O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, em sua Resolução nº 2016/17, solicitou ao Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC, por sua sigla em inglês) que realizasse uma série de atividades para promover a justiça restaurativa. Como parte desse esforço, o UNODC convocou uma reunião de um grupo de especialistas em Ottawa, Canadá, em novembro de 2017, para revisar a aplicação dos Princípios Básicos sobre o Uso de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal (apelidados, simplesmente, de Princípios Básicos), bem como para refletir sobre os desenvolvimentos e as abordagens inovadores na área. A reunião de novembro de 2017 culminou em um conjunto de recomendações voltadas a aumentar o uso da justiça restaurativa ao redor do mundo. Uma das conclusões-chave foi que “agora havia uma compreensão mais aprofundada de alguns dos conceitos-chave dos Princípios Básicos” e que a publicação de “novas orientações seria importante para uma melhor interpretação e aplicação desses conceitos-chave”.

Em maio de 2018, na 27ª sessão da Comissão de Prevenção da Criminalidade e Justiça Criminal, os Estados-membros mais uma vez pediram um uso mais amplo da justiça restaurativa em matéria criminal e solicitaram ao UNODC que desenvolvesse materiais educacionais e orientações práticas, incluindo a atualização de seu Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa, o qual havia sido publicado em 2006. Diante desse pedido e da recomendação dos especialistas presentes à reunião de novembro de 2017, o UNODC4 rascunhou uma versão atualizada do referido manual, a qual foi submetida a um novo grupo de especialistas. Esse novo grupo, do qual a primeira autora deste artigo fez parte, reuniu-se em Bangkok, Tailândia, em junho de 20195.

Em 2020, então, o UNODC publicou a segunda edição do seu Handbook on Restorative Justice Programmes – Second Edition6. E, um ano depois, em um esforço coordenado pelo Centro de Direitos Humanos e Educação Popular de Campo Limpo (CDHEP), ele foi traduzido para o português e publicado sob o título Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa – Segunda Edição, tendo a primeira autora deste artigo integrado o grupo de especialistas incumbido, pelo UNODC, de revisar a tradução7.

O novo Manual foi redigido com o objetivo declarado de refletir os desenvolvimentos ocorridos no campo da justiça restaurativa desde a publicação da sua primeira edição em 2006. Nesse sentido, a carta-convite enviada ao grupo de especialistas que viria a se reunir em Bangkok destacava (sem grifos no original):

Em particular, o projeto atualizado incluirá, à luz dos recentes desenvolvimentos no campo da justiça restaurativa, informações sobre o seguinte:

Elaboração de conceitos-chave de justiça restaurativa, conforme contidos nos Princípios Básicos

Visão global dos tipos de programas de justiça restaurativa, com exemplos

Visão global dos programas de justiça restaurativa nas várias fases do processo penal

Requisitos para o bom funcionamento de programas de justiça restaurativa

Orientação sobre a implementação de salvaguardas

Abordagens de justiça restaurativa para casos envolvendo crimes graves

Orientação sobre o desenvolvimento de programas de justiça restaurativa

Supervisão, monitoramento e avaliação de programas de justiça restaurativa

A maior novidade em relação à primeira edição do Manual, portanto, estava estampada em um dos pontos antes elencados: finalmente, foi criado um espaço para discutir o uso da justiça restaurativa em casos graves. Esse tema não foi destacado na edição de 2006 e foi ele, principalmente, que chamou a atenção da primeira autora – bem como, e não por coincidência, dos outros dois latino-americanos convidados à reunião em Bangkok8. Trataria o novo Manual, finalmente, do encarceramento em massa, da relação que existe entre esse fenômeno e os crimes de droga, dos porquês de isso importar para a justiça restaurativa, da importância do potencial desencarcerador da justiça restaurativa?

A resposta “curta e grossa” a essas perguntas é “não” (ou “não exatamente”). Mas um simples “não” seria incapaz de refletir as nuances existentes em cada uma dessas perguntas, e seria injusto com um trabalho – a elaboração/revisão do novo Manual – árduo, muito bem-intencionado e feito a tantas mãos comprometidas e por meio de um processo, em si, restaurativo. Explicar esse “não”, portanto, é o objetivo central do presente artigo. Mas as vozes que o explicam são de “entusiastas críticas”9 da justiça restaurativa, como se consideram as três autoras. Por isso o tom combativo à romantização da justiça restaurativa, as críticas contundentes a alguns aspectos do movimento restaurativo nacional e a ousadia de sugerir mais intencionalidade ao se tratar, no Brasil, de temas como o uso da justiça restaurativa em casos graves e, ligado a ele, a necessidade de pensar o (não) lugar dos crimes de droga no âmbito das práticas restaurativas. Nesse sentido, o artigo é dividido em quatro momentos que, por óbvio, conversam entre si: de início, buscamos resumir a razão do surgimento de um interesse global no modelo restaurativo; na segunda parte, sintetizamos a história da justiça restaurativa na ONU (até a publicação do novo Manual); depois, são apresentados alguns obstáculos à introdução da lógica restaurativa no sistema de justiça criminal brasileiro (e, portanto, quão limitado acaba sendo o avanço desse novo Manual para países como o nosso); finalmente, na última seção, buscando provocar reflexões sobre a necessidade de se promover uma justiça restaurativa mais “ousada” no Brasil, ensaiamos um diálogo entre ela e um dos crimes graves que mais encarceram no País – o tráfico de drogas.

As práticas restaurativas teriam surgido em meados da década de 1970, no Canadá, a partir de uma experiência de reconciliação entre vítima e ofensor (BRAITHWAITE, 2002)10. No contexto da ONU, a justiça restaurativa só surge, pelo menos formalmente, em julho 1999, por meio da Resolução nº 1999/26 do Conselho Econômico e Social, intitulada Desenvolvimento e Implementação de Medidas de Mediação e Justiça Restaurativa na Justiça Criminal. Ou seja, o movimento internacional de reconhecimento e desenvolvimento de práticas restaurativas é consideravelmente anterior aos primeiros passos dados pela ONU na temática (ORSINI; LARA, 2013, p. 306).

Se é verdade que já existiam experiências de justiça restaurativa há quase três décadas quando do primeiro pronunciamento da ONU a respeito, também é fato que o movimento restaurativo internacional era, à época, nitidamente concentrado em um pequeno grupo de países, notadamente do Norte global. Quer dizer, não era, propriamente, um movimento internacional. Foi com o passar das décadas que o uso de práticas restaurativas se alastrou pelo mundo. E a forma como a justiça restaurativa vem se espalhando e desenvolvendo globalmente ganha contornos significativamente diferentes, a depender da região do mundo, do país ou até do estado ou província dentro de um dado país (v.g., EUA e Canadá) acerca do qual estejamos falando.

As razões para tais diferenças são inúmeras e complexas, e vão para muito além do escopo do presente artigo, mas é possível exemplificar. Alguns países, por exemplo, apresentam características culturais – inclusive uma “cultura jurídica” (ACHUTTI; PALLAMOLLA, 2013) – que os tornam mais ou menos propícios à justiça restaurativa. Nesse sentido, no princípio e em regra, países de Common Law se mostraram mais flexíveis à introdução de modelos alternativos de resolução de conflitos se comparados aos países de Civil Law (PIERRE; PÉREZ; RODRÍGUEZ, 2020). Outrossim, como a justiça restaurativa engloba práticas (tentativamente) desvencilhadas de estruturas verticais e extremamente profissionalizadas, países com uma cultura institucional aberta ao informalismo, que permite a adaptação de soluções para problemas e circunstâncias específicas, tendem a ser um solo mais fértil para soluções inovadoras – solo mais fértil, pois, para a justiça restaurativa (MARDER, 2020). E mais: apesar de, em boa parte do mundo, os discursos dogmáticos de reconhecimento do Direito Penal reservarem às penas privativas de liberdade a condição de ultima ratio, a centralidade da prisão ainda é uma característica marcante da justiça criminal vigente em muitos países, uma cultura em óbvia desarmonia com a justiça restaurativa (BOONEN, 2020).

Constatações como essas ecoam de maneira interessante quando nos desafiamos a identificar os países que implementaram uma legislação mais “robusta”, que obriga o encaminhamento de casos para programas de justiça restaurativa – por exemplo, Nova Zelândia, Irlanda do Norte, Bélgica, Finlândia e Noruega (UNODC, 2020, p. 11). Também nos põe a refletir: em que medida a tal cultura aberta ao informalismo e capaz de enxergar legitimidade em modelos de justiça desenvolvidos para além dos espaços formais se alinha, por exemplo, com nações que enfrentam o problema do hiperencarceramento? Essa pergunta faz sentido, porque, de certa maneira, a justiça restaurativa parece ter se encaixado com mais facilidade onde já existem números baixos de encarceramento, como nos países mencionados supra.

Não obstante as peculiaridades de cada país, é seguro afirmar que, na maioria dos contextos documentados, o que semeou (e ainda semeia) o movimento restaurativo “internacional” foi a busca por uma saída para a crise de legitimidade do sistema penal. Em regra, pois, o movimento restaurativo não nasce essencialmente da busca de diálogos criativos com o Direito Penal, mas, sobretudo, em virtude da crescente e generalizada insatisfação com o sistema de justiça criminal convencional. A justiça restaurativa surgiu, pois, para mudar o sistema de justiça criminal e, para isso, a forma como enxergamos o crime e respondemos a ele (FARIAS; ROSENBLATT, 2021; MENDES; ROSENBLATT, 2021). Foi esse o “estopim” para um cenário de interesse na justiça restaurativa ao redor do mundo (ROSENBLATT, 2015).

Como antes introduzido, o primeiro documento formal da ONU a mencionar a justiça restaurativa foi a Resolução nº 1999/26 do Conselho Econômico e Social. Por meio dela, o Conselho requisitou à Comissão de Prevenção da Criminalidade e Justiça Criminal que considerasse a formulação de padrões da ONU no campo da mediação e da justiça restaurativa (ORSINI; LARA, 2013). Um ano depois, na Resolução nº 2000/14, de julho de 2000, o Conselho publicou um rascunho preliminar do que viria a ser o conjunto de princípios básicos para o uso da justiça restaurativa em âmbito criminal. Nessa resolução, o Secretário-Geral da ONU foi instado a buscar

pronunciamentos dos Estados-membros e organizações intergovernamentais e não-governamentais competentes, assim como de institutos da rede das Nações Unidas de Prevenção da Criminalidade e Justiça Criminal, sobre a desejabilidade e os meios para se estabelecer princípios comuns na utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal, incluindo-se a oportunidade de se desenvolver um novo instrumento com essa finalidade.11

Os Estados, então, passaram a discutir sobre os méritos da justiça restaurativa, os casos em que caberia a sua aplicação, a sua posição em relação ao processo penal, entre outras questões, e o sentimento generalizado à época era o de que ela deveria ser aplicada para crimes “leves”, em situações de preferência envolvendo adolescentes e, se nessas condições, como alternativa ao processo penal (LEE; DANDURAND, 2020). Embora ainda existisse muita hesitação em recomendar seu uso mais amplo, foi em reconhecimento ao crescente uso da justiça restaurativa ao redor do mundo que o Conselho Econômico e Social finalmente adotou, em julho 2002 e por meio da Resolução nº 2002/12, os Princípios Básicos sobre o Uso de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal.

Não obstante tenha a resolução de 2002 influenciado vários países a adotarem a justiça restaurativa no campo penal, inclusive o Brasil (ORSINI; LARA, 2013), a verdade é que os Princípios Básicos ofereceram “apenas um suporte cauteloso para a justiça restaurativa, ao reconhecer que se tratava de uma resposta ao crime ainda em evolução e que ainda havia muito o que aprender sobre como traduzir os seus princípios numa alternativa viável ou num complemento útil ao processo penal” (LEE; DANDURAND, 2020, p. 420). Trata-se de um documento de orientação geral, fortemente focado na articulação de salvaguardas processuais para garantir a igualdade de tratamento às partes envolvidas em processos restaurativos (LEE; DANDURAND, 2020).

Com efeito, ao abordar os aspectos relativos à definição, ao uso, à operação e ao desenvolvimento contínuo dos programas restaurativos e de capacitação dos facilitadores, os Princípios Básicos o fazem de forma generalista e programática. Por um lado, isso cria uma abertura à pluralidade metodológica e procedimental tão cara à funcionalidade do modelo restaurativo – quer dizer, permite que cada localidade acolha a metodologia e o procedimento mais adequados ao seu contexto. Por outro lado, tal orientação generalista e programática parece conter algumas presunções implícitas, por exemplo, uma compreensão de violência ou conflito como algo necessariamente interpessoal (e não estrutural), a ideia de que a vítima e o ofensor são pessoas de “carne e osso” (e não o meio ambiente, por exemplo, ou sistemas) e de que vítimas e ofensores são populações necessariamente distintas (ignorando-se, assim, as semelhanças ou sobreposições sociais, pessoais e culturais entre essas duas categorias socialmente construídas). Assim, o documento acaba por ignorar a realidade ou as urgências de muitos países, incluindo o fato de que as injustiças históricas e estruturais precisam ser reconhecidas, de que o Estado também deve “sentar” em determinados encontros restaurativos, e inclusive na cadeira de “ofensor”, entre outras questões que “gritam” em países como o Brasil.

Depois da publicação da Resolução nº 2002/12, a justiça restaurativa só voltou a ganhar destaque no âmbito da ONU em 2005, quando a Declaração de Bangkok12 reiterou a necessidade de os Estados-membros reconhecerem a importância de se avançar no desenvolvimento de políticas, procedimentos e programas de justiça restaurativa. Foi nesse contexto que a primeira edição do Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa, de 2006, foi publicada13.

Esse primeiro Manual foi escrito pelos Professores canadenses Yvon Dandurand e Curt T. Griffiths, e, assim como ocorreu com a segunda edição, antes de publicado, o material foi revisado por um grupo de especialistas de diversos Estados-membros da ONU. O resultado foi um robusto e, à época, bem-vindo instrumento para orientar o manejo prático da justiça restaurativa, ou, de outro modo, uma espécie de “guia” fortemente concentrado em orientações gerais sobre como implementar e operar programas de justiça restaurativa. O Manual de 2006, entretanto (e por óbvio), refletia o sentimento ainda generalizado de que o lugar da justiça restaurativa era secundário ao uso da punição e deveria permanecer às margens do sistema de justiça juvenil. Inexistiu aprofundamento, portanto, sobre a imprescindibilidade de se reformar o sistema de justiça criminal e, portanto, de se desafiar a cultura ali enraizada e compartilhada entre os agentes da justiça criminal (autoridades policiais, judiciais, etc.) – por exemplo, culturas que dão centralidade à pena de prisão. Aliás, o documento se furta de discorrer sobre questões culturais próprias dos Estados-membros. Não é mencionado, por exemplo, o fato de a educação básica ser guiada, em muitos países, por uma premissa punitiva, o que pode acarretar uma espécie de “câmara de eco” de ideias não favoráveis à utilização da justiça restaurativa.

O retorno da justiça restaurativa às manchetes da ONU aconteceu em 2015, a partir da publicação da Resolução nº 70/1 da Assembleia Geral da ONU, que adota o documento resultante da cúpula das Nações Unidas para a adoção da agenda de desenvolvimento pós-2015, a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. E isso pelo reconhecido potencial que tem a justiça restaurativa de contribuir para o alcance do Objetivo de Desenvolvimento Sustentável 16 (a chamada Meta 16), qual seja, o de “promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis”14. E o resto da história que nos leva à publicação da segunda edição do Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa foi resumida na Introdução deste artigo – da Resolução nº 2016/17 do Conselho Econômico e Social às reuniões de expertos em 2017 e 2019, no Canadá e na Tailândia, respectivamente.

A segunda edição do Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa deve ser comemorada, ao menos na medida em que atualiza os exemplos de programas existentes ao redor do mundo, incentiva as agências de justiça a facilitarem o acesso dos cidadãos aos serviços de justiça restaurativa (ao invés de atuarem como “guardiões” que decidem se o encaminhamento à justiça restaurativa é apropriado em cada caso) e avança no apoio à possibilidade de se utilizar a justiça restaurativa em casos envolvendo crimes mais graves (MARDER, 2020). Como destacado na Introdução, é nessa abertura explícita aos crimes mais graves que, na opinião destas autoras, reside o ponto mais inovador da segunda edição. A primeira edição alude a crimes graves, citando programas na Áustria, Bélgica, Nova Zelândia e República Democrática do Congo, e afirmando que “há pouca base para a visão de que os programas restaurativos são apropriados apenas para delitos menos graves ou para [ofensores] não reincidentes” (UNODC, 2006, p. 45), mas a segunda edição vai além.

O Capítulo 6 do novo Manual é inteiramente dedicado a tratar da aplicação da justiça restaurativa em crimes tidos como graves, inclusive ilustra a possibilidade de sua aplicação em crimes graves específicos, como na violência doméstica, sexual e contra crianças. O referido capítulo também lista os principais riscos na utilização de práticas restaurativas nesses casos e, muito importantemente, propõe filtros de segurança para evitá-los. Quer dizer, ao mesmo tempo em que reconhece as preocupações comuns em casos graves (v.g., a segurança das vítimas, o desequilíbrio de poder entre vítima e ofensor, a possibilidade de o próprio processo restaurativo agravar o trauma resultante da vitimização, etc.), rebate tais preocupações apresentando sugestões de salvaguardas legais e processuais para garantir que os processos restaurativos não sejam prejudiciais aos participantes, especialmente às vítimas (LEE, DANDURAND, 2020).

Essa evolução em relação à primeira edição do Manual sinaliza a atenção da ONU a outro risco importante: o risco de o modelo restaurativo manter-se restrito a situações de menor potencial ofensivo, a crimes ditos “leves”. Risco, porque tal contenção se constitui em um grande obstáculo para preservar o caráter alternativo da justiça restaurativa ao sistema de justiça criminal “comum”. Mas o fato de o Manual priorizar orientações práticas em vez de aprofundar sobre os méritos da justiça restaurativa presume a certeza de um consenso que o modelo terá plena aplicação nos mais variados Estados (MARDER, 2020). Não são discutidos modos de formulação de políticas públicas, opiniões comunitárias e outros desenvolvimentos culturais propícios à introdução e sustentabilidade de programas de justiça restaurativa. E isso porque, para o documento, a questão procedimental continua sendo a principal característica para a diferenciação do modelo. Como alerta Walgrave (2020, p. 434):

Aderir a essa visão de justiça restaurativa baseada no processo a mantém à margem da resposta institucional após a ocorrência de um delito, deixa as agências tradicionais de justiça criminal como guardiãs e avaliadores da prática da justiça restaurativa e desvia os olhos das muitas disfunções na justiça criminal convencional.

Não fazer essa análise é problemático, pois programas de justiça restaurativa, a depender do modo como são regulados e implementados, e da cultura na qual são inseridos, podem levar à extensão da rede de controle penal-formal, quer dizer, podem significar reforço punitivo, ainda que por meio de um discurso de alternativa penal (ACHUTTI, 2014; PALLAMOLLA, 2009). E os riscos de servir a objetivos que norteiam o sistema vigente existem não apenas porque os profissionais individuais podem administrar ou facilitar os casos de maneira imperfeita, mas porque, se não houver a cautela necessária, o próprio conceito de justiça restaurativa pode ser estruturado e entendido de uma maneira que nega suas salvaguardas e seus objetivos centrais (MARDER, 2020).

Quer dizer, embora reconheçamos que o novo Manual avançou, é preciso pensar em uma aplicação ainda mais abrangente da justiça restaurativa, em que os princípios restaurativos possam ajudar a mudar ou desafiar culturas institucionais (MARDER, 2020). E essa deve ser enxergada como uma questão cara ao movimento restaurativo brasileiro. Com efeito, diante das nossas peculiaridades enquanto país, não apenas violento, mas institucionalmente violento, a reforma do nosso sistema de justiça criminal é mais vital do que em muitos países do “Norte”.

Para se pensar o modelo restaurativo e a sua prática, é necessária a observância dos meios pelos quais ela está sendo realizada e expressa. Isso, claro, requer uma compreensão dos imperativos políticos, sociais, culturais e profissionais que possam apoiar a conversão de dispositivos normativos em prática operacional do modelo. Torna-se imprescindível, pois, refletir sobre as realidades nas quais a justiça restaurativa está/será implementada. E, no Brasil, a realidade é bem distinta daquela, por exemplo, da Noruega de Nils Christie (1977).

Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (DEPEN, 2017, p. 8), em julho de 2016, existiam cerca de 726.712 presos no Brasil, sendo de 40% o total de presos sem condenação. Esses números levaram o Brasil à terceira posição do ranking de países que mais encarceram no mundo (PIRES, 2018). Além dos números, as condições às quais esses presos estão submetidos são desumanas, tanto que o Supremo Tribunal Federal declarou um estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro:

[...] a maior parte desses detentos está sujeita às seguintes condições: superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.

A matemática, portanto, é genocida: vivemos em um cenário de “superencarceramento” (BORGES, 2018) e os nossos cárceres matam. E estudos nacionais sugerem que a nossa política criminal antidrogas é central ao fenômeno do encarceramento em massa no Brasil (BORGES, 2018). Qualquer proposta de mudança do (ou no) sistema de justiça criminal brasileiro, pois precisa dialogar com essa realidade. Quer dizer, a aplicação da justiça restaurativa no Brasil precisa dialogar com a urgente necessidade de reduzirmos o número de presos no País e, portanto, com as causas do nosso cenário de superencarceramento.

Ora, sabemos que a justiça restaurativa é um modelo voltado, precipuamente, não a punir o culpado, mas a reparar os danos provocados pelo delito (ACHUTTI; PALLAMOLLA, 2014). A punição, portanto, especialmente a pena de prisão, passa longe das propostas restaurativas. De fato, os objetivos da justiça restaurativa podem ser categorizados em três níveis, que Wood (2015) apelidou de micro, meso e macro. No nível micro, o foco tem sido na reparação dos danos provocados à vítima do crime e na responsabilização ativa do infrator pelo trabalho de reparação desses danos. No nível meso, estão as aspirações da justiça restaurativa voltadas ao envolvimento da comunidade em suas práticas. Por fim, no nível macro, reside o ambicioso objetivo de transformação do atual sistema de justiça criminal em um sistema menos punitivo e estigmatizante, e mais humano. Conforme destrincham Farias e Rosenblatt (2021), a partir desse objetivo macro, o plano de redução das taxas de encarceramento foi incluído na “agenda restaurativa”. Quer dizer, a justiça restaurativa também tem sido promovida, não como uma política de mera reforma do sistema carcerário, mas como uma verdadeira alternativa a ele (BONTA et al., 2002; GUIDONI, 2002).

Para muitos, entretanto, “a grande decepção em relação às conquistas do movimento pela justiça restaurativa, globalmente, é que tem havido tão pouco impacto na redução das taxas de encarceramento” (BRAITHWAITE, 2015, p. 312). Com efeito, enquanto a justiça restaurativa é difundida como uma alternativa à prisão, o que se vê, mundo afora, é um aumento vertiginoso dos índices de encarceramento, inclusive em países onde ela vem sendo amplamente adotada (GREENE, 2013; WOOD, 2015). Quer dizer, o discurso restaurativo continua prometendo reduzir a quantidade de presos no mundo, enquanto o mundo testemunha a proliferação das práticas de justiça restaurativa em concomitância com o agravamento do fenômeno do encarceramento em massa (WOOD, 2015). E é justamente diante da escassez de programas restaurativos destinados a crimes graves que a justiça restaurativa não tem causado impactos quantitativos ao redor do mundo no número de pessoas privadas de sua liberdade. Como alerta Wood (2015), para que a meta restaurativa de reduzir o índice de encarceramento seja alcançável, é preciso que os programas restaurativos enfrentem os crimes que tradicionalmente levam à prisão – como, no nosso País, o tráfico de drogas.

Ocorre que a justiça restaurativa no Brasil não tem dado sinais de alternativa ao processo penal convencional, tampouco de alternativa ao encarceramento (seja ele definitivo ou provisório) (CNJ, 2018). Para começar, quando aplicada na seara penal, salvo raras exceções, ela não tem tido o condão de impedir ou suspender o respectivo processo penal (CNJ, 2018). Depois, porque sua utilização tem sido em geral confinada a crimes considerados mais leves, a justiça restaurativa não tem afetado a chamada “criminalidade grave” (CNJ, 2018). De fato, a limitação à criatividade restaurativa é nítida, e isso representa um seríssimo risco ao modelo restaurativo, vez que ele pode acabar por se consolidar como mais um sistema paralelo e/ou complementar ao punitivo, significando, a rigor, ampliação (e não retração) do controle penal. Um reforço, pois, pelo menos em nosso País, a um sistema que mata (ROSENBLATT; FERNANDÉZ, 2015).

Conforme já mencionado, a segunda edição do Manual da ONU (UNODC, 2020) acolheu essa necessidade de amplificação da justiça restaurativa na medida em que inovou ao dedicar um capítulo inteiro aos crimes tidos como graves. O referido capítulo, entretanto, focou em demonstrar que é possível usar a justiça restaurativa em casos graves, que os riscos podem ser controlados e que as necessidades das vítimas de crimes graves podem ser atendidas por meio de processos restaurativos. Não se aproveitou a discussão para falar da importância que usar a justiça restaurativa para crimes graves tem para realizar o seu potencial desencarcerador. Aliás, o fenômeno do encarceramento em massa e o potencial desencarcerador da justiça restaurativa não são temas no Manual. Ao contrário, destaca-se em vários trechos a possibilidade de a justiça restaurativa ser aplicada em paralelo à punição/prisão (ao invés de em substituição a ela). Também não há menção ao tráfico de drogas – crime responsável pelo encarceramento em massa não apenas no Brasil, mas em países como os Estados Unidos; e responsável, também, pela pena de morte em outros vários países. Apesar de mencionar, por exemplo, que o processo restaurativo pode ocorrer em paralelo ao trabalho de centros de tratamento de drogadição, não há sequer uma menção ao delito de tráfico ao longo das mais de 100 páginas do Manual.

Se alguns países podem viver sem uma justiça restaurativa preocupada com o encarceramento em massa, esse não é o caso do Brasil. Para fins de buscar um modelo restaurativo capaz de ser combativo às problemáticas do sistema de justiça criminal brasileiro, é preciso impedir que a justiça restaurativa se torne apenas um complemento periférico ao funcionamento principal do nosso sistema. Não se pode arriscar esvaziar o potencial desencarcerador da justiça restaurativa. É preciso ir além do “menor potencial ofensivo” – e não apenas porque é possível e desejável usar a justiça restaurativa em casos graves, mas porque, no Brasil, é necessário e urgente. Com efeito, se a justiça restaurativa não está apta a abarcar o âmbito criminal estereotipado como grave, a exemplo do tráfico de drogas que constitui o cerne do problema do hiperencarceramento brasileiro, ela não está apta a desafiar o nosso paradigma e apriorismos punitivos. Ela não será capaz de melhorar a forma como lidamos com o crime no Brasil.

Apesar da relevância do tráfico de drogas, notadamente por ser um dos maiores motores do encarceramento em massa – como dito, não só no Brasil, mas também no cenário internacional –, ainda assim o movimento restaurativo internacional parece pouco se importar com essa questão. Não é comum que a justiça restaurativa seja pensada como prática possível de ser aplicada ao tráfico de drogas. E quando nós, autoras do presente artigo, pensamos o tráfico de droga, não estamos necessariamente falando do “grande traficante”, aquela figura estereotipada como perigosa – existem vários tipos e formas de tráfico de drogas e, em muitos casos, um limite artificial ou seletivamente imposto entre quem consome e trafica.

Quando se fala da temática de entorpecentes dentro da justiça restaurativa, quase sempre o que vai estar em questão não é o crime de tráfico, mas sim o uso de substâncias de forma abusiva. Nesse sentido, em vários lugares do mundo existem as chamadas “Cortes de Tratamento de Drogas” (Drug Treatment Court), que buscam reabilitar usuários de drogas com reintegração social por meio de trabalho ou educação formal e, apesar de no geral essas cortes não serem restaurativas, em alguns lugares esse modelo é combinado com princípios restaurativos – por exemplo, na Costa Rica (CICAD, 2014). Outro exemplo encontramos no Canadá, onde existe o Projeto de Justiça Restaurativa Aborígene (Aboriginal Restorative Justice Project), por meio do qual a justiça restaurativa é pensada para lidar com usuários de drogas (CICAD, 2014). Quer dizer, existem programas restaurativos voltados a casos de drogas, mas todos os programas focados em usuários e dependentes. Com efeito, os programas encontrados ao redor do mundo que declaram ao menos seguir princípios restaurativos são direcionados ao consumidor e, quando se fala na categoria do tráfico de drogas, não encontramos relatos de alternativas restaurativas na literatura – e, como vimos, a segunda edição do Manual da ONU repete esse silêncio. É difícil precisar a exata razão disso, mas dois motivos parecem saltar aos olhos.

O primeiro, e talvez o mais óbvio, é que o tráfico de drogas é um delito sem vítima direta ou “de carne e osso”. Não há corpo lesionado nem objeto furtado. Essa ausência de vítima parece estar em dissonância com o foco que é dado à vítima nas sessões restaurativas. Além disso, também não há dano concreto, e então a ideia de “reparação” perde o sentido. Fica difícil encontrar o que precisa ser reparado e quem tem interesse sobre esse “algo a ser reparado”. A doutrina penal costuma entender que o sujeito passivo do delito de tráfico de drogas é a “coletividade”, de modo que resta difícil precisar ao certo quem tem interesse legítimo em participar de uma sessão restaurativa. Também, o dano decorrente do ilícito é excessivamente abstrato, trata-se de um crime contra a “saúde pública”.

Não se pode olvidar que tais apontamentos acerca do tráfico enquanto crime sem vítima e sem dano concreto levam a outro pensamento, qual seja, a ideia de que, já que não há vítima e nem dano, por que, então, há crime? Apesar dessa questão ser central, o debate acerca da descriminalização das drogas e a legalização da sua comercialização ainda parecem não ter um terreno fértil no Brasil. E a verdade é que a justiça restaurativa, ou ao menos aquela institucionalizadas, não desafia os processos de criminalização. Ela parte do que está tipificado como crime pelo Direito Penal e presume que se a dogmática penal entende que há crime e dano, então há. É nesse sentido que nos alerta Maglione (2019, p. 22):

Os programas institucionais de justiça restaurativa normalmente exigem a assunção de responsabilidade/culpa do infrator como condição para a sua admissão no projeto [...]. Esta é uma forma de endosso de processos de criminalização [...] e um exemplo paradigmático de a justiça restaurativa sendo “definida em” [...] justiça criminal “convencional” sem chance (e sem aspiração) de desafiar os porteiros da justiça criminal.

De fato, ao compreender o cometimento de crimes como uma escolha pessoal, evitando reconhecer o papel dos determinantes sociais, estruturais ou das macrorrelações de poder na condução da criminalização de comportamentos, a justiça restaurativa finda por não problematizar os processos de criminalização (FARIAS; ROSENBLATT, 2021). Finda, assim, por não encontrar espaço para desafiar os dogmas em torno do crime de tráfico de drogas.

Vale ressaltar que existem práticas restaurativas utilizadas em casos de crimes que não possuem esses elementos, como no caso da aplicação de conferências restaurativas ao delito de dirigir embriagado (LUNA; PAULSON, 2006). É fato que a conduta de traficar drogas é bem distinta da conduta de dirigir embriagado, porém a existência de práticas restaurativas em casos de crimes sem danos e sem vítimas implica dizer que o simples fato de o tráfico não ter como consequência um dano real e nem uma vítima direta não deve necessariamente servir de óbice à aplicação da justiça restaurativa.

Outro motivo que parece explicar a escassez tanto de práticas restaurativas quanto de literatura que intersecte a justiça restaurativa com o tráfico de drogas é o fato de o delito de tráfico parecer “grave demais”, tanto na perspectiva do ordenamento jurídico quanto aos olhos do senso comum. Acontece que deixar de aplicar a justiça restaurativa para casos de tráfico de drogas em razão da suposta elevada seriedade do delito é um equívoco que não tem cabimento. Inclusive, apesar de o tráfico não receber menção direta no novo Manual da ONU, esse documento dedicou um capítulo inteiro à relevância das práticas restaurativas justamente para crimes considerados graves – categoria na qual o crime de tráfico se encontra.

Ainda, é bom lembrar o que já foi aqui apontado: se há intenção de explorar o potencial restaurativo de redução de encarceramento, é necessário que a justiça restaurativa seja pensada a crimes que de fato levam ao aprisionamento, e não a restringir a crimes de menor potencial ofensivo. Assim, mesmo tendo em mente os motivos supra, não parece justo simplesmente ignorar o potencial que a justiça restaurativa pode ter ao lidar com crimes relacionados ao tráfico de drogas.

O tema não é simples e exige discussões mais aprofundadas, mas desde já é importante notar que eventual sessão restaurativa aplicada a um caso de tráfico de drogas precisa ser capaz de dialogar com o evidente estado de fragilidade social e econômica em que o sujeito ativo do delito comumente se encontra. E não só isso: é importante que seja reconhecida a ausência estatal na vida de boa parte das pessoas que compõem a “pirâmide do tráfico”, em especial na vida daquelas que estão na base dessa pirâmide – e são essas que são vulneráveis o suficiente para serem mais comumente apanhadas pelo sistema penal.

Realmente, o esforço de pensar a justiça restaurativa ao crime de tráfico não é fácil. O próprio ordenamento jurídico brasileiro dificulta a aplicação de alternativas a esse tipo penal, de modo que, diante das regras em vigência atualmente, não há como se pensar em uma forma de lidar com o tráfico de drogas integralmente afastada do sistema tradicional. Isso, no entanto, não implica em excluir do horizonte restaurativo uma possível implementação da justiça restaurativa para casos de tráfico. Por ora, entretanto, permanecem em aberto questões de ordem processual (por exemplo, pensar em que momento aplicar a justiça restaurativa ao crime de tráfico), de ordem procedimental (por exemplo, pensar no que há de ser restaurado em uma sessão restaurativa envolvendo crime de tráfico) e de ordem cultural (por exemplo, pensar em como a figura do “traficante” precisa ser humanizada para que, em um encontro restaurativo, o ofensor não acabe servindo de bode expiatório para insatisfações da comunidade eventualmente presente).

Está evidente, e nos últimos anos vem sendo repetido, que a implementação da justiça restaurativa no sistema de justiça criminal brasileiro ainda não se prestou a desafiar a cultura punitivista no País. Na verdade, o movimento restaurativo em curso no Brasil não tem se voltado a alcançar mudanças estruturais profundas. Assim como figura nos Manuais da ONU, a justiça restaurativa no Brasil tem um rosto programático e, no caso brasileiro, ela assume a feição de determinados tipos de prática (v.g., de círculos) – e, muitas vezes, a práticas que nada têm a ver com ela (v.g., constelações familiares). Embora frustre, essa realidade não surpreende, e não surpreende porque, entre outras razões, os crimes normalmente relacionados à justiça restaurativa no País são casos “leves”, a partir dos quais não faz sentido discutir determinados temas ou fazer certas perguntas. No presente artigo destacamos dois desses temas “inalcançados” ou questões não perguntadas: o papel da justiça restaurativa no duelo contra o hiperencarceramento e o uso de práticas restaurativas em casos ditos “graves”, notadamente naqueles envolvendo o tráfico de drogas, por ser esse um dos crimes que mais encarcera no Brasil.

E ambos os temas estão umbilicalmente interligados: enquanto a justiça restaurativa for confinada à criminalidade dita “leve”, ela jamais fará frente à política de encarceramento em massa. É quando sentamos crimes ditos “graves” nos círculos de discussão sobre a justiça restaurativa que potencializamos a sua meta desencarceradora. É quando nos jogamos no imbróglio que é discutir a aplicabilidade da justiça restaurativa em casos de droga que melhor percebemos os seus limites – por exemplo, sua incapacidade de questionar os processes de criminalização de condutas. Reconhecemos que, em relação ao tipo penal do tráfico de drogas, existem entraves legais e culturais que, apesar de não impedirem, criam sérios obstáculos à utilização da justiça restaurativa. Ainda assim, explorar a utilização de práticas restaurativas nesses casos é um esforço que merece apontamentos próprios e aprofundados – o que não podemos é simplesmente ignorar a relevância do tema para o Brasil.

A ONU tem demonstrado interesse em difundir o modelo restaurativo e expandir o leque de possibilidades na sua aplicação. Também tem demonstrado intenção de sair da perspectiva do Note – por exemplo, quando convida especialistas de diversos Estados-membro das Nações Unidas para revisar o Manual antes da sua finalização e publicação, e quando apoia esforços de tradução para outras línguas. E a primeira autora pôde perceber na versão publicada a integração de muitas das sugestões compartilhadas pelos expertos presentes à reunião de 2019 em Bangkok. Contudo, talvez seja justamente por fechar os olhos à realidade de países como o nosso que a segunda edição do Manual não trata de encarceramento em massa e nem da temática do tráfico de drogas, apesar de afirmar a relevância da justiça restaurativa à criminalidade “grave”.

Ocorre que, se a ONU pretende alavancar mudanças legislativas em seus Estados-membros, ou engajar os seus Estados em políticas inspiradas nos seus textos, é preciso tratar de temas que são caros e urgentes à realidade de alguns países, mesmo que irrelevantes em outros. É preciso que os documentos do alcance desses publicados pela ONU sejam mais intencionalmente responsivos às crises do sistema de justiça próprias de países com uma população de maior vulnerabilidade social, e mais cientes dos embates políticos que a justiça restaurativa, nessas localidades, encontrará pelo caminho. Por exemplo, a partir do momento que a violência já está enraizada no comportamento de agentes do Estado, como ocorre no caso brasileiro de violência institucional normalizada, o padrão sociocultural punitivo cria raízes muito mais profundas do que as que o Manual se propõe a discutir.

É importante destacar que o novo Manual não implicou em alterações aos Princípios Básicos. Inclusive, foi destacado aos especialistas presentes à reunião em Bangkok que aquele fórum não se prestava à rediscussão dos Princípios Básicos, que as revisões a serem sugeridas teriam de se adequar aos referidos princípios. Isso, claro, limitou até onde os autores e revisores do Manual podiam ir. E talvez ele tenha ido longe, inclusive mais longe que as nossas vozes críticas reconheceram, na medida em que conseguiu compartilhar inovações no campo da justiça restaurativa, mesmo tendo que preservar a utilização de princípios básicos que foram redigidos dezoito anos atrás, quando a justiça restaurativa ainda estava em seu estágio inicial.

Ademais, é pertinente que se questione se é papel da justiça restaurativa gerar uma mudança cultural ou se essa mudança cultural é condição prévia para a implementação da justiça restaurativa. Somos da opinião, entretanto, que ambos os processos – de difusão da justiça restaurativa e de mudança cultural – podem correr em paralelo, de modo que a ausência de uma cultura mais aberta a práticas restaurativas não signifique inexistência de solo fértil, mas a existência de um solo que requer cuidados especiais, talvez não tão evidentes ou urgentes em outros países. O presente artigo apenas ensaiou mergulhar no tema, o suficiente, espera-se, não para solucionar as problemáticas em torno dele, mas para provocar um debate nacional realmente aprofundado sobre qual a justiça restaurativa que queremos no Brasil.