Não é de hoje que a doutrina brasileira3 se pergunta como a liberdade de escolha do eleitor e a liberdade de expressão, que deveriam ter posição preferencial, sobrevivem à lista infindável de proibições que recai sobre a propaganda eleitoral: restrição do tamanho e do material do adesivo, fixação limitada à janela dos imóveis privados, adesivação limitada nos carros, restrição dos locais de distribuição, estrita limitação do uso de carro de som, proibição de showmícios, proibição de outdoors e equipamentos assemelhados, proibição de pintura em muro, estrita regulação de propaganda no rádio e TV, compra limitada de espaço em jornal impresso e revistas, vedação de propaganda paga na Internet, impulsionamento de conteúdo restrito, além das variadas limitações do conteúdo em si e do teto de gastos imposto aos candidatos.

As inúmeras reformas eleitorais, recortadas por uma pretensão antiga de redução de gastos, foram deixando para trás o que deveria ser central no processo eleitoral: permitir que os eleitores conheçam os candidatos em disputa e exerçam seu direito ao voto com liberdade. Em algum momento lá atrás, nos perdemos da compreensão de que essa liberdade de escolha pressupõe acesso às opções do cardápio em disputa.

É verdade que essa moeda não tem apenas um lado: a pretensão de que as opções dispostas nesse cardápio se apresentem da forma mais isonômica possível é um grande desafio. O princípio da igualdade de oportunidades nas competições eleitorais, impulsionado pelo jurista espanhol Óscar Sánchez Muñoz4, é apontado como fundamento para que leis proibitivas desativem fatores de desigualdade na disputa.

Como, nas eleições brasileiras, o principal fator de desigualdade sempre foi o dinheiro, as normas de propaganda foram se tornando cada vez mais restritivas para que candidatos com mais recursos não se tornassem imbatíveis. De fato, até 2015, não apenas tínhamos financiamento empresarial nas campanhas eleitorais como também não havia teto de gastos. Mesmo nesse período, o emaranhado de restrições sofria muitas críticas em confronto com a liberdade de expressão. Mas os defensores desse sistema fundamentavam-se no pressuposto de que a liberdade de escolha do eleitor somente seria assegurada se todas essas proibições garantissem o equilíbrio da disputa.

Ocorre que esse cenário de desequiparação foi profundamente alterado: as doações empresariais foram proibidas, os tetos e subtetos de gastos foram impostos aos candidatos, o financiamento de campanhas passou a ser majoritariamente público e os recursos reservados foram direcionados aos candidatos por gênero e raça. Diversas reformas eleitorais e decisões judiciais buscaram desativar esse fator de desigualdade vinculado ao financiamento, embora ainda sujeito a muitas críticas. Some-se o fato de que as plataformas digitais impactaram de forma definitiva a circulação de conteúdo des/informativo.

Na campanha das eleições gerais brasileiras de 2018, o debate público foi radicalmente polarizado e o espaço de manifestação virtual ganhou papel relevante5. Em que pese a utilização das redes sociais nas eleições gerais de 2014 e nas eleições locais de 2016, pode-se afirmar que a primeira campanha efetivamente digital no Brasil foi a de 20186, o que justifica o recorte proposto neste artigo.

A partir desta coleta de dados, busca-se analisar a estratégia de controle de conteúdo da propaganda eleitoral na Internet, que vem sendo construída pela Justiça Eleitoral brasileira7.

A definição dos elementos que garantem maior qualidade à democracia não é consenso entre os estudiosos do tema. A divergência percorre o próprio conceito de Estado Democrático (Dahl, 2001; Sartori, 1987), a extensão das garantias de liberdade e igualdade8 e as formas de implementação (Dahl, 2001)9.

Reunindo algum consenso, Robert Dahl (2006) aponta como fatores indispensáveis para se formar uma democracia: a existência de representantes escolhidos em eleições livres, justas e frequentes; a liberdade de expressão; a existência de fontes alternativas de informação; a autonomia para se associarem os cidadãos na busca pelo exercício do Poder Político e a inclusão de todos os membros adultos do corpo político no processo.

A partir de Dahl, apesar de todas as divergências que cercam os debates sobre a democracia, é possível encontrar certa unidade na conclusão de que se busca converter, com a maior igualdade e liberdade possível, a vontade dos cidadãos em decisões que repercutem na vida em sociedade10. Nas democracias representativas, essas escolhas definem menos as decisões e mais os decisores.

A legitimação das decisões pela igualdade e pela liberdade de escolha é o fator que se comunica nas teorias democráticas11. A liberdade e a igualdade garantem que a força da maioria não se torne um elemento autônomo que acaba por oprimir as minorias12. Nessa perspectiva, o modo pelo qual a vontade se forma passa a ser elemento-chave na qualidade da democracia.

Obras mais contemporâneas, como a de Ziblatt e Levitsky13, Mounk14, Todorov15 e Przeworski16, apresentam uma perspectiva de democracia liberal que, além dos valores democráticos tradicionais, presa pela proteção dos direitos individuais. Chamam a atenção, contudo, para o fato de que o povo estaria se postando contra o sistema democrático e, por vezes, contra a proteção dos direitos civis.

Qualificam esse cenário como democracia iliberal e investigam as razões pelas quais a democracia estaria enfrentando uma de suas piores crises. Neste contexto, apresentam alguns pontos comuns, e um deles é o reposicionamento da liberdade de expressão e de informação na era digital, para avaliar seu papel na eclosão e no aprofundamento da crise.

A vontade de um cidadão é formada por uma complexidade de fatores (Allcott; Gentzkow, 2017; Rais et al., 2018; Figueiredo, 2008) nem sempre racionais. É assim na vida privada, não seria diferente no momento em que encontra seu papel democrático. Quando se trata da liberdade do voto, a questão que se coloca é saber se a desinformação é capaz de impactar a autonomia da vontade.

Não se questiona que fatores afetivos e emocionais são relevantes na formação das escolhas, sobretudo quando inseridas no processo eleitoral17. O que se investiga neste estudo, contudo, não contrapõe esse pressuposto: busca-se avaliar em que medida a informação também é relevante e como o controle de conteúdo atua na formação da vontade.

Aliás, o reconhecimento de que a vontade é formada por um processo racional e emocional é complementar nessa investigação. Na mídia tradicional, o impacto dos meios de comunicação na formação da vontade do eleitor é reconhecido como fator de interferência relevante na liberdade do voto18. Não por outra razão, o ordenamento jurídico brasileiro qualificou o uso abusivo dos meios de comunicação como ato ilícito capaz de corromper a legitimidade do pleito. A condenação pela prática desse ilícito leva à cassação do registro, do diploma ou do mandato do beneficiário ou responsável ilícito (art. 22 da LC 64/1990). Por que seria diferente nas novas mídias que possuem instrumentos muito mais sofisticados e complexos de alcance a grupos específicos?

Seja qual for o veículo de exposição, a informação se apresenta por meio de linguagem (oral, escrita ou imagem). O formato em que se apresenta revela a força com que a informação impacta o destinatário. O poder da mídia tradicional não estava apenas no oligopólio da plataforma e dos produtores de conteúdo [o que se tornou difuso com a tecnologia], mas na capacidade de moldar palavras, imagens e símbolos19. Na habilidade de apresentar os fatos do seu ponto de vista, coincidente ou não com a maioria ou mesmo com o ator que vê sua história narrada.

Com efeito, a jurisprudência relacionada ao controle de conteúdo na propaganda eleitoral não é nova, mas passou a exigir uma nova reflexão a partir das plataformas de comunicação digitais.

As novas tecnologias potencializam o alcance da propaganda eleitoral e o diálogo político-eleitoral: o conteúdo é produzido por players pulverizados que, com ferramentas de baixo custo e fácil acesso, manipulam imagens com enorme fidelidade; delimitam grupos de interesse e atingem exatamente o universo de preferências do usuário; pulverizam a informação por meio de origem anônima, falsa ou manipulada por robôs. Tudo isso potencializa a incapacidade do destinatário da informação de dialogar com seu conteúdo.

Não bastasse, nessa era digital as preocupações são ainda mais difusas. Aponta-se como fator relevante as chamadas “câmaras de eco” ou “bolhas digitais” que isolariam grupos pouco permeáveis ao debate e ávidos pela reafirmação de seus pontos de vista, o que seria favorecido pelo oceano de informações disponíveis. Também chama a atenção o poder de concentração das mídias sociais – outrora típico do rádio e da TV – em plataformas que transformam qualquer usuário em produtor de conteúdo, sem qualquer filtragem significativa e com alcance de audiência que ultrapassa os veículos de comunicação tradicional.

Considerando o universo relevante de cidadãos que acessam a Internet no Brasil20 e a interação dos usuários entre si e com o próprio conteúdo – muito mais ampla que nas mídias tradicionais –, parece difícil, para não dizer impossível, sustentar que esse universo de informações não tenha potencial para impactar na formação da vontade do cidadão em geral e, sobretudo, no eleitor que atravessa um processo eleitoral extremamente curto e regulado no Brasil.

É nessa medida que a regulação da propaganda eleitoral na Internet se torna um problema importante na democracia brasileira.

A legislação eleitoral limita a propaganda por três critérios: o tempo, os instrumentos de disseminação e o conteúdo. Os candidatos somente têm autorização para iniciar a propaganda eleitoral a partir do dia 15 de agosto, e, especificamente quanto à propaganda na Internet, uma limitação chama a atenção: somente candidatos, partidos e coligações são autorizados a impulsionar conteúdo21 e, ainda assim, somente se contratados diretamente com o provedor da aplicação de Internet. São, portanto, vedados: i) o impulsionamento por pessoas físicas ou jurídicas; ii) a propaganda paga por qualquer outro meio; e iii) o uso de ferramentas digitais, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão da propaganda (arts. 57-B e 57-C22 da Lei nº 8.504/1997).

O impulsionamento de conteúdo é considerado gasto eleitoral, sendo, assim, sujeito a registros e aos limites da legislação eleitoral, a qual dispõe, no art. 26, XV, como essa modalidade de propaganda eleitoral deve ocorrer, visto que determina que o impulsionamento deverá ser contratado diretamente com o provedor da Internet com sede e foro no País23.

Diante das potencialidades da Internet, a Lei das Eleições regulamentou a propaganda eleitoral nesse meio, na modalidade impulsionamento pago de conteúdo. O legislador permitiu apenas uma forma de propaganda eleitoral paga na Internet: o impulsionamento de conteúdo (art. 57-C da Lei nº 9.504/1997). Assim, em regra, a propaganda paga na Internet continua proibida, o que foi permitido para as eleições de 2018 foi o impulsionamento de conteúdo com os métodos e as condições determinados na legislação24.

A severa limitação imposta às estratégias de impulsionamento de conteúdo pelos eleitores e pelos próprios candidatos parte do pressuposto de que estaríamos diante de um mecanismo bastante eficiente para alcance dos eleitores. Com efeito, a análise de como a Justiça Eleitoral tratou as contendas nessa matéria aponta para o caminho que vem sendo adotado como estratégia de controle na circulação de conteúdo político-eleitoral.

Utilizando como metodologia o levantamento dos processos judiciais distribuídos originariamente no TSE, por meio do sistema Processo Judicial eletrônico (PJe), realizou-se a coleta dos processos referentes às eleições de 2018 que utilizaram propaganda na Internet. Após a coleta da íntegra dos processos, foram separados pelos temas discutidos e identificados 12 processos que cuidavam de impulsionamento de conteúdo pago25-26.

Conforme se observa no Gráfico 2, no ano de 2018, doze representações foram ajuizadas originariamente no Tribunal Superior Eleitoral tratando do tema de impulsionamento pago de conteúdo. Todas tiveram pedido de liminar, entre as quais seis liminares foram concedidas e seis negadas. No mérito do pedido, até a data da realização desta pesquisa, duas ainda aguardavam julgamento, seis foram julgadas procedentes, três foram julgadas improcedentes e, por fim, houve um pedido de desistência do autor, sendo a ação extinta sem resolução de mérito.

O Processo nº 0601500-19.2018.6.00.0000, de relatoria do Ministro Sergio Silveira Banhos, distribuído no dia 28.09.2018, trata de uma representação ajuizada pela Coligação O Povo Feliz de Novo em face da Coligação Para Unir o Brasil, Geraldo José Rodrigues Alckmin Filho e do Google Brasil Internet Ltda., para discutir a propaganda supostamente irregular por impulsionamento de conteúdo no YouTube27.

O conteúdo da propaganda era de cunho negativo e teve um alcance de pelo menos 487.7163 visualizações em apenas uma semana. No caso, o Tribunal compreendeu que o impulsionamento pago de conteúdo na forma de propaganda eleitoral não é permitido com informações negativas contrárias a um candidato, mas apenas para promover ou beneficiar um candidato ou suas agremiações, em obediência à Lei das Eleições28. E, pela irregularidade, o Tribunal decidiu pela procedência do pedido, reconhecendo a irregularidade da propaganda.

A propaganda foi degravada da seguinte maneira:

Talvez esse seja um dos momentos mais delicados para nossa democracia. Por um lado, o extremismo de um deputado que já mostrou simpatia por ditadores. Um desesperado, que representa um verdadeiro salto no escuro. Por outro lado, temos a própria escuridão: o PT. O regime que apoia o regime ditatorial que levou a Venezuela ao desastre. Sou oposição a ambos, porque sou a favor do Brasil.

Durante o processo foi verificado que o impulsionamento teria cessado, motivo que fez o Tribunal indeferir a liminar, por entender que também teriam cessados os danos. Contudo, em decisão definitiva de mérito, o Tribunal fez interpretação literal do art. 57-C, § 3º, da Lei nº 9.504/1997 e entendeu pela procedência do pedido, reafirmando que o impulsionamento somente pode ser contratado com o intuito de beneficiar o candidato.

No mesmo sentido foram julgadas as Representações nº 0601468-14.2018.6.00.0000 e nº 0601596-34.2018.6.00.0000, as quais concluíram que o impulsionamento pago de conteúdo somente pode ser feito para beneficiar o candidato. Assim, em todos os casos em que houve impulsionamento pago de propaganda negativa, o Tribunal impôs condenação à parte que contratou o serviço.

Além disso, o Tribunal ainda enfrentou processos em que pessoas jurídicas realizaram contratação de impulsionamento pago de propaganda eleitoral, como nos casos dos Processos nºs 0601547-90.2018.6.00.000029 e 0601594-64.2018.6.00.000030, e concluiu que o art. 57-C, § 1º, I, da Lei das Eleições veda expressamente qualquer propaganda eleitoral realizada por pessoa jurídica, inclusive gratuita.

Além de propaganda eleitoral irregular realizada por pessoa jurídica, o Tribunal ainda enfrentou questões envolvendo pessoa natural. Em todos os casos, o Tribunal reafirma o direito da pessoa natural de exercer a liberdade para se manifestar politicamente na Internet (o que é reafirmado no art. 22, § 1º, da Resolução nº 23.551/2017). Entretanto, esse direito não garante que contrate impulsionamento pago.

Na Representação nº 0600963-23.2018.6.00.0000, de relatoria do Ministro Og Fernandes, distribuído dia 23.08.2018, a Coligação Para Unir o Brasil (PSDB/DEM/PP/PPS/PR/PSD/PTB/SDD) contestou a divulgação de propaganda a favor de Jair Messias Bolsonaro impulsionada por Luciano Hang, alegando a ocorrência de propaganda ilícita pelo uso de impulsionamento ilegal31.

O representante pleiteou a retirada da publicação realizada no Facebook sob o argumento de que o representado, Luciano Hang, contratou impulsionamento para divulgar propaganda sobre Bolsonaro. A ilicitude não se configura pelo posicionamento político do cidadão, mas no desrespeito ao que se estabelece no art. 57-B, IV, a, da Lei nº 9.504/1997, visto que o impulsionamento pago foi contratado por pessoa natural, o que repercutiu na imprensa internacional, especialmente no jornal da Espanha “El País”32.

O representado argumentou que em seu caso o que ocorreu foi impulsionamento de um pensamento individual, resguardado pela livre manifestação, e não de propaganda eleitoral33.

Entretanto, o Tribunal entendeu que a vedação ao impulsionamento realizado por pessoas naturais se deve pela necessidade de controlar os gastos da campanha, de fiscalizar os valores que cada candidato destina para a campanha, conforme dispõe o art. 26, XV, da Lei nº 9.504/1997 sobre a prestação de contas. Para que seja configurada uma propaganda eleitoral, o requisito é que promova de maneira ostensiva a divulgação da candidatura34, decidindo, assim, pelo deferimento do pedido.

Isso porque apenas o candidato, o partido e a coligação prestam contas dos valores gastos em campanha eleitoral. A pessoa natural não presta contas do valor que investiu no impulsionamento, razão pela qual proibiu o impulsionamento pago realizado por pessoa natural. Tal proibição não implica, entretanto, em censura, pois o cidadão pode manifestar seu pensamento livremente, não pode é pagar pela divulgação desse pensamento.

A aferição da legalidade do impulsionamento exige, portanto, que o Tribunal decida sobre a diferença entre manifestação da opinião política e o que configura propaganda eleitoral. Isso se deve à ausência de conceito preciso sobre o que é propaganda eleitoral, que acaba exigindo interpretação da Justiça Eleitoral nos casos concretos35.

O Tribunal entendeu, nesse caso específico, que estava além de uma simples manifestação de opinião política, tratando-se de uma propaganda eleitoral, visto que a publicação continha imagens com a seguinte frase: “Para mudar o País, Jair Messias Bolsonaro Presidente” e “Mudança é a palavra de ordem. Estou confiante em dizer para vocês que meu candidato nessas eleições é o Jair Messias Bolsonaro”. Assim, o Tribunal entendeu que o impulsionamento pago dessas mensagens ocasionou a promoção de um candidato.

Outro ponto controverso, discutido no Tribunal, foi a permissão que o art. 27 da Lei das Eleições assegura ao cidadão de apoiar um candidato de sua preferência realizando gastos de até um mil UFIR sem a necessidade de que seja contabilizado36. Apesar dessa dúvida ter sido suscitada, o Tribunal manteve o entendimento acompanhando o disposto no art. 57-B, IV, b, da Lei nº 9.504/1997, que proíbe o impulsionamento pago contratado por pessoa natural. Para o Tribunal, promover um candidato de forma ostensiva, com impulsionamento pago de conteúdo, é um aspecto que deixa de ser uma mera manifestação de opinião política e passa a configurar propaganda eleitoral na Internet.

Nota-se que tanto a lei quanto o Tribunal Superior Eleitoral dão grande importância à limitação da propaganda paga na Internet, cuidando de controlar o conteúdo que circula por meio de impulsionamento. Entretanto, em todo esse complexo debate, propõe-se reflexão sobre um ponto: o pressuposto de que os provedores de aplicação não seriam mais que interme-diários, atuando de forma objetiva e que a circulação orgânica de conteúdo seria um elemento neutro que deve permanecer à margem da regulação. Essas reflexões provocam impacto direto no modelo atual que se preocupa, exclusivamente, com a propaganda paga.

Em que pese boa parte da operação desses provedores de aplicação seja considerada modelo de negócio e protegida pela propriedade intelectual, as informações fornecidas pelas plataformas dão conta de que são elas próprias as responsáveis pela elaboração do modelo que define o alcance e a circulação de cada conteúdo postado. Esse mecanismo é definido por diversas análises matemáticas que levam à programação de um algorítimo. No caso do Facebook, os fatores de alcance do conteúdo são classificados como orgânicos e pagos e esclarecidos ao público da seguinte forma:

Há muitos fatores que afetam o alcance, incluindo como as pessoas estão se envolvendo com o conteúdo da Página, como as pessoas se envolveram com tipos semelhantes de conteúdo anteriormente, a qualidade do conteúdo e outros fatores, como período do dia e se as pessoas estão acessando o Facebook pelo celular ou computador. É normal que o alcance mude dependendo desses fatores.37

Mecanismo semelhante é utilizado pelos mais diversos provedores de aplicação ou plataformas intermediárias. Esse modelo de negócio contribui para que encontremos os melhores pacotes de viagens e voos promocionais e ajuda, até mesmo, a encontrar o par perfeito. Contudo, também interfere diretamente na forma como o conteúdo político-eleitoral circula e, portanto, pode impactar diretamente na formação da vontade do eleitor.

Parece claro que não é apenas o conteúdo publicado por um terceiro (seja o perfil identificado, identificável ou não) ou mesmo seu impulsionamento que contribui diretamente para seu alcance e potencial impacto, seja a publicação qualificada como orgânica ou paga. É, também, a matemática do provedor que atua para ampliar ou reduzir o alcance do que foi publicado a partir de um modelo de negócio que se propõe lucrativo. São os algoritmos protegidos pela propriedade intelectual, usando os dados fornecidos e colhidos a respeito de tudo e de cada um, que fazem a curadoria da imagem projetada sobre esse novo mundo digital.

Esse elemento, portanto, é fundamental para definir o papel e a responsabilidade dos provedores de aplicação. O alcance de determinado conteúdo não pode ser qualificado como de um terceiro e muito menos a plataforma como simples intermediária. Ambos podem ser responsáveis e a definição de seus papéis na circulação desse conteúdo é indispensável.

Como identificar o papel desempenhado pela plataforma se os critérios de definição do alcance da publicação são protegidos pelo modelo de negócio e, portanto, não são transparentes? Não é, de fato, nada fácil. Mas reconhecer que não há neutralidade no suposto papel de intermediação, mas escolhas deliberadas para definição de alcance, é mais que necessário. A partir disso, cabe definir em que medida é preciso rever a blindagem do modelo algorítmico que determina “toda a nova forma de circulação da informação no mundo atual”.

Adotando o pressuposto de que a programação de seus algoritmos compõe um modelo de negócio e, portanto, deve ser protegida pela propriedade intelectual, um número reduzido de big techs acaba por definir como a liberdade de expressão será exercida e como o acesso à informação será concretizado. E, independentemente de qualquer pagamento, podem determinar a circulação maior do conteúdo positivo postado a respeito de um candidato e negativo sobre outro candidato. Enquanto a Justiça Eleitoral se preocupa em dar interpretação rigorosa ao conteúdo impulsionado, a vontade do eleitor é formada pelo alcance que é dado ao conteúdo qualificado como “orgânico”, sequer regulado pelas normas vigentes.

Não se pode negar que a abertura completa dos dados conflita com as leis do mercado e dá os incentivos errados para o impulsionamento de avanços tecnológicos. Contudo, a única forma de considerar os provedores de aplicação simples intermediários alheios ao equilíbrio de forças no processo eleitoral é ignorar a matemática e desprezar a causalidade.

Propõe-se como uma reflexão sobre o papel dos provedores ou das plataformas enquanto responsáveis pela circulação do conteúdo e a mínima obrigação de transparência.

Não se pode negar que as promessas de ampliação da liberdade de expressão e informação vinculada ao uso de algoritmos são tentadoras. E que a eficiência decisória dos algoritmos é inegável.

Entretanto, a eficiência do modelo algoritmo não pode obscurecer a importância da transparência e da accountability tanto sobre os modelos em construção quanto sobre os sistemas em operação. É nesse sentido que surgem linhas de pesquisa sobre a discriminação algorítmica, viés algorítmico e transparência algorítmica.

É bastante conhecido o caso da Amazon, que, entre 2014 e 2017, treinou um algoritmo com dados de contratação dos 10 anos que antecederam os testes. Entretanto, a leitura dos dados pelo algoritmo percebeu que o maior número de contratações era de candidatos homens38. Com isso, concluiu que esse era um viés válido e passou a diminuir a classificação de tudo que se relacionasse a termos femininos. A Amazon informou que os desenvolvedores tentaram corrigir o problema, mas o resultado não foi satisfatório, razão pela qual o algoritmo foi cancelado39.

Também é emblemático o episódio de discriminação em banco de dados hospitalar publicado na Revista Science40. Ziad Obermeyer, Brian Powers, Christine Vogeli, Sendhil e Mullainathan analisaram dados de um algoritmo desenvolvido pela empresa Optum utilizado em diversos hospitais dos Estados Unidos. O software, por meio de seus algoritmos, se propunha a selecionar quais pacientes se beneficiariam mais de um programa de gestão de cuidados de saúde de alto risco (como, por exemplo, uma equipe dedicada aos cuidados de saúde e horários extra para consultas). Entretanto, os pesquisadores apuraram que os resultados produzidos pela inteligência artificial subestimavam a pontuação de risco para os pacientes negros.

Outra pesquisa semelhante foi publicada pela Professora Latanya Sweeney41, cientista da computação que dá aulas na Universidade Harvard. A sua pesquisa encontrou indícios de discriminação racial em anúncios relacionados a buscas no Google. De acordo com a pesquisa, buscas por nomes mais comuns entre negros têm probabilidade 25% maior de gerar publicidade que presume que essas pessoas já foram presas. Comparando o resultado com nomes mais usados por brancos o resultado não é o mesmo.

A discriminação ou o viés algorítmico advém da circunstância de os algoritmos tomarem atitudes discriminatórias ou excludentes, que podem culminar em simples erros em detecções faciais, até a condenação de um indivíduo baseada em características raciais. Os casos e as pesquisas citados antes são emblemáticos para demonstrar que as empresas, as pessoas e o Poder Público, sobretudo, devem ter atenção redobrada ao definir parâmetros para delegar aos algoritmos decisões que vão da seleção de currículos à seleção de recursos; da classificação de nomes às condenações criminais.

Mas é de se indagar: Por que esses vieses e discriminações algorítmicas ocorrem?

Os vieses, as discriminações ou os equívocos ocorrem porque as decisões automatizadas em machine learning, programadas por meio de algoritmos, são definidas a partir de um banco de dados e técnicas de aprendizado definidos por um programador. Com efeito, se o banco de dados da entrada para o aprendizado for inadequado ou o programador for mal treinado, mal-intencionado ou simplesmente tomar uma decisão de programação equivocada ou ruim, a decisão final, a ser produzida pela máquina, poderá ser enviesada, não fundada em conceitos éticos, legais ou, pior, baseada em comportamento discriminatório.

Exatamente aí que reside a importância da transparência algorítmica, tema que tem merecido atenção de vários estudiosos e organizações não governamentais42. Sem transparência dos algoritmos, qual o sentido da regra atual que limita o impulsionamento de conteúdo para certa categoria de atores do processo eleitoral? Qual o sentido da jurisprudência analisada?

A questão é que pesquisadores raramente têm acesso às razões pelas quais os vieses acabam por definir o resultado decisório dos algoritmos. Seja porque os algoritmos são proprietários, o que significa que os detalhes exatos de como eles foram programados – incluindo as fontes de dados usadas para treiná-los – acabam não sendo acessíveis, seja porque o banco de dados em que se fundamentará o algoritmo não é público ou não é submetido ao escrutínio público.

A relevância da questão exige que se evolua, inclusive, no debate sobre as hipóteses que exigem sigilo sobre o código-fonte, os parâmetros de programação ou o banco de dados que forma a análise algorítmica. Há quem sustente que a inspeção do código-fonte não é o suficiente para a compreensão da tomada de decisão automatizada. Assim porque o código explicita apenas o método de machine learning utilizado, e não a metodologia de tomada de decisão.

Como garantir a propriedade intelectual, como no caso do Google? Qual o limite do sigilo imposto pelo Estado em razão do interesse público? Quando é possível manipular as regras do jogo a partir do acesso às informações relacionadas à programação dos algoritmos?

É tido e sabido que o uso de inteligência artificial e de algoritmos é constante desde as redes sociais até o mais simples aplicativo instalado no nosso celular. Mas o que preocupa a partir do quanto narrado anteriormente é o uso dessa ferramenta para tornar o modelo de negócio das plataformas cada vez mais rentável por um mecanismo que acaba por formar cons-ciências, impactando no pressuposto da liberdade. Neste contexto, é de se questionar qual o nível de enviesamento do mercado livre de ideias e em que medida a formação da vontade segue livre.

Selecionar conteúdo postado para repercuti-lo no feed de notícias de A ou B, seleciona-lo como destaque, direcionar publicidade para certos grupos, utilizar softwares preditivos ou microtargeting é lidar com vieses. E é preciso levar em conta que decisões equivocadas atinge justamente a parcela mais vulnerável da população: aquela que não tem recursos, educação formal e não desenvolveu a competência de dialogar com a informação43.

Um exemplo pode ser extraído do software cuja pretensão era ser preditivo de crimes: Zilly (Angwin et al., 2016). Ocorre que um dos dados inseridos no algoritmo para concluir o risk scoring algorithm era o fato de um dos pais do acusado já haver sido preso. Embora o sistema penal não admita um argumento como esse para qualquer predição ou classificação do acusado, essa foi a interpretação da máquina extraída de algum pressuposto de programação44.

Não se pode, portanto, confiar a análise de todos os parâmetros que vão desde a formação do banco de dados até o código-fonte de programação a um grupo limitado de pesquisadores. São decisões tomadas por uma empresa, um board de diretores, acionistas, funcionários ou, às vezes, por um único programador isoladamente. Parece um contrassenso de democrático assegurar sigilo absoluto ao modelo que define, em boa medida, a extensão de nossa liberdade de expressão e informação. E que, a partir de literatura robusta, tem sido apontado como pivô da crise democrática.

A demanda por mais transparência na utilização desses algoritmos envolve não apenas saber quais dados estão sendo coletados e compartilhados, mas também como eles são utilizados. Afinal, algoritmos podem ser injustos e discriminatórios e, por mais elogiáveis que sejam a intenções públicas sempre divulgadas das big techs, a sustentação do pilar informacional em países democráticos não pode continuar exposta voluntarismo de um ou outro, ao poder econômico ou aos interesses impublicáveis.

Os Estados Unidos aprovaram lei denominada Algorithmic Accountability Act of 2019, que contém as regras de transparência e responsabilidade na utilização de algoritmos nos sistemas de decisão automatizados. O objetivo da lei é definir parâmetros para o uso de técnicas de inteligência artificial pelas empresas que coletam, processam e armazenam informações pessoais dos consumidores.

As regras aplicam-se às empresas de tecnologia com faturamento anual superior a $ 50.000.000 (cinquenta milhões de dólares) e que pos-suam controle de dados pessoais de mais de 1.000.000 (um milhão de consumidores) ou mais de 1.000.000 (um milhão) de dispositivos. Há regra de prevenção de altos riscos na tomada de decisões automatizadas em relação à coleta sistemática de dados pessoais dos consumidores, nos aspectos de suas vidas, na performance no trabalho, na situação financeira, na saúde e nas preferências pessoais.

O Estado de Washington trabalha para aprovar uma lei de accountability algorítmica, mais ampla do que a que foi aprovada pela Cidade de Nova Iorque. Uma das propostas é que os sistemas sejam submetidos a auditoria, teste ou pesquisa por agências independentes. Também o Estado de Idaho exige que ferramentas computadorizadas de avaliação de risco de crime forneçam informações sobre seu desenho e os dados utilizados no desenvolvimento45.

Atualmente, no Brasil, o debate sobre transparência ou accoutability algorítmica é praticamente inexistente. São pouquíssimos os estudos que tangenciam o tema, havendo alguns debates sobre softwares desenvolvidos pelo Poder Judiciário. Recentemente, Fernanda Lage publicou manual de inteligência artificial, em que analisa o uso atual dessa tecnologia no Poder Judiciário brasileiro, em especial no Supremo Tribunal Federal, e traduz conceitos do campo da tecnologia ao campo jurídico46.

Em publicação no site Consultor Jurídico sobre o deslocamento da função decisória para as máquinas, Dierle Nunes e Aurélio Viana apontam:

Sabe-se que temos uma verdadeira anarquia no trato do direito jurisprudencial e, não raro, constata-se impossível estabelecer uma cadeia de decisões que revele o entendimento de determinado tribunal sobre uma certa temática. Vê-se, ao contrário, um ambiente composto por idas e vindas inexplicáveis, com frequentes rupturas institucionais. Num ambiente processual sobrecarregado o uso dos computadores e, em último caso, da inteligência artificial, fomenta a aplicação de padrões decisórios de modo mecânico e, pior, enviesado, dado os riscos da pressuposição da neutralidade do algoritmo ao estruturar a base de dados e oferecer um suposto entendimento correto. Uma decisão judicial emanada de uma máquina poderia satisfazer os anseios dos adeptos de uma eficiência a qualquer custo e daqueles que propalam, acima de tudo, a segurança jurídica e isonomia entre litigantes, tendo em vista a impressionante habilidade de cálculo e suposta neutralidade da mesma, sendo a IA vista como técnica de implementação de uma exatidão nunca vista e alcançada.47

A nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) tangencia o tema em seu art. 20: “O titular dos dados tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional, de consumo e de crédito ou os aspectos de sua personalidade”. Similarmente, o Decreto nº 9.936/2019, em seu art. 19, autoriza a revisão de decisão “realizada exclusivamente por meios automatizados”. Nada há em toda a legislação eleitoral que cuide do tema.

Neste contexto, não se pode deixar de questionar se remanesce o sentido da proibição de impulsionamento de conteúdo por certos grupos quando não há meios de garantir a ausência de vieses diante da total ausência de transparência na composição e utilização dos algoritmos.

A circulação de conteúdo no universo digital decorre, em grande medida, das publicações produzidas e postadas por terceiros nos espaços abertos por inúmeras plataformas digitais, como YouTube, TikTok, Twitter, Facebook e Instagram. Entretanto, a legislação optou por proibir o impulsionamento pela maior parte dos atores do processo eleitoral, permitindo-o apenas para os partidos, os candidatos e a coligação, a partir de 15 de agosto do ano eleitoral. Neste contexto, o controle do impulsionamento exige que se defina a natureza do conteúdo publicado [se propaganda ou não; se positivo ou não] e o seu responsável, o que muitas vezes não é trivial.

Não se coloca em questão a importância de proteger a dimensão coletiva da liberdade de expressão, de informação e de comunicação que atua como pilar democrático. O que se destaca é que a métrica dos limites ao impulsionamento também conta com a incontestável eficiência do modelo de negócio das próprias plataformas que adotam uma curadoria de maior exposição daquilo que agrada ao destinatário.

Os precedentes analisados permitem concluir que a Justiça Eleitoral vem formando jurisprudência extremamente restritiva no que se refere ao impulsionamento de conteúdo. O impulsionamento somente admite conteúdo positivo, exige interpretação de qualquer conteúdo político-eleitoral publicado por pessoa natural e, também, por quaisquer pessoas jurídicas.

A partir desse recorte, é possível verificar que o arsenal de restrições da propaganda eleitoral permanece cristalizado, embora direcionado para uma sistemática de campanha que não existe mais. E, ao invés de debilitar fatores de desigualdade, cumpre apenas o papel de obscurecer o processo eleitoral, tornando candidatos invisíveis, fortalecendo os espaços de quem já ocupa posições de poder e dificultando o exercício dos direitos políticos daqueles que querem (e deveriam poder) manifestar apoio aos candidatos em disputa.

De outro lado, enquanto a legislação e a jurisprudência da Justiça Eleitoral se preocupam em dar interpretação rigorosa às restrições de conteúdo impulsionado, a vontade do eleitor é formada pelo alcance que é dado pelo algorítimo das plataformas. Sem nenhuma regra de transparência, o conteúdo qualificado como orgânico possui alcance obscuro que segue à margem da lei.

Somos diferentes, pensamos de formas diferentes e chegamos a conclusões diferentes. Muitos elementos estão em disputa na campanha eleitoral. As características individuais de cada um, as propostas que apresentam e as redes de apoio são elementos-chave na disputa eleitoral. Cabe ao Estado de Direito garantir a livre convivência dessas diferenças e não as desativar como se fossem um fator de desequilíbrio.

Esse mar de proibições e a absoluta ausência de transparência no modelo de negócio das plataformas digitais não faz mais nenhum sentido e atrai um questionamento relevante sobre sua constitucionalidade. É neste contexto que as vírgulas de cada artigo da engenharia da propaganda eleitoral na Internet devem ser lidas.