As declarações de direitos da modernidade precisam de um comando com força real para serem executadas. Depois de o direito ser reconhecido pela lei, é necessário que estruturas administrativas se movam para que tenha vigência e sejam punidas suas violações. Há distâncias enormes entre a declaração, a efetiva garantia e a repressão à violação. A liberdade foi declarada como o grande direito da modernidade e serve como o primeiro exemplo dessas distâncias. Todas as constituições formadoras dos Estados nacionais, desde o final do século XVIII, proclamaram-na como um dos direitos que mais tarde passaram a ser chamados de fundamentais. Esse direito, proclamado, fundante das sociedades modernas, conviveu por quase um século com a escravidão nas Américas. O caso do Brasil, o país de escravidão mais longa, é típico e exemplar do distanciamento entre declaração, garantia e repressão.

A Constituição de 1824 declarava como direito de todo cidadão a propriedade, a liberdade e a segurança individual (art. 179), mas reconhecia o sistema escravocrata, ainda que de maneira indireta, ao negar aos libertos o direito ao voto na eleição de deputados, senadores e membros dos Conselhos de Província (art. 94). Se há libertos, há escravizados. A Constituição não trata da escravidão, mas não a nega. Ao proclamar a liberdade para todos, poderia ser interpretada como não escravagista, mas era. A mágica jurídica, nesse caso, foi não reconhecer escravizados como cidadãos, únicos sujeitos do direito à liberdade. Isto é, pela Constituição de 1824, só tinha direito à liberdade quem já fosse livre. Mas o exemplo nefasto da distância entre a declaração de direitos de liberdade e a prática da escravidão não está somente na análise da constituição. A Lei de 7 de novembro de 1831 declarava livres todos os escravos que entrassem no Brasil e impunha penas aos importadores, apesar de reconhecer a escravidão interna e o trabalho escravo nos navios. A distância dessa lei e a realidade de sua aplicação são vastamente conhecidas pela história; é fato sabido que, apesar dela, o tráfico e o ingresso de pessoas escravizadas não diminuíram, mas, ao contrário, foram incrementados. A tal ponto foi reconhecida a ineficácia da lei que, dezenove anos depois, foi promulgada a Lei Euzébio de Queiroz, Lei nº 581, de 4 de setembro de 1850, com semelhante teor. Os relatos históricos acusam, então, uma diminuição no ingresso de escravizados no território brasileiro, mas não o seu fim como deveria ocorrer com a declaração de direitos. O ingresso, ainda que menor, era feito às claras, sem nenhuma preocupação com a aplicação da norma, não raro com a presença de filhos de ministros e integrantes da Marinha Imperial (VERGER, 2021).

Seria longo o relato de todas as normas relativas à escravidão que foram sistematicamente violadas no Brasil Imperial, mas basta indicar que a citada Lei de 7 de novembro de 1931 foi popularmente chamada de “lei para inglês ver” (MOURA, 2013, p. 240). As leis que limitavam o tráfico e a comercialização e garantiam algum direito aos escravizados tinham grande dificuldade de aplicação a tal ponto que Clóvis Moura inclui, em seu Dicionário da escravidão negra no Brasil (2013), um verbete chamado “Lei do Ventre Livre. Desrespeito à”, em que relata a publicação de ofertas de crianças escravizadas nascidas após sua promulgação, acrescentando: “[...] o próprio Diário Oficial da Província (Bahia) noticiava o fato sem que as autoridades judiciais tomassem a menor medida para impedir [...]” (p. 240).

A distância entre a norma e sua aplicação é escandalosa no caso da escravidão, mas não é menos clara na aplicação de regras sobre a propriedade da terra, a ocupação de terras devolutas por posseiros e a violência na chamada reintegração de posse que persistiu nos séculos XX e XXI. O século XIX é apenas o início dessa separação entre norma e realidade, ou sua fonte. Essa distância se dá porque quem aplica a norma é quem a descumpre, como relatado por Pierre Verger. As autoridades administrativas e judiciárias incumbidas da aplicação da lei tinham interesses diversos e sofreriam supostos danos econômicos com sua aplicação. Os realmente interessados na aplicação da lei não tinham nem força política nem instrumental suficiente para fazê-la eficaz.

Essa distância é marcada pela necessidade de um processo civil ou penal e de uma discussão judicial de casos concretos. Quem aplica e quem descumpre a lei é o próprio Estado e seus agentes, além, é claro, da oligarquia e seus funcionários. No caso da Lei do Ventre Livre, se a lei tivesse vigência e eficácia, não seriam comercializadas as crianças, e, se o fossem ilegalmente, seus autores seriam punidos.

Para que as leis sejam aplicadas, portanto, é necessário que haja agentes que as faça respeitar e, no desrespeito, sejam levadas às barras dos tribunais, onde deve haver juízes suficientemente neutros para reconhecer as violações, garantir direitos e punir violadores. É uma conjugação muito complexa para um sistema dominado por oligarquias bem assentadas no poder econômico e político da sociedade e que comandam todo o sistema administrativo e judicial do Estado.

Desde o século XIX, e antes, as gentes escravizadas, as exploradas ainda que livres, camponesas, indígenas e movimentos sociais diversos, lutavam pela quebra dessa impunidade e violações de direitos, e isso incluiu três ações que, embora diferentes, se completam: o reconhecimento de direitos, ou seu estabelecimento na lei; a eficácia do direito reconhecido em geral, respeitado por todas as pessoas não criminosas; e a aplicação judicial da norma reconhecedora do direito, nos casos concretos, ilícitos. Certamente, se há eficácia geral no reconhecimento do direito estabelecido, sobram poucos casos concretos com necessidade de recomposição judicial. A negação do direito à liberdade no século XIX é reveladora do sistema e a ausência de reconhecimentos de direitos humanos e dos povos no século XX é sua continuação explícita.

Os direitos humanos, seja das mulheres, dos povos ou dos cidadãos em geral, foram tão permanentemente violados que precisaram ser reconhecidos formalmente pela norma. O reconhecimento formal parece absurdo. Dizer que é necessária uma norma que garanta moradia às pessoas, ou alimentação, ou dignidade, é duvidar da própria existência de uma sociedade, porque a razão de ser de uma sociedade é prover as necessidades de seus integrantes, pois moradia, alimentação e dignidade são necessidades básicas. A sociedade capitalista percebeu, no final do século XIX, que, sim, era necessário estabelecer em leis esses direitos, porque a sociedade da acumulação permanente de riqueza reconhece limite ético apenas na estreiteza da lei e da responsabilidade individual por atos praticados com nexo causal explícito, de tal forma que o proprietário de mil casas vazias não se considera responsável nem pode ser responsabilizado por mil famílias sem-teto, salvo se a lei assim o estipular. Escrita a lei, é necessário que a administração a faça cumprir ou que alguém dotado de legitimidade ingresse em juízo. Eis o dilema: o Estado só age se a lei determinar que o faça e, ainda assim, cumprindo todos os requisitos formais de garantia dos direitos individuais de propriedade que se colocam antes do cumprimento da regra geral protetiva. Ocorreu com os escravizados, ocorre com os direitos humanos e dos povos.

As violações ocorrem dezenas de vezes por minuto em todo o mundo e somente algumas, em ínfima escala, são denunciadas e perseguidas. Isso revela que os direitos humanos não são aplicados em geral, não são a prática social da sociedade moderna em seu atual modo de produção e vida. Apenas alguns casos concretos chegam ao Judiciário ou aos conselhos de direitos humanos, criados para conhecê-los e aplicá-los. A sociedade moderna chegou a tal nível de desumanização que foi necessário estabelecer em norma cogente essa categoria. É surpreendente que a lei tenha que afirmar que os direitos humanos não devem ser violados! Além disso, foi necessário estabelecer nas leis a forma de o Judiciário agir, e, também, precisou serem criados conselhos especiais e organismos de vigilância contra a permanente violação. Criado o sistema legal e a punibilidade formal das violações aos direitos humanos e dos povos, foi preciso a formação de advogadas e advogados bem-preparados, livres e conscientes, que levassem as causas de violação aos tribunais e conselhos porque os violadores, Estados, empresas, corporações e indivíduos, sempre têm defensores bem-preparados e bem remunerados. As leis, as instituições e as pessoas preparadas para perseguir em juízo as situações concretas de violações foram sendo forjadas na luta permanente dos povos, das classes e movimentos sociais que, sofrendo a exclusão, tomaram consciência da necessidade de modificação do sistema, primeiro com leis garantidoras, depois com o seu cumprimento e, finalmente, com julgamentos a elas adequados.

O presente artigo pretende estudar esse movimento de luta por direitos, da exclusão à formação de defensores e defensoras do povo, passando pela criação das normas de proteção.

A modernidade europeia, ao construir uma sociedade individualista e proprietária de bens, foi gerando exclusões. Para o indivíduo acumular os bens chamados de riqueza duradoura, perene, aquela que não se deteriora, como teorizava Locke (2002), teve que afastar qualquer respeito à natureza, que passou a não ter outra função que ser transformada em riqueza ou nas mercadorias provedoras de riquezas. A natureza, enquanto provedora de riqueza, passou a ser protegida pelo direito de propriedade individual e excludente. A exclusão da natureza, e seu desrespeito, gerou, na modernidade capitalista, uma devastação sem precedentes que tem marcas iniciais na extração mineral, riqueza perene, e na devastação das florestas para produção de mercadorias de consumo, ambas fundantes do colonialismo exercido nas Américas a partir do final do século XV e formadoras dos capitais europeus (SOUZA FILHO, 2015). A consequência desse desrespeito passou a ser cada vez mais sentida com a perda da biodiversidade, com as mudanças climáticas, com a crítica diminuição de água potável, com a destruição das florestas. Todos esses problemas, chamados de ambientais, reduziram a qualidade de vida humana e animal, passando ela mesma a ser uma violação de direitos humanos e, certamente, dos direitos à existência dos animais e plantas.

Mas não só a natureza, e seu direito à existência, foi expulsa do sistema para ser transformada em serventias ou inutilidade, gentes também o foram. Todas aquelas que insistiam em estar agrupadas em sociedades próprias, coletivas, produtoras e provedoras de suas necessidades, vivendo sua espiritualidade junto com a natureza e seus entes, não foram bem-vistas pelo sistema capitalista moderno. Essas sociedades foram negadas primeiramente na Europa, mas o colonialismo que impulsionou o sistema individualista assumiu essa expulsão nas Américas e na África, com radicalidade. As comunidades africanas e americanas, e suas gentes, teriam que ser negadas para que os indivíduos, escravizados, não tivessem outra forma de sobreviver senão produzindo riquezas alheias. Essa prática que encontrou justificação ética num racismo desmesurado foi a base da teoria econômica e da filosofia individualista e seu sistema jurídico. Por isso, ao criar a dicotomia sujeito/objeto de direito, teve que teorizar uma negação absurda de direitos humanos aos “objetos humanos” escravizados. Juridicamente, os escravizados foram entendidos como objeto de direito de propriedade, mercadorias que poderiam ser trocadas, vendidas ou exterminadas, como se joga no lixo um vaso ou uma quinquilharia velha. É claro que essa ação era não só despida de ética e humanidade como gerava uma resistência e rebeldia em busca de direitos.

A negação dos coletivos, e do direito de viver em coletividade, não se manifestava apenas na escravidão, mas em todo processo de individualização e assalariamento dos trabalhadores, sempre gerando tensões e revoltas, desde as guerras camponesas alemãs do século XVI até as revoluções da América Latina. Para a exploração da natureza, extraindo minérios ou plantando mercadorias, na América Latina, era necessário desmontar os sistemas sociais locais, coletivos, fazendo de seus indivíduos servos ou escravos e reprimir, com violência, qualquer resistência (LAS CASAS, 1986). Além dos africanos sequestrados, os americanos sobreviventes também não foram admitidos nessa sociedade de “direitos”, ou sociedade civil, como chamava Hobbes (2000).

Os movimentos de resistência do começo da colonização, em geral, não se propunham a modificar o sistema jurídico invasor, mas, simplesmente, negavam o colonialismo e não acreditavam senão numa ordem totalmente diferente, baseada numa organização local tradicional. A maior parte das grandes rebeliões e resistências dos três primeiros séculos de colonialismo na América Latina teve a tônica de resistência à invasão como a Confederação do Tamoios no século XVI, cujo caráter era simplesmente não permitir a invasão e a escravização (QUINTILIANO, s/d). Essa também era a perspectiva da resistência Mapuche e Aimara, como fica muito claro na rebelião de Tupac Katari, na atual Bolívia no final do século XVIII (VALCARCEL, 1996). Essas formas de resistência que negam a organização social moderna mantêm-se viva até hoje e estão muito bem estruturadas no pensador quíchua Fausto Reinaga (2001).

Os movimentos dos escravizados africanos desde o início do tráfico, por outro lado, estavam muito marcados pela estrutura jurídica do escravismo; portanto, a luta pela liberdade sempre foi uma luta contra o sistema jurídico colonial. Diferente dos indígenas que defendiam a própria casa, os africanos tinham que reconstruir uma casa e, ao mesmo tempo em que defendiam a casa reconstruída, tinham que resistir ao sistema, por isso Clóvis Moura se referia aos quilombos como “reação organizada de combate a uma forma de trabalho, [...] unidade básica de resistência” (1981, p. 87). Essa característica de luta contra o sistema é facilmente observável nos grandes e pequenos movimentos de resistência dos escravizados, seja no Quilombo de Palmares, seja na Guerra do Haiti. Os escravizados não tinham direitos individuais, eram objetos, e muito menos tinham direitos coletivos; portanto, estavam excluídos do sistema enquanto pessoas e como coletivos.

Além da exclusão da natureza e dos coletivos, a modernidade se justificou por uma ideologia de separação do humano e natureza e também separou humanos em classes, raças e gênero, excluindo os “inferiores” e as mulheres, construindo uma ideologia racista e machista. Essa exclusão de natureza, coletivos, trabalhadores e mulheres tem como contraponto a lógica de acumulação individual de riquezas promovida pelo indivíduo, homem, proprietário. Não é objetivo deste artigo aprofundar essas três exclusões, mas, a partir delas, entender os movimentos e as lutas pela inclusão de direitos.

Embora a modernidade tenha dourado a pílula das exclusões com palavras e conceitos como democracia, liberdade, liberalismo e justiça, as leis que foram organizando o sistema capitalista foram deixando muito claro que o direito não era para todas as gentes, animais e plantas. E, desde o início, a insurgência dos excluídos se fez presente, abafada, na maior parte do tempo, pela repressão e silêncio, mas com lutas vitoriosas que foram introduzindo mudanças e avanços. Por isso o sistema jurídico criado pela modernidade foi extremamente restritivo e repressor com acentuada proteção à propriedade privada e com formal repressão às condutas chamadas antissociais, formulando longa lista de tipos penais, incluindo criminalização de organizações sindicais.

A natureza, relegada à condição de objeto do direito de propriedade, só existia no sistema como coisa no chamado direito civil, destinada à caça ou apanha, destruição ou transformação em utilidade como propriedade individual ou como coisa sem dono, apropriável a quem chegasse ou quisesse primeiro. Tão grande e tão profunda foi a destruição que o esgotamento se fez sentir e parte da humanidade passou a defender limites na destruição e até mesmo direito à existência das espécies, incluindo aquelas “inúteis” aos seres humanos. O Direito teve que admitir restrições ao uso abusivo da natureza, criando, no século XX, o que passou a ser denominado direito ambiental. Apesar de não reconhecer expressamente direitos à natureza, tentou harmonizar o direito civil proprietário e destrutivo à preservação e conservação da natureza. As mudanças ocorreram nos direitos nacionais de praticamente todos os países e, também, nas regras internacionais, em profusão, mas nem sempre suficientes e pouco aplicadas (SOUZA FILHO, 2015).

Incluída a natureza e seus elementos no direito como objeto de proteção independentemente da propriedade privada e com o nome de meio ambiente, foram necessárias alterações no rígido processo civil, criando procedimentos novos e alterando alguns princípios básicos, já que a natureza, os animais, as plantas, as montanhas e os rios não poderiam, por sua conta, estar em juízo litigando e nem poderiam ser representados por um proprietário ou interessado econômico. Foi necessária a criação de uma categoria jurídica de direitos difusos para não confundir sujeito com objeto e não desestruturar o arrumado direito capitalista com suas casinhas e gavetas. Ao garantir direitos de existir às coisas desvinculadas de seus proprietários, o Direito não criou subjetividades jurídicas ao que eram indiscutivelmente objetos, como os animais e as plantas ou aos que estavam fora dessa ordem privada/pública, como os rios, montanhas ou florestas, mas sim um sujeito difuso, não identificável, que teria direito a que a natureza existisse e, portanto, pudesse litigar em sua defesa. No mundo proprietário, essas coisas continuariam a ser chamadas de mercadorias – coisas, água, terra e madeira. Como a rosa que nasce no asfalto, no poema de Drummond, a vida dos seres da natureza, rios, montanhas e florestas, animais e plantas maiores e menores, úteis ou nocivas, se introduziram nos sistemas jurídicos a contragosto das oligarquias e dos capitais, atrapalhando a acumulação infinita e, em alguns casos, diminuindo valores patrimoniais de uma riqueza medida somente na possibilidade de troca (ANDRADE, 1945)4.

Não bastou, entretanto, a introdução da categoria “direitos difusos” e pequenas e insuficientes alterações nos processos civis; foi necessário que mulheres e homens preocupados com a natureza e seus direitos se dispusessem a militar pela sua garantia, com programas, organizações e projetos de proteção, juntando profissionais capazes de usar o processo civil para levar às barras dos tribunais a aplicação das normas jurídicas impostas ao sistema. As organizações de defesa da natureza precisaram de advogados e advogadas.

Não muito diferentes dessa trajetória e praticamente ao mesmo tempo, os coletivos expulsos da modernidade insistiram em voltar e, para voltar, tiveram que mudar as leis nacionais e as regras internacionais. É verdade que em relação às gentes há dois tempos e modos que devem ser separados. Na construção jurídica positiva da modernidade, fins do século XVIII, houve uma orientação legislativa para a exclusão dos coletivos que existiam no antigo regime e os que se formariam a partir da luta de classes do capitalismo industrial. No ano de 1791, foi editada, na França, a Loi Le Chapelier, em 7 de junho, que proibia a formação e cancelava as existentes organizações ou reorganizações de corporações coletivas, impedindo a organização dos futuros sindicatos e grêmios de trabalhadores (INSTITUTIONS PROFESSIONNELLES, s/d). Alguns anos depois, em 1810, o Código Penal francês tipificava como crime organizar sindicatos ou fazer proselitismo sobre eles – arts. 291 e seguintes (FRANCE, 2022). Nas regiões colonizadas e escravizadas da América Latina, essa exclusão era muito mais profunda, com a negação dos povos indígenas e de qualquer organização de pessoas escravizadas.

A proibição dos coletivos internos ao sistema, sindicatos, não foi aceita passivamente. A luta dos trabalhadores durante o século XIX foi intensa e permanente, e a história registra grandes rebeliões, como a Comuna de Paris, que iriam mudar a lógica do sistema (MERRIMAN, 2015). No final do século XIX, foram admitidas as organizações sindicais e promovidas alterações na legislação contratual do trabalho assalariado, possibilitando a criação do direito do trabalho, com o Estado interferindo no contrato para garantir maior equidade na relação trabalhista. Essa mudança no direito, alimentada pela luta proletária europeia, cumpriu exatamente os três passos indicados: reivindicação de inclusão do direito no sistema jurídico e criação de processos e procedimentos judiciais, formando um ramo do direito com a chamada parte material e a parte formal ou processual adequada, e, finalmente, a formação de corpo jurídico capaz de atuar nas causas concretas. Essas mudanças não foram aprimoramento do sistema capitalista, mas conquistas reais de classe com ação coletiva e movimentação social permanente, criando um direito das relações de trabalho menos injustas e menos leoninas. Não é por acaso, portanto, que as oligarquias sonham em diminuir esses direitos chamados de pura demagogia e populismo (CAMARGO, 2011, p. 123), voltando à chamada livre negociação individual, numa clara ideia anticoletivista, procurando fazer da liberdade contratual absoluta o princípio das relações de trabalho, como era no século XIX, antes da Comuna.

Enquanto os coletivos internos, trabalhadores, promoviam essa luta intensa no coração do capitalismo no século XIX, os coletivos da periferia colonial, povos indígenas, quilombolas e demais povos tradicionais, na América Latina, lutavam pela manutenção da organização tradicional existente. Os povos indígenas, em uma verdadeira guerra de posição, defendendo territórios, e os quilombolas, ao mesmo tempo em que defendiam os territórios construídos, mantinham uma permanente luta dentro do sistema pelo fim da escravidão e pela libertação de escravizados (MOURA, 1981). A tática de ambos era sobreviver o mais afastado possível da ingerência do sistema, reclamando apenas proteção a seu território, estilo de vida e relação com a natureza; a diferença, porém, era que os quilombolas estavam permanentemente promovendo incursões no mundo hegemônico para minar o sistema escravagista, libertando pessoas e oferecendo respaldo para a resistência.

Quando a natureza se revelou como problema no capitalismo e começou a haver insurgência interna para sua proteção, surgiu uma nova contradição entre os povos coletivos e o sistema jurídico hegemônico. Alguns setores do capitalismo passaram a promover a criação de parques nacionais defesos à vida humana, mas estas áreas, em geral, estavam ocupadas por povos tradicionais que passaram a ser expulsos para proteção da natureza, como é o caso do Parque Nacional do Iguaçu (CALEIRO, 2021). A partir desse momento, os povos tradicionais entenderam que a luta por sua existência passava pela transformação da sociedade hegemônica e seu sistema jurídico. Seria necessário mudar a legislação, muito especialmente em relação aos direitos territoriais, que significam a manutenção da estreita relação entre cultura e natureza. Ou, dito em outras palavras, a proteção jurídica do ecossistema como garantia da cultura do povo (CÁRDENAS; CORREA, 1993).

No século XX, a luta dos povos tradicionais passou a ser pela mudança do sistema jurídico capitalista para introduzir nas leis o reconhecimento dos direitos coletivos à existência e à territorialidade. Essa luta por direitos espalhou-se por toda a América Latina, e os resultados apareceram em duas frentes muito bem definidas: os sistemas jurídicos nacionais e as normativas internacionais. As reformas constitucionais do final do século XX passaram a inserir o direito de existir desses povos e, como corolário, a sua territorialidade ou, como chama a lei, o direito à terra. Até então, o máximo que as normas legais admitiam era algum direito à existência e à terra até que a comunidade fosse dissolvida com o ingresso de seus membros na individualidade das relações de trabalho. Assim também eram as normativas internacionais reguladas não pelo sistema de direitos humanos, mas pela Organização Internacional do Trabalho, em resoluções que proibiam o trabalho forçado, mas impunham aos Estados Nacionais políticas públicas de assimilação dos indivíduos pelo trabalho assalariado. A força dos movimentos sociais, especialmente indígenas, na América Latina logrou as mudanças nos dois níveis. Em 1988, a Constituição brasileira, pioneiramente, abriu as portas para o reconhecimento dos direitos coletivos dos povos, inclusive territoriais, e, em 1989, a OIT aprovou, em Assembleia Geral, a Convenção nº 169 (SOUZA FILHO, 2017).

As mudanças promovidas por esses movimentos sociais foram profundas porque introduziram direitos coletivos sempre negados. As leis que reconhecem esses direitos, envergonhadamente, não o chamam de direitos coletivos ou sujeitos coletivos de direitos, o que ensejaria uma regulamentação muito detalhada, inclusive, sobre os processos e procedimentos e entraria em choque com o ainda predominante direito individual de propriedade. Apesar disso, a continuidade das lutas dos povos tem possibilitado importantes alterações nos tribunais nacionais e nas Cortes internacionais, mas ainda é um direito em disputa. Mais uma vez, o reconhecimento do direito não bastou, foi necessário continuar a militância para que a lei fosse aplicada nos tribunais e foi necessária a formação de advogados e advogadas em quantidade e qualidade adequadas à hermenêutica desses direitos, muitas vezes criando caminhos e ensinando soluções a ouvidos pouco receptivos (ARAÚJO, 1995).

Às lutas dos povos por mudanças no sistema jurídico se soma a antiga luta das gentes do campo, que nem sempre, na América Latina, caminharam juntas. O sistema jurídico moderno, pressionado por essas lutas, introduziu, no começo do século XX, a categoria de função social da propriedade e sua consequência, a reforma agrária. Foi a modernidade que inventou a propriedade da terra com seu caráter absoluto, transformando-a em mercadoria especial. Como a terra aumenta de valor independentemente do trabalho a ela aplicado, ela pode ser guardada como reserva de valor futuro, sem produzir e, por outro lado, como ela não perde valor ao ser utilizada em produção porque não transfere valor à mercadoria produzida, pode ser usada à exaustão, com a absoluta destruição da natureza. O sistema moderno de propriedade da terra tem, assim, três problemas: a expulsão das gentes que produzem para subsistência (cercamentos); o rendimento sem produção a partir de investimentos públicos como estradas, portos e energia (improdutividade); a destruição da natureza para a máxima produção de mercadorias (destruição ambiental) (SOUZA FILHO, 2021).

Esses três problemas congênitos do sistema foram potencializados na América Latina com os grandes latifúndios e a escravidão. No século XX, com a introdução da categoria jurídica função social da propriedade e da reforma agrária, o direito ao acesso à terra passou a ser disputado, e os conflitos passaram a ser jurídicos. Os movimentos sociais do campo, protagonistas desse conflito, passaram a ter que se organizar e formar quadros jurídicos para o embate nos tribunais.

As mulheres, excluídas da modernidade pelo desprezo absoluto a todo trabalho que não produzisse mercadoria, desde sempre se movimentaram e foram punidas na busca de inclusão de direitos, como exemplifica a execução de Olympe de Gouges, em 1793, por ter proposto a Declaração dos Direitos da Mulher e das Cidadãs, em que cunhou a expressão “a mulher tem o direito de subir ao cadafalso; ela deve igualmente ter o direito de subir à Tribuna” (GOUGES, 2020).

A luta das mulheres segue o mesmo roteiro dos demais excluídos: primeiro se reivindica a inclusão de seus direitos na lei, depois a efetividade da lei estabelecida e, então, a disputa da interpretação e aplicação pelos tribunais. Assim foi com os grandes movimentos sufragistas e continua sendo até hoje com a repressão à violência contra as mulheres. Há uma coincidência entre mulheres e escravizados na Constituição de 1824: o direito de todos à liberdade excluía os escravizados e o direito de todos ao voto excluía as mulheres. A Constituição republicana de 1891 consagrou o voto universal a todos maiores de 21, não mendigos nem analfabetos, mas a interpretação foi de que estavam excluídas as mulheres, que só foram ser reconhecidas como eleitoras no Código Eleitoral de 1932.

A ausência de reconhecimento formal de direitos impede a imposição de sua aplicação pelo Poder Judiciário e, mesmo quando reconhecidos, dependem de provocação. O Judiciário é caro e exige participação de profissional habilitado que conheça os trâmites, prazos, formalidades e ritos. A defesa dos excluídos carece de estrutura organizacional e profissional. A advocacia popular, porém, sempre encontrou abnegados que tomaram a defesa dos direitos como missão; apenas para tomar como exemplo antigo, segue o reconhecimento de Luís Gama e Deocleciano Martyr.

Luís Gama, depois de advogar em causa própria, demonstrando em juízo que nunca fora escravizado e todos os contratos que o tinham como objeto eram nulos, passou a dedicar a vida à advocacia de defesa dos direitos de manumissão e contra a escravização ilegal. Jamais aceitaria uma causa, ainda que aparentemente justa, contra escravizados. Era uma advocacia “com”, como ilustra algumas de suas atuações. Naquela época, a pena para o escravizado que assassinasse uma pessoa era de prisão perpétua. Luís Gama estava defendendo um assassino, mas o amo havia contratado outro advogado para provar a inocência do escravizado para que ele não deixasse de ser escravo e passasse a ser prisioneiro. O cliente de Luís Gama preferia ser prisioneiro não só porque o fardo de trabalho seria menor, mas porque não seria morto com o trabalho acima de suas forças na velhice que se aproximava. Luís Gama não teve dúvidas em defender a sua culpa. Outro caso foi de manumissão cujo senhor era um amigo antiescravagista que mantinha uma pessoa escravizada. Por ser antiescravagista, tratava bem o cliente de Luís Gama, que tinha quarto decente, comida razoável, mas disse ao advogado que preferia passar fome livre a se alimentar como escravo. Luís Gama encaminhou a manumissão e o libertou contra a vontade do amigo (AZEVEDO, 2010).

Deocleciano Martyr criou, no começo do século XX, a Assistência Jurídico-Militar para defender os injustiçados. Durante a Revolta do Contestado, em 1914, impetrou um pedido de habeas corpus a favor dos camponeses de Taquaruçu, que era o principal centro dos camponeses e funcionava como uma verdadeira cidade, que estava sendo atacada como Canudos o fora. Deocleciano alegou que os camponeses estavam sendo perseguidos por sua religiosidade e apelou ao direito de reunião e liberdade de consciência. A perseguição se dava pela Força Pública do Paraná e de Santa Catarina. Os governantes dos dois estados que estavam em disputa territorial se uniram no Supremo Tribunal Federal e argumentaram criminalizando os camponeses. O STF não apenas negou o pedido de habeas corpus, como legitimou as ações violentas do Estado. Aquela ação violenta em Taquaruçu, que resultou num massacre, manteve a guerra por mais dois anos e só terminou quando o território foi considerado sem ocupação (VANALI, 2017).

Em meados do século XX, houve duas situações jurídicas que caminharam juntas na América Latina e exigiram a abnegação de advogados e advogadas. Ditaduras que foram se instalando pelo continente promovendo um retrocesso aos avanços na questão agrária e na reforma agrária entre outras e, para isso, usaram forte repressão contra qualquer oposição, violando não só direitos à terra como aos direitos humanos. Os anos sessenta e setenta desse século foram marcados por governos ditatoriais e visivelmente contrários aos povos do campo, buscando impor um modelo de agronegócio baseado em grandes investimentos e propriedade de grandes extensões de terra com pouca ou nenhuma pessoa. Os camponeses passaram a ser reprimidos e expulsos da terra e, com eles, os que os defendiam. Os procedimentos judiciais foram adaptados para servir a essa repressão, como o Decreto nº 314, de 13 de março de 1967, substituído sempre que havia necessidade de aumentar a repressão que transferiu à Justiça Militar o julgamento dos chamados crimes contra a segurança nacional.

Enquanto, por um lado, os movimentos sociais lutavam pela inclusão de direitos dos povos indígenas e tradicionais, das mulheres, da natureza e de outros setores marginalizados, por outro lutavam contra a repressão policial e a violação dos direitos humanos. Nesse contexto, começaram a ser criados grupos de pessoas associadas ou não a universidades, com financiamentos da solidariedade internacional para a proteção dos direitos violados. A maioria das organizações não tinha uma estrutura jurídica propriamente dita, e a ação era muito mais humanista de proteção dos mais vulneráveis, muitas vezes diretamente vinculada a setores de igrejas cristãs, majoritariamente católicas.

No Brasil, a primeira organização desse tipo foi a Operação Amazônia Nativa – OPAN, em 1969, em plena ditadura, dedicada à proteção dos direitos de povos indígenas. Em 1971, José Lutzemberg criou a Associação Gaúcha de Proteção ao Ambiente Natural – Agapan. Nenhuma das duas tinha uma ação jurídica, embora tratassem de direitos humanos e da natureza. Na mesma época, foi criado o Centro de Documentação e Informação – CEDI, em 1974, da fusão de evangélicos e católicos perseguidos pela ditadura. A grave situação dos camponeses e camponesas reprimidos e expulsos das terras por ações incentivadas pela ditadura fez proliferar organizações humanistas de defesa dentro das igrejas e nas organizações políticas de esquerda. Destaca-se um advogado das ligas camponeses, Miguel Pressburger, que, depois de passar alguns anos preso como subversivo, criou o Instituto de Apoio Jurídico Popular – AJUP, em 1985. Começaram, então, a surgir outros grupos de profissionais para articular a defesa dos direitos humanos e direitos vinculados à terra e território. Em uma articulação latino-americana, foi criado o Instituto Latino-americano de Serviços Legais Alternativos – ILSA, com sede em Bogotá e que tinha participação em seu Conselho de representantes de diversos países do continente. Em muitos países, foram criadas entidades semelhantes ao AJUP.

Essas instituições criadas passaram a ter relações mais ou menos orgânicas com as universidades e, por meio de reuniões, debates, publicações de periódicos e livros, foram sedimentando uma teoria jurídica para as mudanças que seriam propostas diretamente pelos movimentos sociais indígenas e dos povos da terra na América Latina. São inúmeras e importantes as publicações do AJUP e destacada a Revista El Otro Derecho de ILSA. Não só foi aumentando a quantidade de advogadas e advogados que passaram a atuar na defesa de interesses e direitos populares, como a qualidade também cresceu muito. Num primeiro momento, quem promovia a defesa eram pessoas originárias das Faculdades de Direito e integrantes de classes médias intelectualizadas, em geral urbanas, abnegadas e conscientemente militantes, como Miguel Pressburguer.

Como exemplo, o Núcleo de Direitos Indígenas – NDI, criado para colocar em prática a nascente Constituição brasileira de 1988, era constituído por advogadas e advogados não indígenas, embora tivesse, em sua direção, importantes lideranças que haviam participado do processo constituinte, como Ailton Krenak e David Kopenawa, pensadores indígenas sem formação jurídica. O primeiro advogado indígena, Paulo Pankararu, formou-se em Goiânia, com o apoio e assistência permanente do NDI, em 1994.

Ao mesmo tempo em que isso acontecia, os povos indígenas das Américas também iniciam um processo de organização civil para enfrentar a sociedade hegemônica. Nem sempre organizadas formalmente, as instituições tiveram protagonismo nas alterações constitucionais que se iniciaram em 1988 com a Constituição brasileira. A primeira organização latino-americana foi a Confederação de Nacionalidades Indígenas do Equador – CONAIE, que viria a ter forte influência na política interna do Equador. No Brasil, formaram-se a União das Nações Indígenas e a Aliança dos Povos da Floresta, que depois foram substituídas por organizações regionais e pela Articulação dos Povos Indígenas – APIB.

Os povos indígenas entenderam que era necessário alterar os direitos hegemônicos para que pudessem sedimentar suas lutas. Ao mesmo tempo, os teóricos dos direitos sociais transformadores, como Miguel Pressburguer, construíam na prática social uma militância jurídica baseada na ideia de que, se o direito moderno, burguês, existe na lei, dois movimentos são necessários: mudar a lei, mas também, e intensamente, aplicar a lei, usar a lei e reinterpretá-la. Pressburguer chamava esses dois movimentos de Direito Insurgente e Positivismo de Combate. Muitas correntes foram nascendo: Direito Alternativo, Uso Alternativo do Direito etc. As teorias se juntavam sob o guarda-chuva geral da crítica jurídica (PRESSBURGUER, 1991).

As leis estavam sendo mudadas pela ação dos movimentos sociais, com especial ênfase para o indígena, os defensores da natureza e as mulheres. O movimento negro, vítima do mais pérfido racismo, apesar de grandes lideranças intelectuais como Abdias do Nascimento, tinha muita dificuldade de alterar os estatutos normativos. O movimento camponês, cujas reivindicações atacavam o cerne do capitalismo dependente, também enfrentava grandes dificuldades de alterações legislativas (RIBAS, 2015).

A Constituição brasileira de 1988 teve o protagonismo de movimentos sociais, conquistando avanços significativos nas propostas indígenas e da natureza. As propostas femininas avançaram menos, mas partiram de um patamar diferente, já que a igualdade era postulada juridicamente desde muito antes, faltando implementação – diferente dos indígenas, que precisaram romper o paradigma da assimilação (SOUZA FILHO, 1998). O movimento negro conseguiu o grande feito de incluir os direitos dos quilombolas, ainda que no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 68 da ADCT) e de redação, que possibilitava múltiplas interpretações, quase trinta anos depois consolidada positivamente pelo Supremo Tribunal Federal como resultado da continuidade e crescimento do movimento. O movimento camponês, apesar de ser o mais numeroso e muito bem-organizado, sofreu sérios reveses no texto constitucional.

Todos os movimentos sociais juntos avançaram muito em direitos coletivos (art. 6º e outros), como moradia, alimentação, trabalho, direito do consumidor, entre outros, como o reconhecimento ao direito à cultura, sua manifestação, memória e preservação (arts. 115 e 116). Cuidadosos, os movimentos sociais conseguiram incluir na Constituição dispositivos processuais que permitiam recorrer ao Supremo Tribunal Federal sempre que os direitos sociais e humanos inscritos não fossem aplicados, como o mandado de injunção e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (arts. 5º, LXXI; 102, § 1º).

O Direito, no final do século XX, na América Latina, ganhou dimensões próprias com uma consistente teoria crítica pensada localmente, anticolonial, em defesa da terra, do território e da natureza, conformando-se, na prática, no que veio a ser chamado constitucionalismo latino-americano, com sua dimensão socioambiental (SOUZA FILHO, 2017). Toda a teoria reflete, em maior ou menor medida, esse potente movimento dos setores excluídos. As modificações constitucionais levaram as disputas para os parlamentos na formulação de novas leis regulamentadoras e no embate para impedir retrocessos propostos permanentemente pela oligarquia. Na continuidade, seguindo os ensinamentos de Miguel Pressburguer, o positivismo de combate teve que disputar interpretações nos tribunais. O NDI foi criado para propor ações judiciais paradigmáticas que fortalecessem os entendimentos da Constituição de 1988 em relação aos direitos indígenas (ARAÚJO, 1995). Esse entendimento passou a ser conhecido 20 anos depois por ações estratégicas. Mas esse embate carecia de um corpo jurídico, que era minúsculo e perseguido na década de 80, mas foi crescendo, embora não tenha deixado de ser perseguido.

Entre os movimentos que emergiram com força no final do século XX para a formulação e garantia de direitos, destacam-se dois: o dos quilombolas e o das mulheres. Em 1996, oito anos depois do reconhecimento constitucional dos direitos quilombolas, nasceu a Coordenação Nacional de Articulação de Quilombos – Conaq, que representa, institucionalmente, as comunidades quilombolas brasileiras. Os movimentos de mulheres vêm crescendo desde o fim da ditadura junto com os movimentos ambientalistas e dos povos.

As mudanças na sociedade e no Direito sofrem permanente reação das oligarquias conscientes de que seus privilégios podem ser atingidos com a mobilização da sociedade e sua transformação; então, a violência racial, a violência contra as mulheres e a agressão ao meio ambiente, ao mesmo tempo em que recebem maiores proteções legais, sofrem mais ataques e a estrutura jurídica não é bastante para impedir, mas a atuação de profissionais de direito deu um salto de qualidade no século XXI.

As entidades, organizações e movimentos sociais entenderam a necessidade de ter corpos jurídicos para discutir as leis e discutir sua aplicação nos tribunais. As antigas organizações civis de advogados, como a AJUP, que contava com a genialidade e capacidade de trabalho de Miguel Pressburguer, deram lugar a redes como a Rede Nacional de Advogadas e Advogados Populares – RENAAP. Em 1995, foi organizado um Seminário em Defesa dos Povos da Terra que ficou conhecido como I Encontro Nacional, dando início à Rede Nacional Autônoma de Advogados Populares – RENAAP. O Seminário reuniu profissionais e estudantes de Direito para a luta em defesa dos povos da terra, das águas e das florestas, trocando conhecimentos, experiências e formações jurídicas e políticas (TAVARES, 2006).

Os movimentos indígenas, quilombolas e camponeses, com um grande esforço, começaram a promover e incentivar a formação orgânica de quadros jurídicos. O Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra – MST organizou, em 1997, o 1º ENERA (Encontro Nacional das Educadoras e Educadores da Reforma Agrária), para apresentar e consolidar publicamente suas experiências em educação e formação ao mesmo tempo em que reivindicava acesso à educação no campo em condições dignas. Em resposta ao massacre de Eldorado do Carajás, no Pará, em 1996, o Governo criou o Programa Nacional de Educação na Reforma Agrária – Pronera, no Instituto Nacional de Reforma Agrária – Incra.

Em 2007, a Universidade Federal de Goiás abriu, pelo Pronera, o primeiro curso de Direito no campus da cidade de Goiás, em parceria com o Incra e a partir de proposta dos movimentos sociais do campo. O Ministério Público Federal abriu um inquérito civil para analisar a legalidade da abertura do curso e solicitou parecer da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Secional da OAB/GO, que aprovou, por apertada maioria, 15 a 12. O MPF arquivou o inquérito, mas recomendou que o Pronera ampliasse a base de estudantes, originalmente apenas para assentados da Reforma Agrária, para incluir agricultores familiares (VUELTA, 2013, p. 70).

Os novos cursos de Direito, criados a partir do Pronera, foram um absoluto sucesso. A matriz curricular era exatamente igual à do curso oferecido pela universidade proponente. Houve, porém, uma formação contra-hegemônica articulada pelos estudantes que compõem as turmas, com seminários, palestras e disciplinas com convidados. Foram, ao todo, seis turmas, assim distribuídas:

Durante o período de 2000 a 2012, a Fundação Ford manteve um programa de bolsas de estudos para a população negra e indígena para mestrado e doutorado que titulou 308 pessoas (ARTES; MENA-CHALCO, 2019, p. 9). O número de estudantes de ciências sociais aplicadas foi de 45, e, na sua maior parte, em Direito. Isso demonstra não apenas a criação de alternativas de formação, mas, sobretudo, o esforço dos movimentos sociais em promover uma formação técnica que possibilite interferir no mundo jurídico. Desde a formatura do primeiro indígena advogado, Paulo Celso de Oliveira Pankararu, 1994, na PUC de Goiás, que foi beneficiado, posteriormente, com a bolsa Ford para concluir o título de mestre pela PUC-PR, em 2006, foram se graduando e pós-graduando muitos indígenas que organizam a Rede Nacional dos Advogados Indígenas – RNAI. A APIB conta com departamento jurídico formado integralmente por advogados e advogadas indígenas, coordenado por Luiz Eloi Terena e Samara Pataxó.

Os movimentos sociais dos excluídos pela modernidade vêm mantendo um retorno firme no século XXI. Um dos exemplos significativos tem sido a participação das mulheres nos parlamentos. Cuba, Nicarágua e México mantinham, em 2020, mais de 50% de mulheres no parlamento; o Chile se somou a esse grupo em 2021, segundo dados da União Interparlamentar publicados pela ONU em 2021. O Brasil, ainda que tenha registrado um aumento de 5,3% em 1986 para 15% em 2018, ocupa baixíssima posição no ranking internacional (MATA, 2022, p. 37). A participação das mulheres nos parlamentos tende a diminuir a exclusão legal e proporciona a formulação de leis mais adequadas ao equilíbrio de gênero. Em 2021, segundo os registros do Conselho Federal da OAB, o número de advogadas no Brasil ultrapassou o de advogados, o que demonstra essa intensa luta por direitos empreendida pelas mulheres.

Dia 1º de setembro de 2021, iniciou-se, no STF, o julgamento do RE 1017365, em que se discutiam os direitos do povo Xokleng sobre um território reivindicado pelo estado de Santa Catarina para formar um parque estadual. A discussão ganhou repercussão geral porque o Estado alegava que, em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição, o povo Xokleng não mantinha a posse da área, caracterizando a tese do chamado marco temporal que interpreta os direitos territoriais indígenas como existentes somente quando houvesse posse naquele dia, desprezando a violência, expulsões e injustiças territoriais havidas até 1988. Pela importância do julgamento, apresentaram-se, em defesa do direito indígena e contra ele, inúmeros amici curiae, dos quais 22 amici sustentaram oralmente o direito dos povos e 11 defenderam o marco temporal. A diferença entre a defesa popular e a empresarial se demonstrou gritante. Do lado dos povos, foram 12 mulheres e 10 homens; do outro lado, 2 mulheres apenas. Além disso, foram pelo menos cinco indígenas advogadas e advogados e muitos outros oriundos dos cursos de Direito do Pronera, inclusive, o principal advogado da causa, defensor do povo Xokleng, Rafael Modesto dos Santos. Naquele dia, ficou claro não apenas o resultado das políticas de formação jurídica dos povos, como sua excelência.

Os povos e suas organizações estão aptos para a defesa dos direitos dos excluídos perante os tribunais, são novas formas de uma mesma luta.

A luta por direitos dos excluídos da modernidade capitalista passou por necessárias alterações jurídicas nacionais e internacionais e continua na regulamentação e aplicação desses direitos, em geral, contraditórios com os direitos individuais de propriedade e com as barreiras machistas e racistas da ideologia dominante.

A grande distância entre a norma e sua aplicação já estava revelada na escravidão, continuando nas regras sobre a propriedade da terra, sobre a ocupação de terras devolutas por posseiros e na violência das reintegrações de posse que persistiu nos séculos XX e XXI. A negação do direito à liberdade no século XIX revelou o sistema e a ausência de reconhecimentos de direitos humanos e dos povos.

A exclusão da natureza gerou, na modernidade capitalista, uma devastação sem precedentes para produção de mercadorias de consumo, e, como consequência, é cada vez maior a perda da biodiversidade. Esses problemas ambientais reduziram a qualidade de vida humana e animal. Esse processo de expulsão da modernidade não foi apenas da natureza. As gentes e seus coletivos que não se submetiam a viver conforme os ditames da modernidade capitalista e que insistiam em viver sua espiritualidade junto com a natureza também foram mal vistas pelo sistema capitalista moderno. O colonialismo tratou de impulsionar que o sistema individualista assumisse de forma radical essa expulsão nas Américas e na África, reprimindo com violência qualquer resistência.

Além da exclusão da natureza e dos coletivos, a modernidade se justificou por uma ideologia de separação do humano e natureza, dividiu os seres humanos em classes, raças e gênero, excluindo os trabalhadores e as mulheres, construindo uma ideologia racista e machista, tudo isso para dar lugar à acumulação individual de riquezas promovida pelo indivíduo, homem, proprietário. As leis que organizaram o sistema capitalista deixaram evidente que o direito não era para todas as pessoas, plantas e animais. Desde então, a insurgência dos excluídos se fez presente, embora na maior parte do tempo silenciada e reprimida, teve lutas vitoriosas. Uma dos primeiras mudanças e avanços foi o Direito admitir restrições ao uso abusivo da natureza, portanto ela passou a ser reconhecida como objeto de proteção independentemente da propriedade privada.

Nessa mesma perspectiva, os coletivos expulsos da modernidade insistiram em voltar, e, para serem reconhecidos, ousaram mudar as legislações, e, após muita luta, conquistaram a admissão de organizações sindicais e a criação do direito do trabalho. Na América Latina, os diversos povos lutavam e conquistavam a manutenção da organização tradicional existente, principalmente na defesa de seus territórios, evidenciando a necessidade de mudança no sistema jurídico, pois a proteção da natureza está diretamente relacionada com a manutenção dos territórios dos povos dentro da natureza.

A luta dos movimentos sociais possibilitou mudanças profundas, introduzindo direitos coletivos sempre negados. Contudo, a luta continua para que esses diretos reconhecidos passem a ser aplicados nos tribunais. Para haver a defesa das leis nos tribunais, os movimentos sociais do campo se organizaram para formar advogados e advogadas em quantidade e qualidade adequadas para o embate jurídico.

O protagonismo para a inclusão dos direitos, sua implementação e garantia judicial necessariamente são realizados pelos próprios excluídos, povos e mulheres, que juntam em suas lutas a proteção da natureza. Certamente todos esses movimentos têm aliados em setores e pessoas integrantes da sociedade hegemônica que ajudam na divulgação e teorização dos direitos socioambientais.

O século XXI tem sido marcado pelo aumento significativo da participação desses setores e da proteção da natureza, mas tem sofrido duros reveses e retrocessos nas políticas públicas necessárias e estratégicas para o reconhecimento e aplicação dos direitos. Mas, exatamente por ter organização, movimentos sólidos têm resistido e melhorado sua condição de participação e intervenção na sociedade e nas estruturas jurídicas.

As disputas judiciais não serão mais unilaterais ou com pouca representatividade na defesa dos excluídos; ao contrário, o sonho de Miguel Pressburguer de ter uma advogada ou advogado defendendo cada direito humano violado se aproxima da realidade, ainda que não seja garantia de reconhecimento e vitória.