El poder legislativo es incapaz de seguir el ritmo de los cambios en los comportamientos sociales y, en consecuencia, las minorías acaban al margen de la legislación vigente, que es lo que ocurre con las personas pertenecientes al colectivo LGBTI+. Ante este escenario, para garantizar la dignidad de las minorías, el poder judicial reconoce derechos que no estaban contemplados en la legislación ordinaria; esta postura activa del poder judicial se conoce como activismo judicial (BARROSO, 2013).

El activismo judicial se caracteriza por una actuación proactiva del Poder Judicial que se traduce en la ampliación del ámbito de aplicación de la norma para cubrir situaciones no previstas por el legislador ordinario (BARROSO, 2012).

La autorización de los matrimonios entre personas del mismo sexo y el permiso para cambiar el nombre y el género de los transexuales en sus certificados de nacimiento, sin necesidad de someterse a un tratamiento o a una intervención quirúrgica para modificar el sexo, son resultados del activismo judicial a favor de las minorías.

 Sin embargo, la lucha de las personas que nacen con ambigüedad de sexo tiene su eco en el panorama jurídico actual. La realidad de las personas intersexuales siempre ha sido silenciada por la sociedad, debido a las disposiciones de la Resolución 1664/2003 del Consejo Federal de Medicina y a la legislación vigente sobre registros públicos.

Según la citada Resolución, la cirugía para la normalización del sexo del niño se trata como urgente y se realiza tan pronto como el niño nace. Los padres y una junta médica eligen el sexo adecuado y someten al niño a cirugía y tratamiento hormonal. Muchas veces, el individuo nunca sabrá que ha nacido con un sexo indefinido.

A su vez, la Ley nº 6.015/1973 no dice nada sobre el registro de nacimiento de los niños intersexuales, por lo que los padres sólo pueden, por regla general, registrarlos previa presentación de un informe médico que defina su sexo, con la excepción de los estados de São Paulo y Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão, que han regulado la cuestión mediante decisiones administrativas.

Este artículo cuestiona la legalidad de la política adoptada por el Consejo Federal de Medicina, ya que priva al individuo intersexual de la posibilidad de optar por el género que más le convenga, afrentando así su dignidad y autonomía para vivir de la manera que elija.

Después de analizar la reglamentación de la materia promovida por las Corregedorias-Gerais de Justiça de los Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão, se demuestra que, a pesar del avance normativo, todavía no se respeta la dignidad de las personas intersexuales y su derecho a elegir.

Para obtener los resultados deseados, el enfoque seguido fue dialéctico, ya que la investigación busca comprender la realidad política y social de las personas intersexuales para demostrar que el tratamiento conferido por la Medicina y por el Estado es contrario a la dignidad de estas personas.

Tras un breve análisis de la legislación y de las decisiones dictadas por los tribunales constitucionales y los organismos de derechos humanos europeos, se concluyó que aún nos queda mucho camino por recorrer en materia de derechos de las personas intersexuales.

Tradicionalmente, en materia de sexualidad, somos una sociedad binaria, es decir, sólo admitimos la existencia de los sexos masculino y femenino.

Aunque la lucha de las personas transgénero – personas que no se identifican en género con su sexo biológico – por el respeto a su dignidad, igualdad, privacidad y otros derechos de la personalidad es feroz, la discusión sobre los derechos de las personas intersexuales es aún incipiente en el escenario jurídico brasileño. Cabe señalar que las personas intersexuales fueron incluidas recientemente en la lista LGBTI+.

Los intersexuales son personas que nacen con ambigüedad sexual, con características de ambos sexos, por lo que no es posible definirlos dentro de los parámetros del binarismo tradicional, es decir, hombre o mujer.

En este sentido, es necesario traer a colación el concepto de intersexualidad, esbozado por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:

Intersexuais ou intersexos são as pessoas que nasceram com caracteres sexuais culturalmente entendidos como pertencentes de ambos os sexos, na lógica do binarismo de gêneros masculino/feminino. Ou seja, são pessoas que nasceram ou com um genital ambíguo, com caracteres tanto de um pênis como de uma vagina, e/ou com caracteres genéticos tanto de machos (XY) quanto de fêmeas (XX).

Cabe señalar que, si bien la intersexualidad no se confunde con la opción sexual del individuo – que según sus concepciones personales puede ser heterosexual, bisexual, homosexual o asexual –, también es una cuestión de género, coherente con la libertad del individuo para elegir su género, como veremos a continuación (MATOS; SANTOS, 2018).

Aunque no hay estadísticas oficiales, ya que el registro del niño se hace generalmente después de la definición del sexo, Anibal Ribeiro Guimarães Junior, en su tesis doctoral en Salud Pública, citando una investigación realizada en la Universidad de Brown en los Estados Unidos, por el profesor Fausto-Sterling, muestra que las personas intersexuales representan el 1,7% de todos los nacimientos que se produjeron (GUIMARÃES JUNIOR, 2014).

En el mismo sentido, según datos de la ONU, entre el 0,05% y el 1,7% de la población humana no encaja en el sistema binario masculino o femenino (ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, 2019).

Así, considerando que somos aproximadamente 210 millones de brasileños (IBGE), la población con binarismo sexual varía aproximadamente entre 105.000 y 3.570.000 personas, aunque no hay datos oficiales, ya que el registro civil del niño sólo se elabora después de la definición del sexo por la medicina.

En Brasil, la cuestión de la intersexualidad está regulada por la Resolución nº 1.664/2003 del Consejo Federal de Medicina, que, en líneas generales, establece que a los pacientes con anomalía de la diferenciación sexual se les debe asegurar la investigación precoz para la adecuada definición del género y el tratamiento oportuno. La Resolución brasileña fue influenciada por el “Protocolo Money”, llamado así por la teoría de psiconeutralidad sexual de John William Money, en la que todos los niños serían psicosexualmente neutros hasta los 24 meses de edad (GOMES, 2019, p. 84-87).

Por desgracia, la cultura occidental moderna sigue condicionando los derechos fundamentales a la adecuación del sujeto al sistema binario, en este sentido destacamos:

Um dos modos pelos quais hierarquias e normatividades relativas a gênero se articulam a questões de saúde deriva da tomada de diferenças anatômicas entre homens e mulheres, sobretudo os genitais, como base para um dimorfismo sexual marcado por incomensurabilidade que se articula à sexualidade, de modo a exigir coerência e continuidade entre sexo, gênero e desejo.

Así, en suelo brasileño, cuando nace un niño intersexual, los médicos y los familiares, tras la investigación de un equipo multidisciplinar, deciden cuál será el sexo del bebé y le operan para construirle plásticamente un pene o una vagina. La medicina trata la situación como una anomalía de la disfunción sexual que debe corregirse lo antes posible. Muchas veces el paciente crece sin saber que ha nacido intersexual, porque los padres deciden mantener esta situación en secreto.

A pesar de que el Consejo Federal de Medicina justifica la necesidad de una rápida intervención médica para elegir el sexo del bebé intersexual, por razones de urgencia social debido a la necesidad de prevenir daños psicológicos en el niño, el propio organismo admite que puede haber disonancia entre el sexo elegido por los padres y la futura opción sexual de la persona (CONSEJO FEDERAL DE MEDICINA, 2013).

Lo que se cuestiona, por tanto, es el tratamiento que da la medicina a las personas que nacen con ambigüedad de género, ya que, salvo en situaciones puntuales, la cirugía mutilante es innecesaria, por lo que es posible que no se realice ninguna intervención quirúrgica hasta que la persona decida con qué sexo se identifica, respetando la diversidad corporal intersexual (VECCHIATTI, 2018).

Hay varios casos en los que las personas intersexuales crecen con problemas de identidad de género, debido a la decisión tomada por la medicina junto con sus padres poco después del nacimiento y sin su consentimiento. Un caso emblemático es el del sociólogo Amiel Vieira, que, registrado como mujer y criado como Ana María, descubrió a los 33 años que había nacido intersexual y se sometió a una operación y a un tratamiento en el Hospital das Clínicas de São Paulo. Su aparato reproductor masculino fue extirpado y tratado con hormonas femeninas, pero nunca se identificó con el género femenino, elegido tempranamente por la medicina y por sus padres (ARRAIS; VELOSO, 2018).

La mutilación precoz de los niños intersexuales y la elección de su sexualidad por parte de la medicina y de sus padres vulnera la dignidad humana y el derecho de las personas a ser diferentes de las normas socialmente establecidas.

Es sabido que la Constitución Federal de 1988, en su artículo 1º, inciso III, establece la dignidad de la persona humana como fundamento de la República Federativa de Brasil. En el mismo sentido, el artículo 5 prescribe que todos son iguales ante la ley, sin distinción alguna, garantizando la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, artículo que fue pionero en la legislación brasileña al recoger esta figura en una Constitución y, aunque no sea un derecho fundamental, actuará como guía y como valor supremo (MIRANDA GONÇALVES, 2020).

Someter a un recién nacido intersexual a una cirugía mutiladora, por su inadecuación al sistema binario de la sexualidad, es sustraerle el derecho a optar, en su momento, por el género que represente su opción sexual, o incluso a elegir mantener su situación nativa. Es cierto que la sexualidad es uno de los atributos de la personalidad, por lo que restar el derecho de elección a quien nace con ambigüedad sexual es una violación del derecho a la personalidad.

En este sentido, Camila Saran Vezzani señala que “partindo desse prisma, o sujeito intersexo não deveria ter sua dignidade violada de maneira que sua identidade de gênero, ainda que fugisse a ótica binária, deveria ser reconhecida e todos os seus direitos garantidos e protegidos” (VEZZZANI, 2018, p. 188).

En realidad, con el pretexto de proteger al intersexual, la intervención médica acaba reflejando un prejuicio social y atentando contra la dignidad humana respecto a la posibilidad de que el sujeto elija su propio género (VEZZZANI, 2018).

Los principios de Yogyakarta fueron redactados por 29 expertos de 25 países diferentes en Yogyakarta (Indonesia) en noviembre de 2006. El documento se presentó al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2007. Aunque no son jurídicamente vinculantes, los Principios de Yogyakarta están siendo aplicados por varios países, incluido Brasil, como una forma de dirección e interpretación de los derechos humanos relacionados con la orientación sexual y la identidad de género (ALAMINO; DEL VECCHIO, 2018).

En este sentido, el punto 18 de los Principios de Yogyakarta trata de la protección contra el abuso médico y, en su apartado b, establece que los Estados:

Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que el cuerpo de ninguna criatura sea alterado irreversiblemente por medio de procedimientos médicos que procuren imponerle una identidad de género sin su consentimiento pleno, libre e informado, de acuerdo a su edad y madurez y guiándose por el principio de que en todas las acciones concernientes a niñas y niños se tendrá como principal consideración su interés superior.

La intervención quirúrgica innecesaria en bebés intersexuales está siendo cuestionada en varios países desde el punto de vista médico, psicológico, sociológico y legal.

Desde esta perspectiva, destacamos los informes médicos publicados en 2016 por la Asociación Médica Americana, la nota publicada por la Academia Americana de Pediatría en 2017 y la revisión del Consenso de Chicago que, en 2016, dio lugar al Consorcio Global de Actualización del DSD, todos ellos cuestionan la genitoplastia innecesaria de los lactantes (VIEIRA, 2018).

Al mismo ritmo, el Parlamento Europeo, en la Resolución del 14 de febrero de 2019 –Estrasburgo –, condenó enérgicamente las cirugías de normalización sexual, felicitando las iniciativas de Malta y Portugal y animando a los demás Estados miembros a adoptar una legislación similar lo antes posible (PARLAMENTO EUROPEO, 2019).

Países como Portugal, Chile y Malta han prohibido las cirugías de genitoplastia para la definición del sexo en la infancia, sin el consentimiento del individuo intersexual (BARRETO, 2018). Otros países, como Alemania, Australia, Países Bajos, Pakistán, Bandaglesh, India, Kenia, Nueva Zelanda, Nepal y Canadá ya autorizan que el menor intersexual sea registrado como género neutro/indeterminado/inespecífico o intersexual (ARRAIS; VELOSO, 2018).

El 14 de febrero de 2019, el Parlamento Europeo adoptó una Resolución sobre los derechos de las personas intersexuales, condenando enérgicamente los tratamientos y cirugías de normalización del sexo para garantizar la autonomía y la determinación de los niños intersexuales (PARLAMENTO EUROPEO, 2019).

Quitarle al individuo intersexual el derecho a decidir sobre su sexualidad mediante tratamientos hormonales y cirugías mutilantes es una violación del principio de dignidad humana.

En línea con lo anterior, Víctor Merino Sancho critica la exigencia legal del binarismo hombre/mujer en base a parámetros médicos y defiende la posibilidad de elección de género por parte del individuo al margen de la ciencia médica. El autor defiende que la ley debe cambiar para garantizar los derechos del individuo sin necesidad de ajustarse al sistema binario:

En concreto, la norma propuesta debe: i) Definir la identidad de género como aquella que cada persona sienta y viva. Para ello, el Derecho debe reconocer efectos jurídicos a la identidad sentida y vivida, prohibiendo cualquier tipo de discriminación y cualquier injerencia por esta misma razón; ii) El ordenamiento debe prever el reconocimiento del cambio sin supeditarlo a ninguna intervención médica. Es decir, no deben requerirse informes médicos que acrediten la disforia de género, ni haber sido sometido a una intervención quirúrgica de reasignación sexual; iii) No obstante, la atención sociosanitaria que una persona transgénero pueda considerar necesaria debe quedar cubierta por los sistemas públicos de salud.

Así, es en este sentido que se defiende la necesidad de revisión de la Resolución nº 1664/2013 del Consejo Médico Federal y de la Ley de Registros Públicos, ya que se encuentran en disonancia con los desarrollos sociales y legislativos en la materia, como se verá en el próximo tema.

Inicialmente, se destaca que la función del Registro Civil de las Personas Físicas es delegada a los registradores, según el artículo 236, párrafo 3º, de la Constitución Federal de 1988 y el artículo 3º de la Ley nº 8.935/94, de profesionales del Derecho, sometidos a un concurso público específico y supervisados por el Poder Judicial. Sus actividades integran el sistema de justicia y tienen como objetivo garantizar la seguridad jurídica a los actos y negocios jurídicos registrados, a través de la autenticidad, publicidad y eficacia que los caracteriza (GAGLIARDI; SALAROLI; CAMARGO NETO, 2021, p. 33).

Es en este sentido que las Corregidurías Generales de los Poderes Judiciales del Estado y el Consejo Nacional de Justicia regulan la actividad notarial y registral, a través de la emisión de actos normativos, como los actos administrativos que serán analizados en este tema.

Además de la urgente necesidad de modificar la Resolución nº 1664/2013, es saludable reglamentar la legislación vigente que se ocupa del registro público de las personas físicas, ya que la Ley nº 6.015/1973 establece, en su artículo 54, que la partida de nacimiento debe contener el sexo del inscripto, y no existe ninguna reglamentación sobre la inscripción de las personas intersexuales.

Si bien la inscripción de nacimiento se realiza, por regla general, a partir de la presentación de la Partida de Nacimiento Vivo, regulada por la Ley nº 12.662/2012, en la que existe la opción de completar el formulario con el sexo ignorado, por falta de regulación legal, los padres se ven obligados a decidir el sexo del bebé, según los términos de la malograda Resolución nº 1.664/2013, para realizar la Inscripción de Nacimiento del niño intersexual.

Siguiendo la tendencia mundial, el escenario nacional está cambiando, como se verá al analizar la sentencia del ADI4275/DF, la decisión del Tribunal de Justicia de Acre y las recientes normas emitidas por la Corregiduría General de Justicia de los estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão.

La primera decisión brasileña sobre la intersexualidad fue dictada por el Tribunal de Justicia del Estado de Acre. El niño intersexual, al nacer, y por consejo médico, fue inscrito como niña, por la apariencia externa de sus genitales, aunque tenía cromosomas y órganos internos masculinos (BASSETE, 2018).

En el caso analizado, la madre respetó la identidad de género de la niña y le impidió someterse a tratamientos médicos hormonales y a cirugías para corregir sus genitales. El niño se mostró con el comportamiento típico del género masculino. Así, aceptando la identidad de género desarrollada por el niño, el Tribunal de Justicia del Estado de Acre aceptó la solicitud de cambio de nombre y sexo contenida en el registro de nacimiento (BARRETO, 2018).

Al mismo tiempo, el Supremo Tribunal Federal, en el ADI nº 4275/DF, que pretendía otorgar interpretación conforme a la constitución al artículo 58 de la Ley nº 6.015/1973 (que trata del cambio de prenombre), decidió por la no exigencia de cirugía de transgenitalización o de tratamientos hormonales o patologizantes para el cambio de registro civil de las personas transgénero, en cuanto al nombre y al género, bastando únicamente la declaración escrita de su voluntad, por tratarse de un derecho subjetivo fundamental (BRASIL, 2018).

En su voto, el juez Celso de Mello consideró que:

O direito à autodeterminação do próprio gênero, enquanto expressão do princípio do livre desenvolvimento da personalidade, qualifica-se como poder fundamental da pessoa transgênero, impregnado de natureza constitucional, e traduz, iniludivelmente, em sua expressão concreta, um essencial direito humano cuja realidade deve ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal

Aunque la demanda no aborda específicamente la situación de las personas intersexuales, lo establecido sobre la alteración del registro civil para las personas transexuales se extiende a todas las personas que tienen una identificación de género diferente a su constitución biológica. En el caso de las personas intersexuales, su género será indefinido hasta el momento en que decidan definirlo según su autonomía de la voluntad.

Además, citando los Principios de Yogyakarta sobre la necesidad de cirugía o tratamiento hormonal para cambiar el registro, la jueza Rosa Weber afirmó que:

Como amplamente debatido nesse Colegiado, a intervenção cirúrgica envolve complexidades de alto risco e gravidade tanto na fase do procedimento quanto na recuperação, sendo que o seu alto custo, ou limitada disponibilidade pelo Sistema Único de Saúde, inviabilizam o exercício do direito à autodeterminação e identidade, motivo pelo qual não há como exigir a submissão do recorrente a essa intervenção médica para adequação do sexo biológico ao psicossocial, como premissa necessária para obtenção da alteração do registro civil. Afirmar a identidade de gênero no registro civil, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, pois a aparência do transexual, em tudo se manifesta como do sexo oposto, equivaleria a manter o estado de neurodiscordância de gênero e de negativa do seu direito de viver dignamente.

En consonancia con los principios de Yogyakarta, la Opinión Consultiva nº 24/2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el punto 129, aclara que es una afrenta a la dignidad humana exigir pruebas o informes médicos para acreditar la identidad de género, ya que ésta debe basarse únicamente en la declaración de voluntad del solicitante, así:

Con respecto a este punto, el Alto Comisionado y varios órganos de derechos humanos de Naciones Unidas han indicado que en aras de cumplir con los compromisos internacionales sobre derechos humanos, los Estados deben respetar la integridad física y psíquica de las personas reconociendo legalmente la identidad de género auto-percibida sin que existan obstáculos o requisitos abusivos que puedan constituir violaciones a los derechos humanos. Desde esta perspectiva, esos órganos recomiendan que el proceso de reconocimiento de la identidad de género no debe imponer a los solicitantes el cumplimiento de requisitos abusivos tales como la presentación de certificaciones médicas o pruebas de estado civil de no casados, tampoco se debe someter a los solicitantes a pericias médicas o psicológicas relacionadas con su identidad de género auto-percibida, u otros requisitos que desvirtúen el principio según el cual la identidad de género no se prueba, por tanto, el trámite debe estar basado en la mera expresión de voluntad del solicitante. En el mismo sentido, los principios de Yogyakarta estipulan que “[n]inguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona.

Es evidente que la cuestión sobre la violación de la dignidad humana que supone la exigencia de cirugías o tratamientos como requisitos para la alteración del registro civil es aplicable a la situación de las personas intersexuales, que es más grave, ya que las cirugías y tratamientos para definir el sexo se realizan sin el consentimiento del individuo.

Para salvaguardar los derechos de las personas intersexuales y preservar su condición de nacimiento hasta que se pueda definir su identidad sexual, las Corregidurías de Justicia del Estado de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão han publicado normas para regular el registro civil de las personas con ambigüedad sexual.

En este sentido, el punto 37.1, del Capítulo XVII, del Reglamento de Servicio de la Corregiduría General de Justicia de São Paulo establece que en los casos de diagnóstico de anomalía de la diferenciación sexual – ADS en los recién nacidos, el Registrador debe anotar en el registro de nacimiento el sexo como desconocido, de acuerdo con los hallazgos médicos en la Declaración de Nacido Vivo – DNV (TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE SÃO PAULO, 2020).

La ley paulista también establece que el declarante puede elegir un nombre masculino o femenino neutro. Además, permite la anotación del género predominante, por parte de cualquiera de los representantes legales, previa presentación de un informe médico, cuando también se puede cambiar el nombre para adecuarlo al género (TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE SÃO PAULO, 2020).

A su vez, la Consolidación Normativa Notarial y Registral de Rio Grande do Sul, en el Libro II, Título V, Sección IV, establece en su artículo 136 que, en los casos de diagnóstico de anomalía de diferenciación sexual, el Registrador debe anotar el sexo como ignorado en el acta de nacimiento. El artículo 137, por su parte, prevé la posibilidad de rectificar el sexo y el nombre del niño, a petición de los responsables, tras su definición y previa presentación de un informe médico que acredite el sexo del niño, directamente en el Registro Civil de las Personas Físicas (TRIBUNAL DE JUSTICIA DE RIO GRANDE DO SUL, 2020).

Asimismo, la Disposición nº 292/2019 de la Inspección General de Justicia del Estado de Paraná, en el mismo sentido, reguló la posibilidad de Registro de Nacimiento con el sexo desconocido y sin nombre definido, que podrá figurar como “RN de” seguido del nombre de uno o ambos padres. La rectificación se realizará con independencia de la autorización judicial, previa presentación de un informe médico (TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE PARANÁ, 2019).

En el mismo sentido fue la regulación de la Disposición nº 32/2019 del Tribunal de Justicia del Estado de Maranhão, que incluyó los artículos 453-A, 453-B, 453-C y 454-D en el Código de Normas para permitir el registro de nacimiento del niño nacido sin sexo definido (TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE MARANHÃO, 2019).

Actualmente, salvo en los estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão, en los demás Estados, sin una regulación adecuada, los padres esperan la definición del sexo del bebé por parte de los médicos para proceder posteriormente al registro de nacimiento.

Así, las normas citadas suponen un avance en la regulación, ya que permiten que el registro civil, instrumento fundamental para asegurar la ciudadanía y los derechos fundamentales a la persona, se realice poco después del nacimiento del niño intersexual para la posterior inscripción del sexo y, en su caso, la alteración o elección del nombre.

Aunque los Estados mencionados han avanzado en la regulación del registro de nacimiento de las personas intersexuales, las disposiciones normativas siguen contemplando la posibilidad de elección de género por parte de los padres y los médicos, sin necesidad del consentimiento del menor, alejándose del camino emprendido por los países que más han avanzado en la materia y siguiendo la dirección de la Resolución nº 1664/2003.

También se observa que todas las normas vigentes determinan que si la rectificación del registro no se realiza en un plazo de 60 (sesenta) días, el Registrador debe comunicar al Ministerio Público para dar seguimiento al caso y garantizar los derechos fundamentales del niño.

Tal y como está regulado, los padres o tutores legales de los menores intersexuales pueden elegir el género o esperar a que el menor manifieste su voluntad, ya que la normativa no estipula un plazo para que los padres realicen la rectificación registral del menor.

Por otro lado, cuando la rectificación no se realice en el breve plazo de 60 (sesenta) días, se comunicará al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas oportunas, es decir, aunque permite la inscripción del sexo como desconocido, la normativa entiende que la opción debe ser tratada como una necesidad urgente. Corresponderá al Ministerio Público adoptar las medidas para adelantar el registro o respetar la voluntad de los padres en la espera del consentimiento intersexual.

Aunque sólo São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão han regulado el registro civil de las personas intersexuales, la tendencia es que los demás Tribunales de Justicia de los Estados y el Consejo Nacional de Justicia sigan la misma orientación y acaben regulando el tema.

No podemos olvidar que estamos avanzando, pero, desgraciadamente, aún estamos lejos de llegar al punto fundamental de la cuestión relacionada con las personas que nacen con ambigüedad sexual, que es la garantía de que el individuo pueda elegir su género cuando le convenga y si le conviene, de manera que se está asegurando el derecho del individuo a ejercer los derechos de su personalidad con dignidad (ARRAIS, VELOSO, 2018).

Es cierto que nuestra Constitución Federal tiene como fundamento y objetivo la dignidad de la persona humana. Es el fundamento normativo de todos los derechos y garantías humanas fundamentales (BARROSO, 2013).

Dentro de este contexto, como enseña Luis Roberto Barroso, cuando hablamos de dignidad estamos hablando también de la autonomía del ser humano, que consiste en el derecho a actuar según nuestra voluntad, siempre que respete las normas vigentes (BARROSO, 2013). Para una mejor comprensión, recopilamos la esclarecedora lección del Ministro:

A autonomia é o elemento ético da dignidade, ligado à razão e ao exercício da vontade na conformidade de determinadas normas. A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e desenvolver livremente sua personalidade

Es en este sentido que la desafortunada Resolución del Consejo Federal de Medicina priva al individuo intersexual del derecho a vivir como ha nacido y, cuando le convenga, a elegir el género femenino o masculino, vulnerando su autonomía y derecho a elegir cómo quiere vivir.

Merece la pena traer a colación las sabias consideraciones de Daniel J. García López sobre la mutilación de los intersexuales:

¿Por qué decimos que es un caso de mutilación? Es más, ¿un caso de mutilación realizado por la medicina, consentido por la sociedad e inmunizado por el derecho? Pensamos que existe un deber jurídico implícito de practicar la mutilación en tanto que al ser calificado como de urgencia el nacimiento de un bebé intersex, hace que no sea obligatorio el consentimiento informado ni posible practicar la objeción de conciencia por parte del equipo médico: tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos similares (pues no ha habido denuncias en materia de intersex) como la Ley de Autonomía del Paciente (artículo 9) señalan que no es obligatorio el consentimiento informado, ni posible la objeción de conciencia, en casos de urgencia. Como se ha señalado antes, la ciencia biomédica entiende que nos encontramos ante un caso de urgencia psicosocial neonatal, por lo que, a efectos jurídicos, el personal sanitario no tiene la obligación de solicitar el consentimiento informado ni puede ejercer su derecho a la objeción de conciencia, pues el interés superior del menor queda supeditado al imperativo de normalización.

A pesar de la existencia de opiniones discrepantes en la comunidad médica, el discurso más utilizado a favor de la intervención quirúrgica temprana es sobre la necesidad de proteger al niño y evitar que sufra daños psicológicos derivados del prejuicio por ser diferente (ARRAIS; VELOSO, 2018).

Según Paula Sandrine Machado:

Entretanto, é preciso ressaltar que a necessidade cirúrgica se constrói como uma resposta à necessidade lógica da sociedade de pensar um indivíduo como masculino ou feminino. A ambiguidade aparece como um estado social insuportável, perigoso, onde o que é ameaçada é a própria estrutura da sociedade. Os profissionais, vivendo nesse contexto, compartilham a exigência cognitiva de pensar as pessoas como homens ou mulheres e são chamados a responder a ela [...].

Em processo de “fazer” homens e mulheres, entretanto, coloca os profissionais frente a um impasse, que corresponde, justamente, a essa sobreposição do artificial sobre o que é considerado natural e vice-versa. Desse impasse, deduz-se o limite da técnica: é possível fazer verdadeiros homens e verdadeiras mulheres?

Sin embargo, no hay suficientes datos médicos para comparar los impactos de la cirugía temprana con las consecuencias de no realizar la cirugía mutilante. La medicina, en estos casos, actúa con intención preventiva, pero aniquila el derecho del intersexual a ser diferente.

Independientemente de las discusiones en el ámbito médico, cuando analizamos el caso desde la perspectiva de los derechos humanos es evidente que las cirugías normalizadoras para la definición del sexo violan los derechos de la personalidad y la dignidad de los que nacen diferentes.

En este sentido, el Tribunal Constitucional alemán, en 2017, decidió que la ley civil no puede obligar al sujeto a encajar en una de las opciones de sexo impuestas por el sistema binario y determinó que, hasta el 31 de diciembre de 2018, la legislación debía ser modificada para incluir un tercer género y respetar el derecho de la persona a no identificarse como hombre o mujer, de la siguiente manera:

Las disposiciones de la ley sobre el estado civil no son compatibles con los requisitos de la Ley Fundamental en la medida en que el artículo 22, apartado 3, de la Ley sobre el Estado Civil (Personenstandsgesetz, PStG) no ofrece una tercera posibilidad de registrar un sexo positivo además de la inscripción “femenino” o “masculino”. Así lo ha decidido el Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal en una decisión publicada hoy. El derecho general de la personalidad (artículo 2.1 en relación con el artículo 1.1 de la Ley Fundamental) también protege la identidad de género de quienes no pueden ser asignados permanentemente al sexo masculino o femenino. Además, la actual ley sobre el estado civil también viola la prohibición de discriminación (artículo 3 (3) de la Ley Fundamental) en la medida en que se excluye la inscripción de un género distinto al “masculino” o “femenino”. La legislatura tiene hasta el 31 de diciembre de 2018 para crear una nueva normativa. Los tribunales y las autoridades administrativas ya no pueden aplicar las disposiciones pertinentes en la medida en que establecen el deber de declarar el sexo de las personas cuyo desarrollo sexual presenta variantes respecto al desarrollo sexual femenino o masculino y que no se asignan permanentemente ni al sexo masculino ni al femenino.

La política adoptada por el Consejo Federal de Medicina se basa en el principio de que cuanto antes eliminemos las diferencias, mejores condiciones de socialización ofreceremos a los intersexuales.

Por el contrario, las decisiones del Tribunal Constitucional alemán, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la ADI juzgada por el Tribunal Supremo Federal ponen de manifiesto la necesidad de cambiar los procedimientos médicos adoptados para las personas intersexuales.

Está claro que a las personas intersexuales se les debe garantizar el libre desarrollo de su personalidad y el derecho a la autodeterminación de su propio género, independientemente de la realización de cirugías de normalización de género. La identidad de género no está probada y depende únicamente de la autopercepción de la persona (VECCHIATTI, 2018).

La tendencia es que la legislación se adapte a las decisiones dictadas por los Tribunales Constitucionales y los organismos internacionales de derechos humanos, de modo que los individuos intersexuales tengan el derecho personalísimo de vivir como han nacido y, en su momento, decidir sobre su identidad de género.

La posibilidad de inscribir el nacimiento con sexo desconocido para definir después el género adoptado por la persona intersexual es un gran avance, pero aún queda mucho camino por recorrer, ya que los padres y los médicos pueden seguir decidiendo el género de la persona intersexual sin su consentimiento. Lo ideal es que se garantice a la persona el derecho a elegir, respetando su derecho a ser como mejor le parezca.

Es en este sentido que el Estado debe brindar el acompañamiento necesario para que los intersexuales tengan un adecuado desarrollo psíquico y social, así como prohibir la realización de cirugías de normalización de género cuando la situación no ofrezca riesgo para la vida y la salud del niño.

Por supuesto, somos diferentes, cada uno debe tener derecho a vivir según sus opciones personales, la multiplicidad es esencial para la supervivencia y el desarrollo de la humanidad. Es incomprensible que, hoy en día, la medicina se crea con derecho a elegir qué género tendrá el intersexual, por el simple hecho de haber nacido diferente a lo que estaba preestablecido como socialmente normal. En este sentido, no podemos dejar de citar a María Berenice Dias:

A postura discriminatória da sociedade e a omissão do legislador acabaram por relegar às ciências médicas o dever de corrigir e adequar o corpo, o sexo e a identidade de quem foge do modelo convencional de ser e viver.

Ora, não é dado a ninguém o direito de definir o que a natureza não identificou. Ninguém tem o condão de mudar a alma de quem tem uma identidade que ultrapassa a concepção limitada do binarismo identificatório.

E às claras, ninguém pode ser discriminado por fugir do padrão heteronormativo e muito menos ser colocado em situação de inferioridade ou marginalidade.

É chegada a hora de as pessoas intersexo buscarem reconhecimento, visibilidade, respeito e inclusão no laço social mediante a tutela jurídica do direito de serem como são

Es a través de la protección legal que, poco a poco, sacaremos a estas personas de la marginación. El sistema jurídico actual es capaz de garantizar el respeto de los derechos de la personalidad y la dignidad de las personas nacidas con ambigüedad sexual.

En este escenario, no podemos dejar de traer a colación el artículo Horizontalidad social trans: el derecho social a la salud de los transexuales en las relaciones entre particulares, de autoría de los doctores Luiz Geraldo do Carmo Gomes y Jairo Néia Lima, quienes demuestran magistralmente que el derecho a la salud de la población transexual, aplicable también a las personas intersexuales, no puede depender sólo de la concepción vertical en torno a los derechos fundamentales, debe abarcar situaciones entre particulares (GOMES; LIMA, 2019).

Así, la decisión del Tribunal de Pará, que condenó en daños morales a la empresa Plan de Salud por negar la atención ginecológica a una paciente transexual, sirve de paradigma en la lucha por la garantía de los derechos sociales e individuales independientemente de la definición del binario de género (GOMES; LIMA, 2019).

La lucha es incipiente, hemos avanzado un poco con la posibilidad de que el registro de nacimiento contenga el sexo ignorado. Sin embargo, aún queda mucho por hacer a favor del derecho de las personas intersexuales, para que puedan vivir según sus concepciones y de la forma que más les convenga.

Estamos condicionados a vivir bajo normas culturalmente preestablecidas. Los temas relacionados con la sexualidad siempre han sido tratados con el propósito de mantener el binarismo sexual y los estándares de afectividad considerados “normales”.

La lucha por los derechos del colectivo LGBT+ es notable, así como las victorias judiciales que les han garantizado varios derechos.

Por otro lado, la situación de la intersexualidad, debido a los prejuicios existentes y a la política adoptada por el Consejo Federal de Medicina, era desconocida y su realidad se ocultaba a la sociedad. Además, debido a la normativa vigente, el registro civil del niño, por regla general, sólo se realiza tras la definición de su sexo, mediante un informe médico.

De manera arbitraria, cuando nace un niño con ambigüedad sexual, una junta médica y los padres del niño eligen el género que debe prevalecer, lo someten a cirugías de mutilación genital irreversibles y a tratamientos hormonales para que encaje en el binarismo socialmente establecido.

Después de analizar el ADI nº 4275/DF, la decisión del Tribunal de Justicia de Acre y las recientes normas emitidas por los Tribunales Generales de Justicia de los estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná y Maranhão, concluimos que la realidad del intersexismo ha comenzado a cambiar y el tema ha ganado evidencia en el escenario jurídico nacional.

Sin embargo, analizando el escenario internacional, los principios de Yogykarta, la Opinión Consultiva nº 24/2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las decisiones de los tribunales constitucionales europeos y la legislación existente en varios países, se evidenció que las novedades contempladas en las normas de los estados mencionados están muy lejos de lo deseado para garantizar los derechos de las personas intersexuales.

La revisión de la Resolución nº 1664/2013 del Consejo Médico Federal y la regulación efectiva del registro civil de los niños intersexuales en todo el país son fundamentales para garantizar el derecho a elegir de las personas nacidas con ambigüedad sexual.

La lucha es incipiente, pero basándose en el principio de la dignidad humana, a través del activismo judicial, es posible prohibir las cirugías mutilantes en los niños nacidos con sexo indefinido y determinar que el registro civil se realice con el sexo ignorado para que, en su caso, los intersexuales, por simple manifestación de voluntad, puedan elegir su género.

Debemos luchar por el reconocimiento del derecho de los intersexuales a preservar su situación natural con dignidad para que en pleno disfrute de su autonomía puedan, cuando y si lo creen necesario, elegir el género masculino o femenino o incluso mantenerse en la condición de sexo indefinido.