain, na definição de J. Baker61 – pelo caminho do meio. Em um primeiro momento, a escola estruturalista de Harvard, municiada das contribuições do nascente campo da organização industrial, simbolizou esse consenso, afastando da política econômica visões mais vinculadas ao laissez faire ou a políticas de cunho mais estatizantes.

Na Europa, a defesa da concorrência nasce do projeto de reconstrução institucional do continente no pós-guerra. A construção de um mercado comum, alicerçado na liberdade de fluxos comerciais, exigia regras concorrenciais uniformes e regramentos para ajudas estatais passíveis de revisão para evitar desequilíbrios. Mas não só: o diagnóstico de que a concentração de poder econômico na Alemanha foi essencial para a ascensão do nazismo abriu espaço para teorias econômicas62 que em nada escondiam suas predileções valorativas – de economia política, portanto – a favor de um mercado menos concentrado que, simultaneamente, contivesse as pressões do poder econômico sobre a política e valorizasse as opções de escolha do consumidor como fontes primárias de conhecimento.

Meu objetivo com essa breve descrição é mostrar que a PDC, além de nunca ter sido abrasiva ao que acontecia no seu entorno, nas crises econômicas pode tornar-se ainda mais permeável, a ponto de incorporar princípios e objetivos que extravasam o momento de reação à crise e se agregam como constitutivos de sua própria essência futura. Isso reforça sua feição de política econômica e seu caráter regulatório em sentido amplo. A autópsia do antitruste sepulta a sua suposta neutralidade e ressuscita seu caráter instrumental.

No caso brasileiro, ao contrário do caso europeu ou norte-americano, o antitruste não se estruturou e nem sofreu reformas nos seus paradigmas em resposta a crises econômicas. A despeito de ser responsiva ao manejo da política econômica, seria preciso fazer longa e distorcida uma história curta e quase sem percalços para tentar conferir alguma centralidade à PDC nas estratégias de desenvolvimento nacionais, para além de artefato simbólico. E é exatamente essa faceta que permitiu o acordo político-institucional que, como afirmei antes, assegurou certa estabilidade e autonomia ao longo dos anos, um avanço gradualista com alguns saltos institucionais e a construção de um referencial de aprimoramento muito mais lastreado na busca de alinhamento com as “melhores práticas” internacionais do que algum tipo de acoplamento às instituições e políticas já estabelecidas.

Antes de abordar se esse pacto velado de não agressão à PDC está sob ameaça e, eventualmente, pode ser reconfigurado em um momento de crise, é preciso explorar suas entranhas.

Existe uma vasta literatura sobre as razões da implantação de autoridades de concorrência no mundo a partir da década de 1990. Interessa aqui o argumento de dotação institucional63. Ele reside na ideia de que a PDC, devido à sua dimensão intersetorial e horizontal e ao seu embasamento na teoria econômica neoclássica, seria capaz de ajudar no processo de reformas das políticas intervencionistas anteriores, contaminando as políticas públicas com medidas lastreadas nas ideias de neutralidade da ação estatal e level playing field e viabilizando a transição para uma economia de mercado mais desregulada.

O acordo político em torno da PDC, que foi se aperfeiçoando ao longo dos anos, teve início como uma sinalização às demandas da globalização econômica e ocorreu de fora para dentro. Ele não resultou de um debate entre as forças políticas e sociedade sobre os possíveis efeitos positivos ou negativos do poder econômico, considerando as dinâmicas e estruturas dos mercados e o papel do Estado na sua constituição no Brasil. Nem muito menos se baseou em uma reflexão profunda decorrente de uma crise econômica de grandes proporções que exigisse uma reavaliação das formas de controle do poder econômico privado.

A questão é saber como e se é possível um estranho no ninho ser integrado à comunidade, a influenciar, mas não ser influenciado por ela. Enfim, como uma política concorrencial inserida em um cenário repleto de instituições construídas, ainda que imperfeitamente, para dar vazão a políticas intervencionistas, seria primordialmente transmissora de valores e não receptora? A resposta baseada na lógica das dotações institucionais é simples: com assepsia e imunização institucional. O acordo político de implementação da PDC no Brasil seguiu essa trilha.

A função da PDC no Brasil consistiu primordialmente na busca por garantir a sua imunização parcial, em um primeiro momento, e total, se é que é possível usar essa expressão, em um segundo64. Proteger-se e construir uma agenda de enforcement na área de atos de concentração e condutas anticompetitivas tornou-se a prioridade número um, de modo que mesmo as interlocuções e agendas de cooperação com outros órgãos foram empreendidas com a finalidade de consolidar sua autonomia e suas competências. Não é por acaso que o pacote completo envolveu a criação de uma agência com autonomia funcional e orçamentária, mandato para as autoridades e funcionamento colegiado com feição de tribunal aplicador de uma lei que delimita comportamentos empresariais passíveis de validação ou punição pela autoridade.

Mas será que contaminar as outras políticas públicas e agendas regulatórias ficou mais no campo simbólico? Aqui é importante um esclarecimento. Seria injusto afirmar que a PDC no Brasil se resumiu à agenda de enforcement sem fazer algumas qualificações.

A lei que institui a PDC no Brasil, como em outros países, estabelece competências para que as autoridades concorrenciais exerçam um papel consultivo perante outras políticas regulatórias e o processo de produção legislativa. Trata-se essencialmente da tarefa de emissão de pareceres e participação de grupos de trabalhos sobre atos normativos com o objetivo de influenciar a incorporação de uma lógica concorrencial. Aqui pode se abrir uma agenda imensa de interlocução, cuja efetividade depende e muito da qualidade e receptividade das contribuições, porque não há possibilidade de imposição. Essa atividade pode se configurar, desse modo, tanto pela defesa de regulações neutras, que estabeleçam assimetrias regulatórias apenas na medida necessária para garantir o chamado level playing field, como pela defesa de regras – comportamentais ou estruturais – que criem incentivos pró-competitivos em detrimento de regras de controle mais rígidas e também, no limite, pelo suporte a medidas desregulatórias voltadas para introdução de padrões de mercado, reduzindo a intervenção estatal.

Outra forma de avaliar essa contaminação é identificar como outras políticas públicas incorporam nos seus objetivos e traduziram em seu desenho institucional competências voltadas para introduzir concorrência nos setores por elas regulados e em que medida, efetivamente, se dedicaram a esse empreendimento.

Nota-se que a PDC pode contaminar as políticas setoriais por meio da própria atividade de análise de atos de concentração e condutas anticompetitivas. Isso se faz de dois modos. O primeiro decorre da análise dos mercados que a autoridade faz para tomar decisões. Ao diagnosticar o padrão competitivo em um determinado mercado, a autoridade operacionaliza uma série de variáveis que criam uma percepção sobre as empresas e o setor que podem ser utilizadas pelos órgãos reguladores. Além disso, muitas vezes, a autoridade, ao analisar um caso, faz recomendações sobre revisões regulatórias que seriam desejáveis do ponto de vista concorrencial.

Por último, há uma forma de contaminação mais sutil, via leverage regulatório na aplicação de remédios concorrenciais em casos concretos. Há vários tipos de leverage65, mas nos interessam aqui duas situações muito próximas. A primeira é aquela em que a autoridade concorrencial extravasa os limites do nexo de causalidade entre a estratégia empresarial analisada e os efeitos anticompetitivos específicos que ela acarreta, com o objetivo de infiltrar obrigações concorrenciais mais amplas66. A segunda está associada ao uso pelas autoridades de seu poder de barganha para impor às empresas obrigações que visam atingir objetivos alheios àqueles consagrados na legislação concorrencial.

Pode se discutida uma série de implicações dessas abordagens, entre elas: (i) a força que esse tipo de ação pode adquirir como precedente e, por consequência, a dependência da trajetória que isso gerará; (ii) a autoridade pode se tornar uma via para onde deságuam inúmeras demandas de naturezas mais diversas (trabalhistas, ambientais e sociais), cuja capacidade de filtrar e gerar propostas coerentes da PDC pode ser limitada; (iii) assimetrias regulatórias desproporcionais, já que as medidas acabam sendo impostas apenas às empresas cujo comportamento está sob escrutínio da autoridade.

Reconheço que nesse ponto há certamente espaço para muita polêmica, pois considerar algo extravagante aos objetivos da PDC ou fora dos limites da zona de segurança imposta pela noção de nexo de causalidade significa o acatamento de uma série de pressupostos sobre a PDC que são, por si só, passíveis de questionamento.

Por enquanto, interessa-nos ressaltar que, no caso brasileiro, se isso acontece, fica no lusco fusco das noções e teorias do dano que ganham sentido em casos concretos por meio do filtro do conhecimento econômico e permitem matricular e articular algumas questões como concorrenciais. Ou seja, não se vai encontrar, até o momento, uma decisão do Cade em que não tenha sido feito um esforço interpretativo, pelo menos quando não era óbvio o enquadramento, para demonstrar que o arcabouço interpretativo mobilizado não estourava a bolha da PDC.

Desse modo, minha hipótese consiste em assumir que, embora haja uma contaminação recíproca entre a PDC e outras políticas, ela é suave. Isso porque, em primeiro lugar, do ponto de vista institucional, houve uma separação da PDC em dois ramos que, ao longo dos anos, foram se afastando cada vez mais. Um ramo regulatório (advocacy), submetido primordialmente às agendas do Ministério da Economia; e um ramo de enforcement, muito mais insulado, vinculado à atuação incidental do Cade. Em segundo lugar porque, do ponto de vista substancial, a atividade do Cade empacota suas ações dentro do âmbito razoavelmente seguro da noção de nexo de causalidade, aproveitando suas maleabilidades, como vimos acima. E isso, há de se reconhecer, conferiu a resiliência necessária para garantir a legitimação PDC no Brasil.

É natural que, em um momento de crise econômica, haja algum nível maior de perturbação desse equilíbrio. Como vimos acima, a PDC, no seu braço de enforcement, pode articular e, eventualmente, redimensionar suas rotas interpretativas para absorver comportamentos empresariais de reação à crise como legítimos do ponto de vista concorrencial. A elasticidade dessas regras de incidência acaba sendo uma garantia de sobrevivência considerando o desenho institucional da PDC, na medida em que permitem recuos e avanços estratégicos em momentos de estresse econômico. Não se pode subestimar o impacto potencial de uma política pública que dá a palavra final sobre a conformação de estruturas de mercado, como acontece, por exemplo, na análise de atos de concentração, nem muito menos o tipo de reação que pode se seguir a uma resistência considerada desproporcional à absorção de argumentos baseados nos efeitos da crise para justificar determinadas estratégias.

Evidentemente, trata-se de um teste de estresse. A questão impossível de ser respondida é se o desenho atual da PDC será suficiente para aplacar os ataques para tirá-la de cena, ainda que parcialmente, até porque isso também depende em parte dos efeitos da própria crise, que podem, de fato, exigir intervenções mais drásticas. Em suma, o pacote desenhado acima não é, e nem tem a pretensão de ser, infalível e, na minha opinião, não deveria ser.

O ponto é que ele permite absorver o impacto da crise sem descalibrar uma política que vem apresentando resultados positivos, ao menos dentro do escopo do acordo político construído nos últimos anos e tomando como critério de comparação outras políticas econômicas regulatórias.

Sendo assim, talvez seja útil identificar algumas estratégias que, apropriadamente ou não, podem incorporar o argumento da crise, comprometendo o espaço de atuação da PDC e pervertendo o acordo político desenhado nas últimas décadas.

O primeiro conjunto de medidas caracteriza-se por uma intervenção estatal com efeitos indiretos sobre o espaço de atuação da PDC. Trata-se de situações em que, por meio de atos normativos, o Estado neutraliza variáveis concorrenciais, regulando preços, qualidade ou quantidade ofertada de determinados produtos ou serviços. Embora o Cade tenha uma interpretação mais elástica67 possível da sua competência em face de limites regulatórios à sua atuação, o fato é que, em relação a regras que tabelam preço, por exemplo, só cabe a ele a atividade preventiva de advocacy e, se não obtiver êxito, lamentar publicamente e reconhecer a redução de seu espaço de incidência, além, claro, de poder atuar como amicus curiae em alguma ação judicial pela inconstitucionalidade do ato68.

Há também possíveis casos de intervenção estatal com efeitos diretos sobre a PDC. Esse tipo de situação ocorre quando há alteração da própria lei concorrencial, ou de leis setoriais, que excluem explicitamente a competência da autoridade antitruste para avaliar algumas estratégias empresariais69.

Todo o percurso realizado neste artigo ressalta que algum nível de maleabilidade é demandado da PDC com o objetivo de tornar-se mais permeável em tempos de crise a ponto de incorporar novos princípios e objetivos, reforçando sua feição de política econômica e seu caráter regulatório em sentido amplo. Igualmente, aponta para o afastamento da falsa concepção de neutralidade para enfatizar o caráter instrumental da política.

Todos os exemplos relatados acima, juntamente com as tendências já delineadas por mim recentemente a respeito da ascensão das tensões políticas em torno dos objetivos do antitruste70, podem aguçar os sentidos dos responsáveis pela PDC e certamente demandam atenção na forma como reagirão aos estímulos da atual conjuntura.

Contudo, como se trata de medidas explícitas e expressamente desenhadas para enfrentar os efeitos da crise sanitária, são de fácil monitoramento e há argumentos mais do que suficientes para sustentar a sua revogação no dia seguinte. Claro que nem isso está dado, a inércia, entrelaçada aos interesses beneficiados, sempre pode contribuir para eternizar as medidas. Não seria a primeira e, certamente, a última vez que a exceção se normaliza nessas paragens.

Mas isso não é o que mais deveria preocupar os agentes encarregados da PDC. O maior risco consiste na perda implícita da capacidade de intervenção da PDC. Trata-se de um risco de difícil detecção e reparação porque ele decorre da inobservância velada das regras concorrenciais pelas empresas.

Por sorte, esse é um risco, ao contrário dos anteriores, que a PDC pode reduzir ao abrir-se para o diálogo com as empresas e a sociedade, se absorver aspectos legítimos das demandas atuais por meio de sua caixa de ferramentas e se fizer as minirreformas procedimentais necessárias para dar rapidamente as respostas rápidas.

Do contrário, a PDC pode perder perenemente um espaço precioso da atuação para políticas governamentais de salvamento de empresas, quando poderia regular o processo de sobrevivência das empresas modulando a aplicação da teoria da failing firm ou monitorando as cooperações entre empresas ou, ainda, perder espaço para uma agenda de regulação porque não reavaliou suas formas de aplicação da teoria de state action.

E o principal – muitas empresas vão fazer o que for necessário para sobreviver. Se a PDC não acolhe, ela não vai saber o que não vê. E isso sim pode acarretar um decréscimo de legitimidade enorme. Se o mercado estabilizar uma visão de futuro de que a autoridade concorrencial é um leão com dentes, porém míope, vai ser difícil provar que o milagre de Jericó pode acontecer, novamente.