Gerald Rosenberg (1993), em sua obra The Hollow Hope, vê com incredulidade a possibilidade de decisões judiciais alcançarem transformações sociais relevantes. Segundo o autor, decisões judiciais extremamente progressistas, além de inefetivas para alterar a realidade social, carregam o risco de produzir o temido efeito backlash. Nesses casos, a decisão seria apenas um símbolo de esperanças vazias. O seu trabalho renovou a força dos críticos da intervenção judicial em políticas públicas, que defendem a busca por transformações sociais por meio de arenas políticas tradicionais.

A questão é bastante pertinente para a discussão sobre processos estruturais, que têm como objetivo específico a transformação de um estado de coisas A, violador de direitos fundamentais, em um estado de coisas B, no qual esses direitos são minimamente garantidos. Geralmente, essa transição só é possível por meio de modificações profundas em políticas e instituições públicas. Contudo, se o Judiciário não é capaz de produzir efetivas transformações sociais, a esperança depositada em processos estruturais seria ilusória. Para os críticos, essas demandas possuem, na melhor das hipóteses, alguns efeitos simbólicos positivos, mas passam distante da efetividade.

Longe de um ponto final, o trabalho de Rosenberg acrescenta reticências ao debate. Sim, o Judiciário não é o local ideal e primário para a produção de profundas mudanças sociais, o que não significa que ele não tenha um papel importante a desempenhar. Os processos estruturais, ainda que não sejam uma solução milagrosa, podem contribuir com a transformação de realidades nas quais ocorrem graves violações de direitos fundamentais de grupos vulneráveis.

Para compreender melhor como isso pode acontecer, é importante reconhecer que as decisões estruturais possuem uma dupla dimensão: a material, relacionada ao grau em que os comandos estabelecidos pelo juiz são implementados e as políticas públicas são modificadas; e a simbólica, relacionada aos efeitos que a decisão produz na opinião pública e em agentes públicos. Contudo, a segunda não exclui a primeira, muito pelo contrário; o simbolismo pode ser essencial para a produção de efeitos materiais. O presente artigo analisa a hipótese de que a dimensão simbólica de uma decisão judicial pode, em médio ou longo prazos, produzir efeitos concretos fundamentais para um grupo vulnerável afetado por um litígio estrutural. Isso implica na avaliação das duas dimensões não como antinômicas, mas como duas faces da mesma moeda, que devem ser igualmente buscadas.

Neste contexto, o Judiciário, especialmente o seu órgão de cúpula encarregado da jurisdição constitucional3, não exerce apenas o papel de adjudicador, mas funciona como um verdadeiro fórum de protestos, possibilitando que grupos vulneráveis publicizem as violações aos seus direitos, obtenham respaldo jurídico para sua causa e angariem apoio da sociedade e de setores políticos. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) apresenta o potencial de funcionar como fórum de protestos para grupos vulneráveis, principalmente em recentes ações estruturais ajuizadas no Tribunal. Nesses casos, uma derrota imediata, ou uma decisão que produza apenas efeitos simbólicos, pode conduzir a vitórias importantes em médio e longo prazos.

Como metodologia de pesquisa, além da tradicional análise bibliográfica e documental, o artigo analisa o caso Grootboom, julgado paradigmático para a jurisprudência da Corte Constitucional sul-africana que conquistou ferrenhos defensores e críticos. Apesar de não ser um processo estrutural, Grootboom foi um dos principais litígios estruturais levados à Corte Constitucional sul-africana. O grupo vulnerável obteve a vitória no Judiciário; no entanto, foi uma vitória de Pirro. Na prática, a decisão não produziu os efeitos pretendidos de forma imediata. A partir desse caso, será possível compreender a importância do Judiciário como fórum de protestos e como a dimensão simbólica de uma decisão pode gerar efeitos práticos relevantes. Por fim, o artigo analisa as principais ações estruturais presentes no STF, mostrando o potencial do Tribunal para atuar como fórum de protestos em processos estruturais.

Quanto à estrutura, o artigo está dividido em três partes. No primeiro tópico, são apresentados termos fundamentais para a compreensão do tema, os conceitos de processo e litígio estrutural, bem como as principais críticas feitas à intervenção judicial nessas demandas. No segundo tópico, estuda-se o papel de fórum de protestos que o Judiciário pode desempenhar e como os efeitos simbólicos são importantes neste contexto. Por fim, o terceiro tópico mostra como as atuais ações estruturais no STF podem torná-lo um fórum de protestos para grupos vulneráveis.

Diversas expressões têm sido empregadas em trabalhos acadêmicos que tratam de processos estruturais: litígios estruturais (VITORELLI, 2018), sentenças estruturais (CAMPOS, 2016), remédios estruturais (PUGA, 2013), decisões estruturais (ARENHART, 2013), entre outros conceitos, utilizados, muitas vezes, com pouca precisão. Para não incorrer no mesmo erro, este tópico esclarece os conceitos fundamentais para a devida compreensão do artigo, apresentando, também, as principais críticas feitas aos processos estruturais.

Como explica Marco Félix Jobim (2021, p 110-112), os processos estruturais iniciam no caso Brown v. Board of Education, no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu a inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas do país. Em Brown I, a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu a inconstitucionalidade da referida segregação. Contudo, os Estados americanos, especialmente do Sul do país, não demonstraram reais intenções de implementar a decisão judicial. Assim, em 1955, a Corte fixou medidas de caráter estrutural para possibilitar que os juízes locais promovessem a dessegregação racial, que deveria ser realizada o mais rápido possível (with all deliberate speed). A decisão ficou conhecida como Brown II. Após o julgamento, os processos estruturais foram utilizados em diversos outros casos nos Estados Unidos, inclusive na reforma de prisões e instituições de saúde mental (SCHLANGER, 1999, p. 1994-1995).

Mas o novo tipo de processo não ficou restrito à jurisdição norte-americana. Hoje, países como África do Sul, Argentina, Colômbia, Índia, Bangladesh, Brasil e Sri Lanka possuem processos estruturais (ROACH; BUDLENDER, 2005, p. 325-326). Enquanto nos Estados Unidos essas demandas estiveram muito ligadas aos direitos individuais, violados por graves ações ou omissões estatais, o mesmo não ocorre no Sul Global. Tendo em vista o caráter transformador4 de várias constituições do Sul Global – como a brasileira, a colombiana, a indiana e a sul-africana –, é comum que processos estruturais estejam relacionados não só a direitos individuais, mas aos direitos sociais, econômicos e culturais (DESCs), amplamente positivados nos textos constitucionais desses países.

No entanto, a doutrina que estuda o tema nem sempre diferencia os conceitos de processo estrutural e litígio estrutural. Os litígios coletivos estruturais são conflitos entre interesses juridicamente relevantes, em que uma das partes é vista enquanto uma coletividade titular de direitos ou deveres. Contudo, os direitos da coletividade não são violados por uma ação específica da outra parte, mas sim por um estado de coisas contrário ao direito, cuja mudança depende, geralmente, da reestruturação de uma política, um programa ou uma instituição pública (VITORELLI, 2018, p. 340). Os litígios estruturais são um dado da realidade, isto é, eles existem ainda que o Direito não forneça instrumentos processuais para que sejam tutelados coletivamente (VIOLIN, 2019, p. 219).

Já os processos estruturais podem ser compreendidos como um conjunto ordenado de atos jurídicos destinados a obter uma tutela judicial coletiva, capaz de transformar, gradualmente, um estado de coisas A, violador de direitos fundamentais, em um estado de coisas B, apto a promover os direitos que dele dependem (GALDINO, 2020, p. 123). O interesse público desses processos decorre do fato de que a coletividade pleiteia a efetivação de direitos em face do Estado, o que costuma implicar em uma reestruturação de políticas, programas ou instituições públicas (SERAFIM; FRANÇA; NÓBREGA, 2021, p. 155).

Por fortalecerem o controle judicial de políticas públicas, podem ser suscitadas importantes objeções aos processos estruturais. É possível identificar quatro críticas principais: a ameaça à separação de poderes, a ilegitimidade democrática da intervenção judicial, a possibilidade de um efeito backlash e a incapacidade técnica do Judiciário para intervir em políticas públicas (SERAFIM, 2021, p. 54-55).

A primeira questão levantada contra a intervenção judicial no âmbito das políticas públicas é o argumento de que o Judiciário, ao proceder dessa forma, usurpa competências exclusivas dos poderes políticos. Na concepção mais rígida da separação de poderes, “[...] sempre haverá um núcleo essencial da função que não é passível de ser exercido senão pela poder competente” (RAMOS, 2015, p. 118). Para que o Judiciário possa promover a efetividade desses direitos, é inevitável que interfira, em alguma medida, no âmbito de atuação do Executivo, violando o princípio da separação de poderes.

Diretamente ligado à primeira crítica, a objeção democrática afirma que, além de não possuir a atribuição de gerenciar políticas públicas, o Judiciário não está democraticamente autorizado a realizar intervenções desse tipo. Os juízes não possuem legitimidade de investidura e, já que não são eleitos para seus cargos, não são responsáveis politicamente, tampouco devem prestar contas à opinião pública, como o Executivo e, principalmente, o Legislativo devem fazer.

A terceira crítica alerta para a possibilidade de um efeito backlash, que comprometa a eficiência do processo estrutural. Segundo Kozicki (2015, p. 194), o termo tem sido utilizado para designar uma contundente reação contrária a decisões judiciais consideradas excessivamente progressistas, podendo advir tanto da sociedade quanto dos poderes políticos instituídos, comprometendo a eficiência da sentença proferida. O fenômeno tende a ocorrer quando uma decisão diverge consideravelmente da normatização consagrada socialmente ou das instituições em relação às quais segmentos influentes da população mantenham uma significativa fidelidade normativa (VALLE, 2013, p. 9). Intervenções unilaterais do Judiciário em políticas públicas podem conduzir a um efeito backlash, dificultando o comprometimento da Administração Pública com a implementação da decisão.

Por fim, tem-se a crítica da incapacidade técnica dos membros do Judiciário, seja para intervir e formular políticas públicas, seja para supervisionar a sua implementação. Conforme a primeira dimensão da crítica, os órgãos jurisdicionais são compostos por magistrados que têm o Direito como formação acadêmica, não reunindo, em tese, conhecimentos suficientes para realizar realocações orçamentárias ou analisar todos os fatores envolvidos na formulação de uma política pública (VITORELLI, 2020, p. 109-110). O mesmo pode ser dito de seus assessores, que os auxiliam no embasamento jurídico das decisões, mas não são, em regra, especialistas em outras áreas de conhecimento fundamentais à criação de políticas públicas.

A crítica da incapacidade técnica apresenta uma segunda dimensão, a qual questiona a capacidade institucional do Judiciário em manter a supervisão sobre a execução de políticas públicas, mesmo aquelas que foram originadas de um processo estrutural (CASIMIRO; FRANÇA; NÓBREGA, 2022, p. 116). Os juízes, já superlotados de processos e preocupados em atender às metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), não conseguiriam abarcar uma nova competência: supervisionar a realização do plano de ação formulado pela Administração Pública. Em síntese, seja pela falta de conhecimentos técnicos para formular políticas públicas, seja por incapacidade institucional para monitorar a implementação das referidas políticas, os processos estruturais não devem ser vistos como alternativas adequadas à solução das omissões políticas.

Sintetizando as objeções apresentadas, a crítica da legitimidade democrática e da separação dos poderes defende que o Judiciário não está autorizado a intervir no âmbito das políticas públicas. Por outro lado, o argumento da incapacidade técnica do Judiciário e a possibilidade de um efeito backlash mostram que os juízes não têm os conhecimentos necessários para intervir em políticas públicas e gerar a transformação de realidades inconstitucionais.

Apesar de relevantes, essas objeções ignoram um dos principais papéis que o Judiciário, e em especial a Corte Constitucional, pode desempenhar em um processo estrutural: funcionar como fórum de protestos. Ao atuar dessa forma, o Judiciário pode não apenas fortalecer a democracia participativa, mas produzir efeitos indiretos importantes para a proteção de grupos vulneráveis, como será visto no próximo tópico.

Segundo Rodríguez-Garavito (2011, p. 1675-1676), as decisões estruturais possuem duas dimensões principais. A primeira dimensão é a material, relacionada ao grau de cumprimento das medidas estabelecidas pelo juiz, podendo ser aferida pelas seguintes perguntas: Quais pontos da decisão foram realmente implementados? Eles foram cumpridos total ou parcialmente? Quais políticas públicas e medidas foram implementadas a partir da decisão? Todos esses questionamentos são importantes para medir os efeitos concretos da decisão.

Por outro lado, a decisão também tem uma dimensão simbólica. Independentemente do grau de cumprimento das medidas estabelecidas, a decisão contribuiu para publicizar demandas até então ignoradas pela sociedade e pelo Poder Público? Fortaleceu o grupo beneficiado pela decisão? Conseguiu apoio da opinião pública e de agentes públicos importantes? São questionamentos relevantes para compreender a dimensão simbólica.

Mas, afinal, por que os efeitos simbólicos são importantes em processos estruturais? O que significa ver o Judiciário como fórum de protestos e qual a sua relação com os efeitos simbólicos? É igualá-lo ao Executivo e ao Legislativo? Para responder a essas perguntas, este tópico está dividido em duas partes. Primeiro, veremos o que o Judiciário faz ao atuar como fórum de protestos e os efeitos positivos que pode produzir. Em seguida, analisaremos o caso Grootboom, que ilustra bem o argumento defendido aqui.

Ainda que o controle judicial de políticas públicas não seja uma novidade no STF, o tema dos processos estruturais ganhou relevância no Tribunal a partir do julgamento da medida cautelar da ADPF 347/DF, em 2015. Desde então, o interesse doutrinário pelo tema aumentou significativamente, e isso se deve, principalmente, à sua inovação: pela primeira vez o Tribunal fez expressa referência à utilização de um remédio estrutural estrangeiro, o estado de coisas inconstitucional (ECI)9, com o intuito de modificar o funcionamento de um conjunto de instituições públicas.

A ação foi ajuizada em razão da realidade caótica do sistema prisional brasileiro. Segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), divulgado em 2020 pelo Ministério da Justiça, entre o ano de 2005 e o ano de 2019, a população carcerária brasileira duplicou. São 755.274 presos para 442.349 vagas, ocasionando o déficit de 312.925 vagas. A situação fica ainda mais preocupante ao se considerar a informação de que, do total da população encarcerada, 30,43% são presos provisórios, isto é, que ainda aguardam o seu julgamento (DEPEN, 2020).

Diante desse cenário, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizou a ADPF 347/DF, na qual apresentou, entre outros pedidos, o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional. Analisando os pedidos cautelares da ação, o Relator, Ministro Marco Aurélio, determinou que os juízes e os tribunais, entre outras medidas, estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, e que a União liberasse o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional, devendo ser utilizado em prol da finalidade para o qual foi criado, sendo proibida a realização de novos contingenciamentos (SERAFIM, 2021, p. 48).

Já, nos pedidos finais, o PSOL requer, entre outros pleitos: que o STF reconheça o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional; que o governo Federal elabore e encaminhe ao STF, no prazo máximo de 3 meses, um Plano Nacional visando à superação do ECI do sistema penitenciário brasileiro, dentro de um prazo de 3 anos; que o STF delibere sobre o Plano Nacional, para homologá-lo ou impor medidas alternativas ou complementares, que reputar necessárias para a superação da crise (BRASIL, 2015a, p. 70-73).

No entanto, nem todas as ações estruturais no STF recorrem ao estado de coisas inconstitucional. Exemplo importante é a ADPF 635, também chamada de ADPF das favelas, a qual questiona a política de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro, especialmente a crescente letalidade da atuação policial em comunidades periféricas (BRASIL, 2019). A ação possibilitou uma audiência pública histórica, nos dias 16 e 19 de abril de 2021, com participações de representantes de movimentos sociais, organizações e entidades relacionadas aos direitos humanos e às vítimas de violência do Estado.

Importante ressaltar que a relevância das ações estruturais não passou despercebida durante a pandemia. Em maio de 2020, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) ajuizou a ADPF 709, que trata de duas situações pertinentes à pandemia de Covid-19 (FRANÇA; SERAFIM; ALBUQUERQUE, 2021, p. 49). Primeiro, aborda a necessidade de adoção de medidas de proteção e promoção da saúde dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (PIIRC), bem como propõe medidas mais amplas voltadas aos povos indígenas em geral. A ação tem caráter eminentemente estrutural, já que visa modificar um estado de coisas violador de direitos fundamentais, reordenando a atuação da União na defesa dos povos indígenas (BRASIL, 2020a, p. 5-7).

Ação semelhante é a ADPF 742, também de 2020, ajuizada contra ações e omissões do governo federal em relação ao enfrentamento da pandemia nas comunidades quilombolas (BRASIL, 2020b). Em 23.02.2021, o STF julgou a ação, determinando que a União elabore, no prazo de 30 dias, um plano nacional de enfrentamento da pandemia da Covid-19, com providências e protocolos destinados à população quilombola. Além disso, o Plenário determinou que o governo federal deveria constituir, em até 72 horas, grupo de trabalho interdisciplinar e paritário, com a finalidade de debater, aprovar e monitorar a execução do plano de imunização.

As quatro ações mencionadas mostram o potencial que o STF tem para funcionar como um fórum de protestos para grupos vulneráveis afetados por litígios estruturais. A ADPF 347 é o primeiro exemplo disso. A possibilidade de intervenção judicial em reformas prisionais, para garantir o mínimo existencial dos presos, não é uma novidade no Tribunal. No RE 592.581, por exemplo, o STF entendeu que há “competência do Poder Judiciário para determinar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimentos prisionais com o objetivo de assegurar a observância de direitos fundamentais dos presos” (BRASIL, 2015b).

No entanto, é na ADPF 347 que, pela primeira vez, a situação geral do sistema prisional é levada à análise do Tribunal. Nela, não se pede apenas uma indenização para presos específicos ou reformas pontuais em um determinado módulo prisional. São apresentados dados que mostram as condições desumanas às quais são expostos todos os presos do País, grupo que não possui representatividade no Congresso Nacional. Com base nesses dados, a parte autora pede o reconhecimento da inconstitucionalidade desse estado de coisas, requerendo a atuação da União e dos Estados para a transformação dessa realidade inconstitucional. A decisão de reconhecer o ECI do sistema prisional não gera apenas efeitos jurídicos, mas é um fato político importante, o que mostra como o STF pode exercer o papel de fórum de protestos nesse caso.

Apesar de os pedidos finais da ação ainda não terem sido julgados, já é possível visualizar alguns efeitos típicos desse papel. Em primeiro lugar, é importante notar como o reconhecimento do ECI chamou a atenção dos juristas brasileiros para os problemas estruturais do sistema carcerário. Desde a decisão, diversas pesquisas têm sido realizadas sobre como recepcionar o ECI no País (ANDRÉA, 2021); como permitir uma intervenção judicial efetiva no sistema prisional (OPPITZ, 2018); como favorecer a realização das audiências de custódia, determinadas na medida cautelar (PEREIRA, 2017), entre outros temas. Chamar a atenção da opinião pública ou de grupos sociais que podem contribuir com uma causa específica é um dos principais efeitos simbólicos do Judiciário que atua como fórum de protestos.

Inclusive, ao contrário do que alguns possam pensar, já é possível visualizar esses efeitos simbólicos gerando ganhos práticos importantes. Geralmente, quando se fala em ECI do sistema prisional, logo se pensa nas audiências de custódia como principal consequência prática. Mas há outra, mais recente e igualmente relevante. Trata-se da influência do reconhecimento do ECI na proteção dos presos durante a pandemia de Covid-19.

Em março de 2020, o CNJ emitiu a Recomendação nº 32, orientando os Tribunais e magistrados a adotarem medidas preventivas à propagação da Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Na ocasião, ficou claro como o reconhecimento do ECI influenciou as recomendações apresentadas. Em um dos trechos da Recomendação, o CNJ afirma:

CONSIDERANDO o alto índice de transmissibilidade do novo coronavírus e o agravamento significativo do risco de contágio em estabelecimentos prisionais e socioeducativos, tendo em vista fatores como a aglomeração de pessoas, a insalubridade dessas unidades, as dificuldades para garantia da observância dos procedimentos mínimos de higiene e isolamento rápido dos indivíduos sintomáticos, insuficiência de equipes de saúde, entre outros, características inerentes ao “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347.

Um segundo exemplo mais recente dessa influência pode ser encontrado no próprio STF. No começo de 2021, a Defensoria Pública da União ajuizou o Habeas Corpus Coletivo nº 188.820, na defesa de todas as pessoas presas em locais superlotados, que fizessem parte do grupo de risco para Covid-19 e que não tenham praticado crimes com violência ou grave ameaça. O reconhecimento do ECI foi levando em consideração não só para o ajuizamento da ação, mas foi expressamente mencionado na concessão parcial da medida cautelar, que fixou uma série de medidas para resguardar integrantes de grupos vulneráveis que estão no sistema prisional (BRASIL, 2021, p. 3).

A segunda ação é a ADPF 635, que possibilitou uma audiência pública histórica entre os dias 16 e 19 de abril, permitindo que familiares de vítimas de operações policiais pudessem apresentar ao STF a violenta realidade das comunidades da cidade. Além disso, diversos grupos que atuam na defesa dos moradores de comunidades puderam participar da audiência, como o Movimento Negro Unificado, o Movimento Mães de Manguinhos, o Observatório de Favelas, o Fórum Basta de Violência, entre outros. O objetivo da audiência era coletar informações que fornecessem subsídio para o governo estadual formular um plano de redução da letalidade policial, o que mostra o potencial desestabilizador da ação.

A pluralidade de participantes da audiência, especialmente moradores da comunidade e parentes de vítimas da violência policial, é significativa. A ação estrutural possibilitou que esse grupo minoritário vocalizasse demandas relevantes, que são obstruídas nas arenas políticas tradicionais, o que revela o papel de fórum de protestos que o STF pode desempenhar no caso. Como bem expressou Marcelo Dias, um dos representantes do Movimento Negro Unificado: “O STF é a última trincheira que temos a recorrer” (CONJUR, 2021).

O terceiro e o quarto exemplos são muito semelhantes e revelam, igualmente, o potencial do Tribunal como fórum para protestos. A ADPF 709, que trata das omissões da União na proteção das comunidades indígenas durante a pandemia de Covid-19. No julgamento da medida cautelar, confirmada pelo Pleno do Tribunal em 05.08.2020, o Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, fixou algumas importantes medidas para a proteção dos grupos indígenas: criação de barreiras sanitárias que impeçam o ingresso de terceiros nos territórios dos PIIRC; criação de sala de situação para gestão de ações de combate à pandemia quanto aos povos em isolamento; necessidade de elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da Covid-19 para os povos indígenas, com a participação do Conselho Nacional de Direitos Humanos, da Fundação Nacional do Índio (Funai), da Fundação Osvaldo Cruz, do Grupo de Trabalho de Saúde Indígena da Associação Brasileira de Saúde Coletiva (Abrasco) e dos representantes das comunidades indígenas (BRASIL, 2020a, p. 33-35).

Decisão semelhante foi tomada na ADPF 742, na qual o STF determinou que o governo federal deveria constituir, em até 72 horas, grupo de trabalho interdisciplinar e paritário, com a finalidade de debater, aprovar e monitorar a execução do plano de imunização, com integrantes, pelo menos, do Ministério da Saúde, do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, da Fundação Cultural Palmares, da Defensoria Pública da União, do Ministério Público Federal, do Conselho Nacional de Direitos Humanos, da Associação Brasileira de Saúde Coletiva e de representantes das comunidades quilombolas.

A inclusão de representantes das comunidades indígenas e quilombolas, bem como de instituições técnicas na elaboração do plano de ação, favorece o papel de fórum de protestos nos dois casos. Como os requerentes alegaram em suas iniciais, os povos indígenas e quilombolas, além de uma vulnerabilidade imunológica e sociocultural, também são vulneráveis politicamente, visto que são grupos minoritários e insuficientemente representados nas esferas políticas. “Em razão disso, as comunidades indígenas enfrentariam enorme dificuldade em ter os seus interesses contemplados nas instâncias majoritárias e teriam baixíssimo acesso a todo tipo de serviços públicos essenciais, tais como a educação, o saneamento básico e a saúde” (BRASIL, 2020a, p. 6).

Aqui, vale ressaltar um ponto importante. É comum o pensamento de que, em situações de crise, não seria útil conversar com o grupo afetado, uma vez que poderia haver atraso na resolução do problema. Assim, em meio a uma grave pandemia, por que perder tempo dialogando com os representantes indígenas quando, na verdade, precisa-se estabelecer medidas urgentes? Enfrentando esse argumento, o Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento da medida cautelar, afirmou:

Tampouco procede a alegação de que a pandemia demanda ações emergenciais e velocidade de resposta que autorizariam o afastamento extraordinário da participação indígena. O que se postula nesta ação é a complementação de tais ações com medidas que são imprescindíveis para torná-las eficazes e que não foram providenciadas pelo Poder Público, a despeito da sua atuação emergencial. Aí está a relevância e a necessidade da participação. Por isso se requer a elaboração de um plano concreto, com cronograma de implementação e identificação das autoridades responsáveis.

A determinação, inclusive, está em conformidade com as orientações de entidades internacionais, que têm produzido diretrizes para auxiliar os governos no combate à Covid-19. O Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/Aids (ONUSIDA), em documento contendo diretrizes para o enfrentando da pandemia, ressalta a importância de o Poder Público dialogar e atuar com os grupos vulneráveis ao vírus (ONUSIDA, 2020, p. 6-7). Mais do que simples objetos da tutela estatal, esses segmentos sociais precisam ser vistos como parceiros no enfrentamento do problema, sendo consultados, sempre que possível, para a construção de um plano de enfrentamento da crise.

Em síntese, as quatro ações estruturais apresentadas neste tópico revelam o potencial do STF para atuar não só como um fiscal da ordem jurídica, removendo do ordenamento normas inconstitucionais, mas também como um fórum para protestos de grupos minoritários, excluídos das arenas políticas tradicionais e que buscam o Tribunal como alternativa para vocalizar as suas demandas, angariar apoio popular e político e obter decisões favoráveis as suas causas. Ainda que as decisões estruturais não sejam integralmente cumpridas, a dimensão simbólica permanece como significativa e pode gerar efeitos práticos em médio e longo prazos.

Litígios estruturais não são problemas simples. O mais provável é que envolvam grupos vulneráveis, os quais possuem recursos escassos e que enfrentam as mais diversas formas de sofrimento. E mais: o sofrimento não começou logo antes da judicialização da demanda. Como dito no início deste artigo, esses litígios são caracterizados por um estado de coisas violador de direitos fundamentais, construído ao longo do tempo e que, da mesma forma, não será solucionado da noite para o dia. Pode-se estar diante de um sistema prisional caótico, de um desastre natural envolvendo rompimento de barragens, de políticas de segurança pública que vitimam os mais pobres e moradores de comunidades ou de uma série de despejos decorrentes da inexistência de uma política habitacional eficiente. Em todos esses casos, são os segmentos mais pobres e vulneráveis da sociedade que sofrem as piores consequências do problema. Por isso, os processos estruturais, dentro das peculiaridades de cada caso, devem trazer alívio concreto para os indivíduos afetados atualmente pelas falhas estatais, bem como àqueles que poderão ser futuramente atingidos.

Entretanto, ainda que o alívio não seja imediato e que a dimensão concreta da decisão estrutural não seja tão forte quanto a simbólica, não se deve considerar o processo como inútil ou como perda de tempo. Em vez de uma relação de tensão ou exclusão entre as duas dimensões, há complementariedade, e Grootboom mostra bem isso. Se, por um lado, a comunidade não obteve a proteção almejada no caso, o peso simbólico da decisão produziu importantes efeitos práticos futuros, não só para a comunidade, mas para outros grupos que enfrentavam a ameaça de despejo.

O caso Grootboom influenciou a formulação de novas políticas habitacionais, como a Emergency Housing Policy e o Breaking New Ground, tornou-se um importante fator a ser considerado pelos gestores públicos na elaboração de políticas públicas e moldou o desenvolvimento dos principais casos da Corte Constitucional sobre os DESCs, cabendo ressaltar aqui Olivia Road e Joe Slovo. Graças à experiência anterior em Grootboom, a Corte pôde dar uma melhor proteção aos grupos que sofriam uma ameaça de despejo nesses dois casos posteriores.

Isso mostra a importância de olhar para o Judiciário, em processos estruturais, como um fórum de protestos. Nessa perspectiva, até mesmo em casos de grandes derrotas judiciais, a litigância pode dar voz a grupos que são excluídos dos centros políticos tradicionais, possibilitando que suas demandas tenham visibilidade e conquistem novos apoiadores. Se até derrotas podem produzir efeitos sistêmicos positivos para o grupo, muito mais pode alcançar uma decisão estrutural que reconhece os direitos da coletividade, mas que não é adequadamente implementada. Certamente o seu cumprimento deve ser almejado para se obter a efetividade da tutela jurisdicional, mas uma decisão como essa, por si só, fortalece a causa de um grupo social vulnerável, permitindo que sua narrativa seja apresentada para a opinião pública; pode ser utilizada como instrumento de pressão nos setores políticos responsáveis pelas falhas estruturais, criando um precedente favorável capaz de amparar decisões mais eficientes do Judiciário em casos futuros; e influencia a criação de novas políticas públicas, que podem produzir efeitos positivos não só para o grupo demandante, mas para outros que estão em circunstâncias semelhantes.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal pode desempenhar um importante papel de fórum de protestos em processos estruturais. As quatro ações estudadas aqui mostram o potencial que o Tribunal possui para exercer essa função. Isso não significa que todas as ações estruturais devem ser ajuizadas no STF ou que este sempre será a melhor instância para solucionar esses litígios. Ainda assim, se reconhecermos a forte conexão entre jurisdição constitucional e política, especialmente a influência que o STF pode ter nas deliberações do Executivo e do Legislativo, então faz sentido defender que o Tribunal exerça o seu papel como fórum de protestos em casos excepcionais, nos quais direitos fundamentais de grupos vulneráveis que não são adequadamente protegidos e ouvidos nas arenas políticas tradicionais estejam gravemente ameaçados.

Como visto neste artigo, ao atuar como fórum de protestos, as decisões do Tribunal podem, em um primeiro momento, produzir mais efeitos simbólicos do que materiais. No entanto, isso não deve ser considerado como uma razão para abandonar o processo estrutural. Como ensina Grootboom, o simbolismo pode gerar importantes consequências concretas. A dimensão simbólica de uma decisão estrutural não deve ser motivo para defender a sua total ineficácia ou inutilidade. Pelo contrário, ela pode produzir efeitos materiais relevantes em médio e longo prazos, trazendo alívio para grupos vulneráveis que viram no Judiciário a última esperança de proteção dos seus direitos fundamentais.