O objetivo do presente artigo é, por meio da metódica estruturante do direito, formulada por Friedrich Müller, investigar as exigências normativas para a concretização da busca pessoal por “fundada suspeita”, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Alegações genéricas de “atitude suspeita”, “indivíduo suspeito”, “situação suspeita” e “área de criminalidade” cumprem as exigências previstas para a realização da medida?

Frise-se, desde logo, que refoge ao cerne do presente artigo realizar um inventário do significado de “fundada suspeita”, à luz da tradicional doutrina processual penal. O artigo também não pretende apresentar “todos os significados possíveis” de “fundada suspeita”, tal como Kelsen (2006) entendia ser o dever da Ciência do Direito3. Importa, ao revés, por meio da metódica estruturante e da teoria estruturante do direito, apresentar uma proposta de concretização dos dispositivos supracitados, de forma a perquirir quais resultados são juridicamente admissíveis em um Estado Democrático de Direito. Por mais que os setores progressistas possam acreditar que a concretização da busca pessoal por fundada suspeita não apresente grandes dificuldades do ponto de vista normativo ou da justificação racional, a realidade da produção jurisdicional sobre o tema diuturnamente ajuda a rebaixar expectativas e a separar o que é realidade e o que são desejos, meras projeções sobre a realidade4.

A justificativa quanto à temática abordada desdobra-se em três aspectos. Primeiramente, em razão da inequívoca ambiguidade do termo “fundada suspeita”. A ambiguidade é uma propriedade que possui diversas unidades linguísticas (palavras, locuções, frases) de significar coisas diferentes, permitindo mais de uma leitura. Na lição de Guastini, às vezes o texto normativo é ambíguo: nos perguntamos se expressa N1 ou N2 (GUASTINI, 2019). Se é correta a premissa de que a norma jurídica não está pronta, o ponto crucial do sistema jurídico reside na atitude dos agentes do Estado, em especial aqueles do Poder Judiciário, frente aos textos de norma (NEUMANN, 2013).

Por segundo, em razão da notória inter-relação entre buscas pessoais por fundada suspeita, tráfico de drogas e privação da liberdade. De acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional, até junho de 2019 o Brasil possuía 773.000 (setecentos e setenta e três mil) presos, dos quais 253.963 (duzentos e cinquenta e três mil novecentos e sessenta e três) eram presos provisórios (BRASIL, 2020). Aproximadamente uma a cada três pessoas privadas de liberdade no Brasil está encarcerada por crimes relacionados com o tráfico de drogas (BRASIL, 2020). Pesquisas empíricas comprovam que prisões relacionadas a condutas em tese identificadas como tráfico de drogas decorrem, em sua maioria, de paradas policiais para averiguação e busca pessoal. Nessas circunstâncias, são recorrentes as apreensões de pequenas porções de substância proibida (inferiores a 100g) (DOMENICI; BARCELOS, 2019). Ocorre, porém, que o fator preponderante para a revista pessoal reside na discricionariedade administrativa policial e na subjetividade dos agentes. Para Valois, a discricionariedade traduz o papel das polícias, que, uma vez nas ruas, assumem a figura de investigadores, acusadores e juízes dos indivíduos capturados pela malha seletiva do sistema penal (VALOIS, 2019). Estariam todas essas buscas pessoais amparadas em “fundada suspeita”? Os fatores socioeconômicos e raciais são determinantes para a discricionariedade policial na identificação de “suspeitos”?5

Por terceiro, se a norma jurídica e a norma de decisão não estão prontas, é necessário discutir o processo de sua elaboração. Isso passa obrigatoriamente por criar padrões e mecanismos para organização dos argumentos. Na lição de Rodriguez, “uma segurança jurídica construída em novos termos estará preocupada principalmente com a dimensão argumentativa” (RODRIGUEZ, 2012, p. 145). Dessa forma, é necessário pensar em decisões fundamentadas, não arbitrárias, “que explicitem seus fundamentos para que seja possível discuti-los e submetê-los a algum grau de formalização e padronização” (RODRIGUEZ, 2012, p. 146). Essa tarefa é ainda mais premente no caso de prisões decorrentes de abordagens pessoais por fundada suspeita. Nas palavras do Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do Habeas Corpus nº 158.580, é absolutamente necessário “garantir a sindicabilidade da abordagem”, isto é, possibilitar que a conduta realizada pela autoridade policial seja “contrastada e questionada pelas partes, bem como controlada por um terceiro imparcial, no caso, o Poder Judiciário” (BRASIL, 2022). Assim, é recomendável a adoção de uma metódica decisória para o controle a posteriori das justificativas concretas que fundamentam abordagens pessoais, de forma a evitar a convalidação de medidas ilegais e abusivas, perpetradas por órgãos de segurança pública. A licitude das provas colhidas em abordagens pessoais carece da adequada construção da norma jurídica, decorrente dos textos normativos consignados nos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. A metódica estruturante pode servir como importante instrumento de controle dos argumentos veiculados nas decisões judiciais. Por meio dela é possível avaliar de que modo as decisões respeitaram as diretivas de conteúdo dos textos normativos relevantes. A decomposição analítica das decisões pode servir para verificar em que medida foi preservado o conteúdo normativo e em que medida o texto foi dissolvido por considerações valorativas.

Os objetivos específicos da pesquisa podem ser apresentados a partir da estrutura do artigo. Na primeira seção, apresentar-se-ão algumas informações sobre a realização de buscas pessoais e prisões em flagrante em Estados e Municípios brasileiros, dados sobre graus de evidência entre os flagrantes por tráfico de drogas e aqueles decorrentes de outros crimes, bem como o impacto da prescrição de políticas de “tolerância zero” ou “lei e ordem” na realização de buscas pessoais por fundada suspeita. Na segunda seção, será abordada a teoria estruturante do direito, formulada por Friedrich Müller. O objetivo é compreender a estrutura da norma jurídica proposta pelo constitucionalista de Heidelberg. Na terceira seção, com amparo na teoria e na metódica estruturante do direito, buscar-se-á apresentar uma proposta de concretização normativa dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Essa seção leva a sério a crítica de Virgílio Afonso da Silva acerca dos trabalhos científicos sobre interpretação. É preciso superar os estudos que se reduzem à mera catalogação de distintos métodos em longas exposições teóricas; há a necessidade da demonstração da aplicabilidade dos métodos jurídicos (SILVA, 2005, p. 115-143). Nesse desiderato, o objetivo não é realizar críticas à metódica desenvolvida por Müller, mas apontar possíveis caminhos para a construção da norma jurídica e a consequente redução da discricionariedade policial na realização das buscas pessoais. Em conclusão, realiza-se uma ponderação acerca da teoria e da metódica estruturante do direito, bem como são resumidos os principais pontos defendidos nas seções precedentes.

No que tange à metodologia, a natureza da pesquisa é pura, visando à compreensão da aplicabilidade da teoria estruturante do direito para a construção da norma jurídica de busca pessoal por fundada suspeita. Quanto à abordagem do problema, trata-se de estudo qualitativo amparado pela interpretação do conjunto de normas que versam direta ou indiretamente sobre busca pessoal por fundada suspeita. O método de abordagem foi o indutivo crítico, capaz de avaliar e refutar argumentos assaz utilizados para a realização indiscriminada de buscas pessoais por fundada suspeita. O método de interpretação foi primordialmente sistemático, ao se analisar as normas jurídicas acerca do tema. Quanto aos procedimentos técnicos, a pesquisa privilegiou documentos judiciários, a legislação nacional e a doutrina especializada, nacional ou estrangeira.

Conforme previamente noticiado, milhares de sujeitos são presos anualmente por conta do procedimento de busca pessoal por fundada suspeita e o consequente flagrante por crime de tráfico de drogas. O efeito cascata se traduz em inúmeros habeas corpus impetrados no Poder Judiciário, em que se discute a nulidade do ato, ante a suposta ilegalidade da busca pessoal e das provas colhidas.

A discussão sobre a necessária motivação do ato administrativo de busca pessoal por fundada suspeita ganha contornos ainda mais dramáticos pelo risco de reproduzir “práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”, nos dizeres do Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do Habeas Corpus nº 158.580 (BRASIL, 2022). É importante notar que o relatório estatístico divulgado pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo acerca das abordagens policiais e prisões em flagrante realizadas no ano de 2021 não apresenta quaisquer indicações das circunstâncias concretas em que ocorreram as abordagens pessoais realizadas pelos agentes de segurança pública. Ainda que assim não fosse, os números divulgados apontam que a prática de abordagem pessoal possui discutível eficiência. Em 2021, foram presas em flagrante, no Estado de São Paulo, 108.363 (cento e oito mil, trezentos e sessenta e três) pessoas. Paralelamente, foram realizadas 10.623.112 (dez milhões, seiscentas e vinte e três mil, cento e doze) revistas pessoais. Isso indica: (i) que o índice de eficiência na apreensão de objetos ilícitos foi de apenas 1,02%; (ii) que aproximadamente 1/4 da população do Estado de São Paulo passou por um procedimento de busca pessoal sem mandado (ESTADO DE SÃO PAULO, 2021).

Em investigação empírica realizada por Pedro Machado de Melo Romano e Bráulio Figueiredo Alves Silva, com base nos dados coletados em audiências de custódia realizadas em Belo Horizonte, entre setembro de 2015 e março de 2016, constatou-se que “a população segregada por meio do flagrante delito é composta majoritariamente por jovens de periferia, na maioria homens, pretos e pardos, solteiros e de baixíssima escolaridade” (ROMANO; SILVA, 2021, p. 724). Os autores sustentam, no entanto, que não há diferenciação social no perfil econômico entre os presos em flagrante por tráfico de drogas e outros crimes. Porém, os autores comprovam um “contexto criminológico específico e distinto na aplicação de flagrantes por tráfico de drogas” (ROMANO; SILVA, 2021, p. 711). As análises realizadas demonstram que há uma diferença entre graus de evidência entre os flagrantes por tráfico de drogas e aqueles decorrentes de outros crimes. A análise estatística aponta que existem mais de 100 (cem) vezes mais chance de os flagrantes por tráfico de drogas não apresentarem testemunhas, quando em comparação com flagrantes de outros crimes. Regra geral, apenas os policiais que efetuaram a prisão são ouvidos como testemunhas. Isso leva os autores a concluir que, “no caso do tráfico de drogas, a discricionariedade em aplicar o flagrante delito para situações de reduzido grau de evidência pode estar criando um sistema sui generis de controle social, em que a regra é a prisão e a exceção é a liberdade” (ROMANO; SILVA, 2021, p. 725). A porta de entrada para a acusação criminal é a busca pessoal por fundada suspeita, cujo estopim é a interpretação subjetiva do policial. Isso tudo acarreta no encarceramento em massa, com conhecidas consequências econômicas, humanas e sociais (ROMANO, 2021).

Essa discussão torna-se ainda mais importante em períodos eleitorais, quando reiteradamente surgem candidatos propondo a adoção de políticas de “tolerância zero” ou de “lei e ordem”. A base dessas políticas, que inequivocamente possuem aprovação em determinados setores da sociedade, reside na repressão em massa e no encarceramento. Um dos principais elementos da política de tolerância zero são as abordagens policiais para “parar e revistar” (em inglês, stop and frisk). Reportagens jornalísticas atestam que políticas de “lei e ordem” já transbordaram do discurso político para as ruas. Em União da Vitória/PR, o 27º Batalhão da Polícia Militar estabeleceu metas quantitativas de abordagens, com um número mínimo de revistas que deveria ser realizado por cada equipe de patrulhamento: pelo menos dez pessoas, cinco carros e cinco motos por turno (ANÍBAL, 2018). Para além disso, a reportagem denuncia que os policiais que descumprem as metas têm respondido a procedimentos internos, acusados de transgressão disciplinar (ANÍBAL, 2018). O mesmo procedimento foi observado em outros Estados, como São Paulo e Ceará. No Estado do Ceará, os policiais responsáveis pelo patrulhamento ostensivo deveriam realizar ao menos 25 (vinte e cinco) abordagens por turno de serviço (ANÍBAL, 2018). Em síntese, em todos esses casos, a Polícia Militar tinha ordens expressas para realizar um número mínimo de abordagens, a despeito da efetiva “fundada suspeita”, em virtude de metas impostas por superiores hierárquicos. Ocorre que, no Brasil, essas abordagens são marcadas pelas sombras da humilhação e da perseguição discriminatória contra jovens pobres e negros. Nas palavras de Jéssica da Mata,

os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. [...] os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção.

Conforme se verá adiante, a legalidade das abordagens policiais passa necessariamente pela construção da norma jurídica decorrente dos textos normativos previstos no Código de Processo Penal e na Constituição Federal. Nesse sentido, a teoria e a metódica estruturante do direito podem servir como um norte, ao estabelecer standards que impeçam, por exemplo, abordagens pautadas exclusivamente no subjetivismo, isto é, no chamado “tino policial”. É o que se verá a seguir.

A teoria da norma jurídica de Friedrich Müller, adotada como base do presente artigo, está ancorada no princípio cardeal de que a norma jurídica não se identifica ao texto de norma. O texto normativo é considerado o “conteúdo da disposição”, uma forma preliminar (MÜLLER, 2019, p. 57). A norma jurídica e a norma de decisão carecem do processo de concretização para emergirem. Nesse desiderato, atuam os agentes do Estado, que possuem um trabalho de concretização a realizar (sejam eles policiais militares ou magistrados).

No processo de concretização, a norma jurídica é desenvolvida e impulsionada pelas circunstâncias reais, a partir do programa da norma (Normprogramm) e do âmbito normativo (Normbereich) (MÜLLER, 2019, p. 140). O programa normativo requer a análise do(s) texto(s) normativo(s). Essa análise será empreendida com a ajuda de todos os recursos interpretativos admissíveis em um Estado Democrático de Direito. Exercem papel significativo os cânones tradicionais de interpretação (gramatical, sistemático, histórico, teleológico e genético), que ajudam a precisar as possíveis variantes de sentido no espaço delimitado pelo texto (HESSE, 1998). São igualmente utilizáveis os princípios de interpretação especificamente constitucional, os elementos dogmáticos, os elementos de técnica de solução, os elementos de teoria e os elementos de política constitucional. Podem compor o programa da norma enunciados da jurisprudência pertinente, comentários e monografias, anais de discussões legislativas, etc. Ou seja: a interpretação lida com textos de uma forma ampla; não só com textos normativos, mas também com manuais doutrinários, legislação comentada e anotada, estudos de caso, precedentes judiciais, isto é, numerosos textos que sobrepujam a redação literal do texto normativo (ADEODATO, 2002). De todo modo, o texto normativo é ponto de partida e referência da concretização.

É necessário enfatizar que o programa normativo é codeterminado pelas circunstâncias do caso. São as circunstâncias do caso que guiam o operador do Direito a trabalhar com determinados textos de normas em detrimento de outros. O programa normativo, uma vez investigado e formulado, assume uma forma textual e será o condutor do processo de concretização. Todas as fontes mencionadas supra são estruturadas linguisticamente. Dessa forma, são acessíveis e carecem de interpretação (GOMES, 2020, p. 97).

Já o âmbito normativo (Normbereich) é compreendido de forma estrutural, como componente material da norma jurídica. Trata-se de um elemento jurídico e não extrajurídico, com hierarquia idêntica ao outro elemento da norma, o programa normativo (Normprogramm). Nas palavras de Müller, o âmbito normativo engloba o “recorte da realidade social na sua estrutura básica que o programa da norma ‘escolheu’ para si ou em parte ‘criou’ para si como seu âmbito de regulamentação” (MÜLLER, 2000, p. 57).

O âmbito normativo é o resultado da mediação entre o programa normativo e os elementos materiais empiricamente investigados (MÜLLER, 2019). O programa normativo funciona como um filtro de juridicidade dos “dados reais” relativos ao caso7. A filtragem dos dados reais pelo programa normativo cria o denominado âmbito normativo. A finalidade é impedir que conteúdos materiais sejam incluídos arbitrariamente no processo de concretização. Somente dados compatíveis com o programa da norma e passíveis de generalização poderão compor o âmbito normativo. Fatos que contrariem o conteúdo do programa normativo são filtrados e, portanto, separados: não poderão compor o âmbito normativo e, posteriormente, a norma de decisão (GOMES, 2020, p. 99).

O debate acerca da atribuição de significado à expressão “fundada suspeita” não é novidade no âmbito do Poder Judiciário brasileiro. No Supremo Tribunal Federal, e.g., o debate remete ao menos ao início dos anos 2000 (BRASIL, 2001). Nesse particular, entendemos que a teoria e a metódica estruturante do direito podem contribuir para afastar determinadas condutas de agentes do Estado, ao fixar alguns parâmetros que necessariamente deverão ser observados.

A concretização dos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, passa pela necessária filtragem constitucional (SCHIER, 1999). Os artigos em referência devem ser concretizados mediante: (i) a delimitação das circunstâncias reais do caso; (ii) a consideração da incidência de outros textos de normas potencialmente aplicáveis (GOMES, 2019).

Em um contexto em que se reconhece que a norma jurídica é concretizada pelo Poder Judiciário, que não há significado dado de antemão, a fundamentação da decisão, isto é, o conteúdo da norma jurídica e da norma de decisão, em uma linguagem mülleriana, deve ser discutido, debatido. A metódica estruturante do direito, enquanto “aparelho metodológico de controle das decisões”, se insere no contexto de teorias que tentam estabelecer critérios racionais para reduzir a margem de arbitrariedade na construção de uma decisão jurídica, garantindo-se, assim, a sua correção (BUSTAMANTE, 2003, p. 98-109). Em tempos obscuros e de conservadorismo tacanho, em que cidadãos protestam abstratamente contra os direitos humanos e clamam por políticas de tolerância zero, uma proposta que oferece diretrizes para a construção de uma decisão se mostra relevante. A legitimação da decisão carece de um processo decisório em que as razões da decisão sejam acessíveis à crítica e ao controle, para além de poderem ser imputadas aos textos de normas válidos (MÜLLER, 1995). Os conceitos formulados por Müller, especialmente o programa da norma e o âmbito da norma, promovem uma ordem, uma padronização que serve para tornar a estrutura dos argumentos mais transparente. Isso vale tanto para o Policial Militar, responsável pela busca pessoal, quanto para o Magistrado, responsável pelo controle a posteriori da legalidade da medida realizada.

O presente artigo pretendeu contribuir para o processo de concretização dos textos normativos que tratam da realização de buscas pessoais por fundada suspeita. Neste contexto, verificou-se que a concepção de norma jurídica de Friedrich Müller pode auxiliar na construção de parâmetros para a fundamentação de “busca pessoal por fundada suspeita”, especialmente por meio de uma adequada formulação do programa da norma, bem como mediante a filtragem dos dados da realidade pelo âmbito normativo.

Dados obtidos a partir de estudos sociais empíricos, que demonstram a existência de disparidades nas abordagens policiais, devem ser sopesados no processo de concretização. Justificativas vagas, imprecisas e/ou isoladas como “descrição do suspeito compatível”, “área de criminalidade”, “proximidades de um crime”, “atitude suspeita” e outros argumentos similares podem encobrir práticas racistas e/ou discriminatórias, expressamente vedadas pela Constituição Federal. Finalmente, restou claro que o programa da norma não admite a realização de políticas de “tolerância zero” e/ou “fishing expeditions”. Desvela-se, assim, a necessidade de que a doutrina e, sobretudo, os Tribunais brasileiros se debrucem sobre o tema da busca pessoal por fundada suspeita, de forma a fixar parâmetros objetivos para coibir abordagens policiais discriminatórias.