Friedrich Müller, jurista alemão nascido em 1938, figura como grande expoente pospositivista e um dos autores contemporâneos mais originais, em vista de suas várias obras, que perpassam desde o campo filosófico à teoria geral do Direito e ao direito constitucional.

Em meados da década de 1960, passou o jurista a desenvolver uma teoria transdisciplinar – chamada teoria estruturante do Direito –, cuja abrangência volta-se a explorar quatro frentes: 1. Dogmática jurídica; 2. Metódica jurídica; 3. Teoria da Norma Jurídica; e 4. Teoria da Constituição (CONTE, 2008).

Pode-se verificar que a teoria estruturante do Direito (TED) propôs uma mudança de paradigma contraposta aos modelos positivistas, visando, ainda, a uma nova modelação do Direito, a partir das exigências do Estado Social e Democrático (CONTE, 2008, p. 5954). Após meio século de sua gênese, a TED continua inovadora e desafiante, apresentando um interessante potencial no Brasil, segundo o próprio autor3.

Partindo disso, o presente trabalho tem por escopo uma análise crítica sobre a aplicabilidade da teoria estruturante do Direito nos coincidentemente chamados processos estruturais, no Brasil, especificamente por meio da admissão da análise econômica do Direito (AED), como um “elemento dogmático de concretização da norma”, na definição de Müller.

Para tanto, será o artigo dividido em três partes: na primeira, será abordada a teoria estruturante do Direito, enfocando em sua metódica; na segunda, será contextualizada a análise econômica do Direito e examinada a sua possibilidade de enquadramento como elemento dogmático de concretização; na terceira, por fim, serão apresentados os processos estruturais, com destaque para sua visualização no Brasil, analisando-se o potencial da TED, com a contribuição da AED, para a práxis relacionada a tal expediente.

Como metodologia empregada, tem-se a abordagem hipotético-dedutiva, mediante procedimento monográfico, a partir de fontes bibliográfica, legal e jurisprudencial.

Consoante Mendonça, Silva Filho e Oliveira Júnior (2018), a “metódica estruturante pode ser conceituada como um método de trabalho, componente de uma teoria superior, a qual pode ser denominada como teoria estruturante do Direito”. Desse modo, a teoria estruturante do Direito de Müller engloba a chamada metódica estruturante, a qual, consoante o seu próprio autor, não trata simplesmente dos métodos regentes da práxis, mas de toda uma teoria voltada a esse sentido (MÜLLER, 2012).

Para melhor compreensão dos construtos müllerianos, vale ter em vista, como ponto de partida, sua crítica em relação aos paradigmas aportados pelo movimento positivista. O positivismo trata-se de um dos mais importantes movimentos jurídicos, instaurado no seio dos ordenamentos jurídicos modernos, entre meados do século XIX até o final do século XX, tendo por referenciais, ainda que em distintas linhas, o austríaco Hans Kelsen e, ulteriormente, o britânico Herbert Hart e seu discípulo, o israelense Joseph Raz (MENDONÇA; SILVA FILHO; OLIVEIRA JÚNIOR, 2018).

Com a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, instaurou-se um novo modelo epistemológico para a ciência do Direito, responsável por criticar e substituir o conhecimento jurídico-científico elaborado até então. O seu princípio fundamental girou em torno da “pureza” metodológica, capaz de erigir uma ciência do Direito sob ponto de vista exclusivamente jurídico, fundado nas normas positivadas e depurado de qualquer ideologia, a partir do postulado da neutralidade valorativa (CARDEMARTORI, 2008).

Como neokantiano, Kelsen empreende a fundamentação da autonomia metodológica da ciência do Direito a partir da distinção entre ser (sein) e dever-ser (sollen). Nesse sentido, aduz o austríaco que apenas o dever-ser deve importar à ciência do Direito, eis que esta “não tem a ver com fatos, com a conduta efetiva dos homens (ser, sein), mas com o prescrito juridicamente” (CARDEMARTORI, 2008).

Quanto à validade de uma norma jurídica, na perspectiva kelseneana, tem-se que o atributo não depende do conteúdo da norma, mas da observância da forma prescrita para a sua elaboração e, em última instância, ao alinhamento com a chamada norma fundamental, enquanto pressuposto lógico do ordenamento jurídico. Assim, a discussão acerca da materialidade das normas jurídicas não é posta pela teoria pura do Direito, “pois irrelevante do ponto de vista jurídico-científico” (CARDEMARTORI, 2008). Efetivamente, para Kelsen, “todo e qualquer conteúdo pode ser direito” (KELSEN, 2006).

Do exposto, pode-se concluir que a teoria pura de Kelsen surge como uma decorrência lógica a partir de sua concepção objetiva de ciência, de norma jurídica positiva e de unicidade do ordenamento. Anos depois, o alemão Friedrich Müller iria desenvolver sua teoria, mais do que criticando os paradigmas positivistas, objetivando suplantar as suas bases epistemológicas – motivo pelo qual a TED, ao invés de antipositivista, declara-se pós-positivista (CARDEMARTORI, 2008).

Em primeiro lugar, Müller opõe-se à ideia kelseneana de unidade do ordenamento jurídico, com sua lei fundamental, isenta de contradições e lacunas. Para o alemão, inclusive, não só a percepção está equivocada, como inferências “a partir do todo e da sua unidade não atendem suficientemente às exigências de métodos democraticamente vinculados e configurados conforme o Estado de Direito” (MÜLLER, 2017).

Müller critica a concepção de norma jurídica, enquanto ordem materialmente vazia, também com base nas exigências do Estado Democrático de Direito. Dessa feita, defende ser impossível considerar as normas constitucionais como sendo totalmente destituídas de um fundo material, isso é, de uma preocupação conteudística (CARDEMARTORI, 2008).

“É, pois, neste sentido, que a teoria e a metódica estruturante desenvolverão um conceito dinâmico de normatividade, decorrente de um processo estruturado metodicamente a partir das exigências do Estado de Direito” (CARDEMARTORI, 2008).

Assumindo, na esteira pós-positivista, a distinção entre norma – muito mais ampla – e texto normativo, o alemão desenvolve seu processo de concretização, haja vista considerar que a norma jurídica, em si, não se encontra pronta, nem substancialmente acabada, antecipadamente ao caso (CARDEMARTORI, 2008).

Para Müller, a norma jurídica necessita ser materializada a partir do texto normativo, por meio não só de sua interpretação, nas diferentes formas – gramatical, histórica, sistemática, teleológica, etc. –, mas também por outros elementos concretizadores – elencados em sua metódica estruturante – e sempre tendo em mira as exigências do Estado Democrático de Direito (CONTE, 2008).

Assim, a norma jurídica adquire sua “estrutura em meio ao processamento analítico de experiências concretas” (MÜLLER, 2007), tratando-se de conceito complexo e dispositivo prático central do trabalho jurídico (MÜLLER, 2003). Não se deve confundir seu processo de concretização, porém, com o ato de tornar “mais concreta” uma norma genérica. Ao invés disso, reputa-se à geração da norma jurídica no caso individual, chamada “norma de decisão” (MÜLLER, 2003).

Segundo Conte (2008), é possível situar a finalidade da TED na obtenção de resposta para duas questões fundamentais: 1º) O que ocorre “realmente” quando um ordenamento jurídico está em funcionamento?; 2º) O que “realmente” fazem os juristas quando dizem interpretar ou “aplicar” a norma?

A essas questões, a TED aduz que, no funcionamento do ordenamento, deve-se ter em vista que o Direito “não se encerra num conjunto lógico de proposições”, constituindo-se, antes, em um “sistema normativo que intenta dirigir a sociedade e, em paralelo, é influenciado por esta” (STAFFEN; CALETTI, 2016).

Devido a essa aptidão para influenciar a realidade (normatividade concreta) e por ela ser influenciado (normatividade factualmente determinada), expressa Müller que “não apenas a norma é aplicada ao caso, mas também este é aplicado à norma” (MÜLLER, 2008).

Destarte, tem-se que o funcionamento do ordenamento se dá por meio de uma via de mão dupla, onde circulam valores, linguagem, realidade e texto normativo, e cuja interação ordenada culminará na construção dinâmica da norma jurídica (STAFFEN; CALETTI, 2016).

Como recorda Conte (2008), apresenta a TED um enfoque indutivo, “cujo ponto de partida não se localiza em um conceito abstrato de norma jurídica, mas na realização concreta do Direito”. Além do mais, tem em mira a realidade sociocultural de cada país – já que esta influencia, sobremaneira, a aplicação do Direito em resposta aos anseios sociais (CONTE, 2008). Por fim, não sendo “indiferente”, ou “neutra”, no tocante à política (do Direito), tem-se que a TED se revela totalmente incompatível com as ditaduras ou os regimes autoritários (MÜLLER, 2012).

Interessante ressalvar, de acordo com Cardemartori (2008), que a TED e, em particular, a metódica estruturante, não aventa apresentar a forma correta de interpretação e aplicação do Direito. Tenciona, sim, racionalizar o trabalho prático dos juristas, de modo a permitir sua revisibilidade, discutibilidade e regularidade. Busca, portanto – na impossibilidade de uma racionalidade absoluta, como propugnado pelo positivismo –, alcançar uma racionalidade possível.

Em se tratando a TED de uma elaboração extensiva e tendo em vista o recorte do presente artigo, não se pretende, nem seria possível, completar a síntese do pensamento mülleriano relativo à teoria. Objetiva-se, porém, trabalhar um ponto específico da sua metódica, concernente aos chamados elementos dogmáticos de concretização da norma.

Para tanto, faz-se necessário, ainda que sucintamente, entender o processo construtivo da norma, sobre o qual sucederão os referidos elementos. Nesse fito, Santos (2013) capitula os conceitos fundamentais dispostos nas obras de Müller:

Em primeiro lugar está o texto normativo, isto é, um enunciado linguístico, afetado pelo contexto social e comunicativo no qual se insere, formulado pelo legislador e situado como dado de entrada no processo de concretização normatiza (Normkonkretisierung). Segundo Müller (1999), o texto de um preceito jurídico positivo constituiria apenas a “ponta de um iceberg”.

Em segundo lugar, está o denominado programa da norma (Normprogramm). Segundo Müller (1999), ele é expresso pelo teor literal do texto, destacando a sua hipótese legal normativa. Conforme Santos (2013), o programa da norma diz respeito à interpretação formulada sobre o texto normativo, decorrente do Estado Democrático de Direito. Assim, trata-se de um juízo de valor, produzido a partir do trabalho indutivo do intérprete, considerando todo o conjunto de linguagem, entendimento jurisprudencial, doutrina jurídica e, inclusive, interdisciplinar sobre o texto de um preceito jurídico positivo.

Há falar, ademais, no chamado âmbito material ou âmbito de fato. Consoante Müller (2011), “toda norma afecta a ciertos hechos del mundo social, los presupone, debe ratificarlos o modificarlos”. O âmbito material versa justamente a respeito da conjuntura fática da situação que se pretende decidir. De acordo com Santos (2013), dentro do âmbito material, há falar ainda em âmbito do caso, noção essa mais específica, reputando-se aos dados reais de estreita relevância para a análise da situação que se pretende decidir, mediante a construção da norma respectiva.

Outra noção importante reputa-se ao chamado âmbito normativo (Normbereich), formado a partir da conjugação do âmbito material com o programa normativo. “Neste caso, se nota um entrelaçamento entre ‘ser’ e ‘dever-ser’ e não uma separação, como concebe a teoria positivista”. Do âmbito normativo – formado pelo âmbito material e pelo programa normativo –, somado ao texto normativo, produz-se a norma jurídica (Rechtsnorm), nomeada então norma-decisão (Entscheidungsnorm), quando em referência à norma individualizada produzida pelo aplicador do Direito ao caso particular (SANTOS, 2013).

Uma vez sintetizadas essas noções básicas, quanto ao fenômeno de construção da norma jurídica, é possível compreender o papel dos chamados elementos concretizadores. Emprega Müller (1999) tal denominação (elementos), ao invés de “graus”, “espécies” ou “estágios da interpretação” separáveis entre si – por entender que o termo melhor exprime o que considera serem os “momentos” de um processo interpretativo unitário, orientado pela metodologia que aduz para a adequada – isto é, fundamentada e recapitulável – construção da norma de decisão.

Entre os diferentes elementos, o autor discorre a respeito dos elementos dogmáticos. Consoante Müller, os juristas estão familiarizados com o procedimento de consultar, para a solução de casos que apresentem certa dificuldade “os enunciados da jurisprudência pertinente, da bibliografia formada por manuais doutrinários, comentários e monografias”.

Segundo Müller (1999), apesar da palavra “dogma”, tais elementos não ensejam orientação obrigatória na confecção da norma. Em suas palavras: “Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos dogmáticos, teóricos e de política jurídica influem assim considerável e muitas vezes decisivamente na solução de casos jurídicos”. Contudo, “isso ainda não gera o caráter vinculante no sentido desenvolvido da normatividade de normas jurídicas ‘vigentes’”.

Desse modo, pode-se concluir que os elementos dogmáticos representam ferramentas auxiliares da construção da norma, especialmente significativas em casos de discussões nevrálgicas e conceitos jurídicos abertos. Nessas situações, a “ligação a ser feita com o trabalho sociológico, [...] da ciência política, da economia e de outros dados exigidos pelo âmbito normativo da prescrição concretizanda” coloca-se aos juristas como uma tarefa fundamental (MÜLLER, 1999).

Tecendo um paralelo entre Direito e Economia, Gico Júnior (2010) aponta que o Direito representa “a arte de regular o comportamento humano”, enquanto a Economia “busca a forma mais eficiente de utilizar recursos escassos em uma sociedade”.

Dessa percepção, define o autor a análise econômica do Direito (AED) como

o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do Direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.

A AED tem seu desenvolvimento alavancado com a aproximação entre Direito e Economia, em meados do século XX. Em tal ocasião, noções e instrumentais da ciência econômica passaram a ser incorporados ao referencial teórico jurídico e seus métodos de solução de conflitos, com particular visibilidade em casos de insuficiência da visão tradicional para prover os resultados esperados ou mesmo imputar-lhes uma solução efetiva (MENDONÇA; SILVA FILHO; OLIVEIRA JÚNIOR, 2018).

Observa Mackaay (2013, p. 7) que a AED se concebe não como um ramo do Direito, mas sim como um método de seu estudo, o qual possibilita, a sua vez, três níveis de análise: primeiro, a identificação dos efeitos decorrentes de uma regra legal; segundo, o exame da racionalidade de tal regra legal, perscrutada a partir do objetivo de sua instituição; terceiro, a proposição de mudanças “convenientes” à regra legal ou à sua dinâmica.

Avaliando os três níveis de análise, percebe-se que a AED pode apresentar tanto aspectos mais positivos (descritivos) quanto aspectos mais normativos, como no último nível. Ambas as análises – descritiva e normativa da AED – podem ser de benefício ao Direito, ao lhe indicar circunstâncias geradoras de consequências não intencionais ou indesejadas (GICO JÚNIOR, 2010).

Elenca Alvares (2006, p. 50) as principais características da AED, quais sejam: primeiro, a rejeição do Direito enquanto disciplina autônoma em relação à realidade social e, portanto, autônoma das demais ciências sociais; segundo, a utilização das ideias e dos métodos da economia para a análise de questões e problemas jurídicos; terceiro, a rejeição do tradicionalismo, ou convencionalismo, dominante até a década de 1960, segundo o qual “decidir conforme o direito é decidir conforme as convenções jurídicas estabelecidas, sobre a interpretação, os precedentes e os direitos existentes”, sem imiscuições filosóficas, políticas, etc.

Consoante Mendonça, Silva Filho e Oliveira Júnior (2018), em que pese a AED apresentar resultados expressivos quando de sua utilização, “sua exploração pode ser considerada incipiente, e submetida a uma série de rejeições teórico-instrumentais”, inclusive por preconceitos.

Interessante perceber que a AED, com seus estudos de preocupação consequencialista, encontra no pós-positivismo terreno fértil para o seu desenvolvimento, como jamais seria possível em sede do raciocínio silogístico positivista (GICO JÚNIOR, 2010).

Segundo Vasco Rodrigues (2007, p. 12), o método econômico está fundamentado, sinteticamente, em três princípios: primeiro, no de que os agentes econômicos – ou, coloquialmente falando, as pessoas que fazem escolhas – atuam de forma racional; segundo, no de que os comportamentos coletivos deduzem-se a partir de decisões individuais; terceiro, na noção de fundamentalidade do critério da eficiência para a avaliação das escolhas dos indivíduos. A partir desses elementos, apoiados em assunções neoclássicas4, a análise econômica é realizada, na atualidade, considerando ainda novas descobertas, que relativizam seus paradigmas predecessores.

Apoia-se, portanto, a EAD na “noção de eficiência” como objetivo a ser vislumbrado quando da aplicação do Direito. Ressalva Gico Jr. (2010), porém, que não se pretende com isso igualar a noção de eficiência à de Justiça, mas, sim, “tentar compreender como a justiça pode se beneficiar do exame de prós e contras dos custos e benefícios de uma análise econômica”. Aduz, ainda, o fato de a AED se tratar de uma teoria sobre comportamentos, o que pode contribuir ao Direito, uma vez que a atividade dos juristas carece ainda de um “instrumental analítico robusto”, tanto para descrever a realidade sobre a qual exercem juízos de valor quanto para predizer os efeitos decorrentes das decisões prolatadas (GIGO JÚNIOR, 2010).

Sob perspectiva da AED, o artigo “The Problem of the Social Cost”, escrito em 1960 por Ronald Coase, constitui marco fundamental. Nesse trabalho, o autor descortina os problemas causados em razão de externalidades e custos de transação. A partir disso, formula o chamado teorema de Coase, elaboração teórica comumente enunciada a partir da síntese de George Stigler, que dispõe que “numa situação de custos de transação zero, a alocação final de um bem, obtida por meio da barganha entre as partes, será sempre eficiente, não importando a configuração legal inicial acerca da propriedade desse bem” (RIBEIRO; KLEIN, 2019).

De acordo com Ribeiro e Klein (2019), o “reconhecimento da existência de custos de transação influenciou de forma fundamental a capacidade de compreensão da realidade pela teoria econômica, que passou a enxergar diversos fenômenos antes opacos”.

Uma década mais tarde, o método econômico adquire novo fôlego a partir da obra Analysis of Law, de Richard Posner, em 1972, a qual angariou notoriedade ao apresentar todo um estudo sistemático das diversas áreas do Direito sob análise econômica. Ainda, contribuiu para a expansão da AED como ferramenta de pesquisas jurídicas, propostas legislativas e decisões judiciais (MACKAAY, 2013).

Já, em 1974, os autores Amos Tversky e Daniel Kahneman publicam o artigo “Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases”, demonstrando os fatores psicológicos que interferem nas decisões dos indiví-duos, por meio das chamadas heurísticas e dos vieses cognitivos (TVERSKY; KHANEMAN, 1974).

Segundo Vitorelli (2017), as heurísticas constituem “uma espécie de atalho mental que viabiliza a redução da complexidade do mundo”, sendo frequentemente empregadas pelos indivíduos com a finalidade de conhecer uma situação e, assim, tomar decisões. Embora essa redução de complexidade “funcione bem na maioria dos casos, é possível e, até mesmo, comum, a ocorrência de desvios nesse processo, resultando em decisões que se afastam do que seria o resultado mais adequado para o caso”. Esses desvios, por sua vez, são denominados vieses cognitivos, sendo ambas as noções fundamentais no contexto da chamada economia comportamental.

Essa linha de pensamento, de grande valia para a AED, assume maior destaque em 1978, com a atribuição do Prêmio Nobel a Herbert Simon. Considerado precursor nos estudos do processo decisório, Simon ficou reconhecido especialmente por suas contribuições a partir do conceito de “homem administrativo” e sua teoria da racionalidade limitada, que ajudaram “a ‘empurrar’ a economia da convencional teoria da oferta e da demanda para a complexidade do mundo real da psicologia e da ciência comportamental” (BALESTRIN, 2002).

Já, na década de 1990, a obra Institutions, Institutional Change and Economic Performance, de Douglass North, vem tratar da influência das instituições – formais e informais – na racionalidade do comportamento humano. Conforme aferido por North (1990), as instituições representam restrições elaboradas pelo homem “que moldam as interações humanas, determinando a estrutura das relações econômicas, políticas e sociais, tendo como objetivo reduzir as incertezas e impor a ordem nas relações entre os agentes econômicos”.

Particularmente, as noções aportadas graças à nova economia institucional (NEI)5 têm expressiva relevância nos casos de processos estruturais, os quais – conforme será relatado – guardam obrigatória relação com instituições burocráticas. Ademais, tais processos envolvem interesses complexos de toda uma coletividade, para o que essa linha de pensamento também pode facilitar a compreensão.

Consoante Ribeiro e Agustinho (2011), constitui premissa orientadora da linha de pensamento institucional tanto a noção de que as instituições afetam o desempenho econômico de maneira sistemática e preditiva quanto de que seria possível compreender e explicar a determinação institucional por meio do instrumental da teoria econômica.

Convém, ainda, distinguir os dois pilares da NEI, denominados, respectivamente, ambiente institucional e estruturas de governança ou arranjos institucionais. Conforme Ribeiro e Agostinho (2011), o ambiente institucional “se dirige à compreensão dos mencionados ambientes formal e informal, nos quais se desenvolvem as relações econômicas em geral”, figurando Douglass North como referência. Por outra parte, o estudo dos arranjos institucionais “concentra-se na análise da escolha de estruturas de governança realizadas pelos atores econômicos”, destacando-se autores como Ronald Coase e Harold Demsetz.

Como dito, o presente artigo questiona, essencialmente, a possibilidade de empregar a AED como elemento dogmático do âmbito da norma na TED e, assim, contribuir para a prática emergente dos processos estruturais no Brasil.

Em resposta à primeira parte do questionamento – Poderia a AED ser utilizada como elemento dogmático na construção da norma jurídica segundo Müller? – acenam positivamente Mendonça, Silva Filho e Oliveira Júnior (2018).

De sua constatação, é possível identificar, ao menos, duas justificativas. A primeira reside na confluência dos objetivos da dogmática com os objetivos propostos pela AED. De acordo com Müller (1999), a dogmática corresponde a “um subsistema de técnicas de comunicação no universo jurídico”. Em tal subsistema, visualiza-se a ação de diferentes escolas, críticas e tradições, operando reflexões teóricas e buscando o aperfeiçoamento na área e o desenvolvimento de técnicas de solução (MÜLLER, 1999).

Precisamente a AED volta-se ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de técnicas de solução, a partir de ferramentas econômicas, que possibilitam o exame e as previsões sobre o comportamento humano e a efetividade da norma de decisão. Desse modo, sua metodologia específica serve como meio auxiliar de concretização da norma de decisão, tratando, assim, “da parcela da realidade que a teoria estruturante do Direito tanto se orgulha de defender” (MENDONÇA; SILVA FILHO; OLIVEIRA JÚNIOR, 2018).

A segunda justificativa reside na forma de aplicação do elemento de dogmática, conforme disposto por Müller (1999). Segundo o autor, a norma de decisão, elaborada com os elementos de concretização, deve ser justificada, não de modo subjetivo, ou em termos políticos, mas sim pela comprovação mentalmente recapitulável (Nachvollziehbar), portanto, criticável.

Consoante Gigo Jr. (2010), a compreensão da AED permite, pois, “um exercício informado de diagnóstico e prognose”, “fundamental para qualquer exercício valorativo que leve em consideração as consequências individuais e coletivas de determinada decisão ou política pública”. Nesse quadro, a AED permite concluir, por exemplo, se determinada regra pode atingir determinado resultado social, dentro de determinado arcabouço institucional.

Recorda, finalmente, que, embora “tenha havido algum sucesso em reaproximar o direito da moral e da ética”, uma verdadeira compreensão do fenômeno jurídico requer uma aferição recapitulável da adequação concreta entre meios e fins, para o que especialmente contribui a análise econômica (GICO JÚNIOR, 2010).

Consoante Müller (2003), a teoria estruturante do Direito fixou a tarefa de conceitualizar aquilo que, na prática do agir jurídico, de qualquer maneira, já está sendo feito, porquanto “inevitável”. Em especial, no âmbito do direito constitucional, visualiza-se a ação contundente das Cortes, no sentido de fazer – “ainda que não muito claramente sob o ponto de vista metodológico” – com que os fatos se tornem partes integrantes da descoberta de soluções jurídicas (MÜLLER, 2008).

Essa integração contingente deriva da dificuldade especial da concretização no direito constitucional, imputada também aos “fatores tipológicos da estrutura da norma”. Estes, segundo o alemão, referem-se tanto às peculiaridades do âmbito material (por exemplo, se a estrutura é de novo tipo, se apresenta maior ou menor relevância social, política, cultural, etc.) quanto à posição normativa da prescrição jurídica (onde e se é codificada), ao estado do tratamento científico de uma área de regulamentação (na ciência e práxis jurídicas e de outros âmbitos), à precisão do programa da norma formulado, etc. (MÜLLER, 1999).

Precisamente os chamados direitos fundamentais perfazem todos os fatores tipológicos da norma, responsáveis por diferenciar o seu processo de concretização, justificando a dificuldade dos juristas agentes e a forte presença de considerações do âmbito material e do auxílio de elementos de concretização relativos ao âmbito da norma.

Consoante Müller (1999), o texto constitucional relativo a direitos fundamentais fornece apenas o ponto de partida (input) ao trabalho prático de construção da norma. Como, nos direitos fundamentais, os “âmbitos materiais/âmbito das normas são especialmente ricos, saturados em seus conteúdos”, apenas uma metódica consistente, estruturada, que permita decompor o raciocínio de elaboração e fundamentação decisória, poderá concretizar o chamado “resultado conforme a coisa” (MÜLLER, 1999).

Trata-se essa da proposta da teoria estruturante, “desenvolvida a partir de análise da práxis jurisprudencial”, como uma teoria da práxis. “Leva os direitos fundamentais a sério como garantias conquistadas ao longo da história e normalizadas com caráter de obrigatoriedade”, buscando clarificar, com a máxima racionalidade possível os conteúdos, funções e limites desses direitos (MÜLLER, 2003).

Uma vez contextualizada a importância da metódica estruturante em sede da elaboração de normas de decisão envolvendo direitos fundamentais, cumpre abordar a segunda parte do questionamento central do presente artigo: Pode contribuir a TED com o expediente dos processos estruturais no Brasil?

Para a resposta, é preciso antes conceituar o que são os denominados processos estruturais. Processos estruturais dizem respeito a ações judiciais relativas a direitos transindividuais, detentores de uma finalidade específica no âmbito do chamado Public Law Litigation – compreensão teórica, elaborada a partir de significativo número de ingressos judiciais nos Estados Unidos, em meados do século XX, vindicando a realização de valores públicos supostamente prejudicados na sociedade (VITORELLI, 2018).

A sua finalidade específica reputa-se à promoção de uma reforma nas estruturas de instituições burocráticas, essas responsáveis por violações heterogêneas e em larga escala de direitos fundamentais (VITORELLI, 2017). Segundo Fiss (2017) trata-se essa da principal preocupação em termos de ameaças a valores constitucionais vista na contemporaneidade.

Para ilustração, vale mencionar o caso Brown v. Board of Education, considerado inaugural dessa classe de processos. Em 1954, nos Estados Unidos, reuniram-se quatro demandas judiciais, nos Estados de Delaware, Carolina do Sul, Kansas e Virgínia, promovidas por aproximadamente duzentas famílias. Os litigantes demandavam contra os Estados federados no fito de combater a exclusão educacional dos seus filhos pela política segregacionista então em vigor (PUGA, 2017).

Com fulcro em Plessy v. Ferguson, de 1896, e sob o mote “separate but equal” – no sentido de que a política pública de escolas distintas para pessoas brancas e pessoas pretas não feria o direito de igualdade previsto na 14º Emenda – as demandas foram julgadas improcedentes. Em segunda instância, o julgamento foi mantido, até reversão pela Suprema Corte, declarando a inconstitucionalidade e determinando a extinção das práticas separatistas (PUGA, 2017).

A nevralgia – e grande diferencial dos processos estruturais – reside na complexidade de efetivar uma reforma estrutural, como a imposta pela extinção da regra segregacionista. Consciente de tal complexidade, a Corte determinou a reabertura de vista às partes para manifestação sobre a melhor forma de implementar a sentença. Após, foi proferida nova decisão, conhecida como Brown II (PUGA, 2017).

Nessa ocasião, foram detalhados os modos pelos quais seria realizada a dessegregação das escolas públicas, a depender das particularidades e dificuldades específicas enfrentadas em cada distrito, cujas ações seriam todas desenvolvidas pelas autoridades Executivas responsáveis, com a supervisão do Judiciário (FISS, 2005).

De acordo com Vitorelli (2018), o caso funcionou como parâmetro à concessão de injunctions para o cumprimento das garantias constitucionais em inúmeros outros processos judiciais, “em praticamente todas as áreas nas quais os serviços públicos eram deficientes e/ou contrários à Constituição vigente”.

De Brown v. Board I e II instaurou-se a compreensão primeira dos processos estruturais, a qual, nas últimas décadas, vem sendo introduzida na jurisprudência brasileira, podendo ser citados, a título de exemplo, os casos de três ações civis públicas (ACP), oriundas, respectivamente, dos Tribunais de Santa Catarina, de São Paulo e do Rio Grande do Norte6.

O primeiro caso – relativo aos Autos nº 93.8000533-4 – versa sobre ação coletiva ajuizada em 1993 pelo Ministério Público Federal, pretendendo impor a 24 rés – entre empresas carboníferas, o Estado de Santa Catarina e a União – a devida recuperação dos passivos ambientais gerados pela exploração do carvão mineral entre os anos de 1972 e 1989 (ZANETTE; CAMILO, 2018).

Aspecto particularmente interessante diz respeito à divisão da execução em várias fases. Na primeira, de 2000 a 2004, “ainda não se tinha muito bem delineada a dimensão do problema e a extensão da condenação”, pois a sentença havia imposto, genericamente, a obrigação de reparar o dano, mas sem “a precisa definição daquilo que seria necessário de modo exato para o cumprimento dessa imposição, nem o perfeito delineamento da extensão da área a ser reparada” (ARENHART, 2015).

Após, segundo Zanette e Camilo (2018), houve maior acompanhamento do Ministério Público Federal, do Ministério Público do Meio Ambiente e do Departamento Nacional de Produção Mineral, culminando com a elaboração da Informação Técnica nº 3/2006. Mais adiante, deu-se o início à terceira fase do processo, quando foi criado o Grupo Técnico de Assessoramento (GTA) e efetuou-se acordo entre os litigantes para a recuperação das áreas degradadas.

O segundo julgado – relativo aos Autos nº 0150735-64.2008-8.26002 – diz respeito à ACP instada por associações do “Movimento Creche para Todos”, no ano de 2008, na qual se veiculou pedido de vagas de creches, em face da municipalidade de São Paulo, após tentativas infrutíferas de diálogo com o Poder Público por meio da via administrativa. Mais especificamente, requereu-se a atribuição de 736 vagas para os infantes demandantes, sob pena de multa diária não inferior a 10 mil reais, além da apresentação de um plano municipal para ampliação dos serviços e sua execução até o ano de 2011 (RIZZI, 2014).

Por ocasião da primeira sentença, o processo foi extinto sem julgamento de mérito, sob o fundamento de impossibilidade jurídica do pedido, denotando as dúvidas e a resistência do Judiciário brasileiro quanto ao desenvolvimento dos processos estruturais. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ordenou a anulação da sentença e o retorno dos autos para repetição de julgamento em primeira instância. Novo julgamento, efetivou-se, em 2012, tendo julgado os pedidos improcedentes, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2013).

Novamente, foi interposta apelação. Mas, antes de julgá-la, o Tribunal designou audiência pública, na qual foram ouvidas, além das partes, técnicos em educação e representantes do Ministério e Defensoria Pública, para analisar a questão sob óticas multifacetárias. Foram apresentadas as dificuldades enfrentadas pela população para a obtenção de vaga, a enormidade de ações individuais propostas com esse fito e a situação econômico-financeira relativa à política pública subjacente (RIZZI, 2014).

Por fim, em 2013, a apelação reformou a segunda sentença, dando-se parcial provimento ao recurso e obrigando o Município a criar no mínimo 150 mil novas vagas, entre 2014 e 2016, a apresentar o plano de ampliação dentro de 60 dias e a apresentar relatórios semestrais sobre as medidas tomadas. Consignou-se à Coordenadoria da Infância e da Juventude a avaliação de tais relatórios e a supervisão do acórdão, podendo articular-se com a sociedade civil, o Ministério e a Defensoria Pública para tais cuidados. Ressalvou-se, porém, que “esse monitoramento não retira do juiz do processo o poder de determinar, de ofício ou a requerimento das partes, outras medidas que se fizerem necessárias, para que a decisão tenha efetividade” (BRASIL, 2013).

Finalmente, o último caso – relativo aos Autos nº 0108149-70.2014.8.20.0001 – diz respeito à decisão estrutural, determinada pela 3ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Natal/RN, no ano de 2014. O exemplo versa sobre a intervenção judicial na Fundação Estadual da Criança e do Adolescente (Fundac), entidade da administração indireta no Estado Rio Grande do Norte, responsável pela execução das medidas socioeducativas aplicadas às crianças e aos adolescentes em conflito com a lei em oito unidades de acolhimento (BRASIL, 2017).

Aduziu-se, por ocasião da exordial, além da escassez de vagas, uma situação de abandono, deficiência nas instalações físicas, irregularidades na gestão, além de interferências de cunho eleitoral na fundação potiguar (BRASIL, 2017).

Interessante notar que, no fito de adequar a instituição às normas do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e garantir o integral cumprimento das decisões, foi nomeado pelo juízo interventor judicial provisório, com amplos poderes para gerir a Fundac, substituindo o antigo responsável e sendo custeado pela própria fundação (MEDEIROS JÚNIOR, 2018).

Também é interessante pontuar que atuação inicial de 180 dias foi prorrogada, por termo de acordo do governo estadual, de março de 2014 a setembro de 2017. Ainda, por acordo, deu-se o comprometimento de diálogo interinstitucional, para concretizar todas as adequações necessárias e, por fim, promover-se a devolução gradativa da gestão fundacional ao Estado do Rio Grande do Norte (MEDEIROS JÚNIOR, 2018).

Dos casos expostos, torna-se possível visualizar as características básicas dos chamados processos estruturais, segundo Didier Jr., Zaneti Jr. e Oliveira (2020): O problema estrutural, a busca pela implementação de um estado ideal de coisas, a consensualidade e o procedimento flexível e inspirado no standard do processo falimentar.

Uma vez assentada essa noção geral, pode-se compreender o préstimo que a TED e, em particular, a AED como elemento dogmático representa a esse fenômeno. Inicialmente, porque apenas uma teoria pós-positivista, que proveja destaque ao papel da realidade, tem o condão de alicerçar tais processos no Brasil, mormente tendo em vista o texto normativo que lhe serve como ponto de partida.

Isso porque, inexistindo texto mais específico sobre os processos estruturais, o texto legal que expressamente fundamentaria a “implementação de técnicas processuais de tutela com características estruturais” reputa-se ao art. 21, parágrafo único, da Lei nº 13.655/2018 – que trata de invalidação de “ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa” (MENEGAT, 2018). Considerando tal circunstância – que pode ser lida como um fator topológico da norma, relativo à prescrição jurídica –, torna-se possível visualizar como, particularmente, o âmbito da norma será curial até se alcançar o desfecho pela norma de decisão.

Ademais, o método proposto por Müller (1999, p. 45), de aplicação estruturada e escalonada – capaz de decompor os processos do raciocínio em passos suficientemente pequenos para abrir o caminho ao feedback controlador –, e esteado por diversos elementos de concretização, proporciona um reforço em sede da fundamentação decisória. Tendo em mira o alto impacto – social, político, econômico – causado pelas sentenças estruturais, trata-se de reforço substancial, inclusive para a superação das críticas relativas ao expediente.

Quanto à importância da AED, como elemento dogmático na construção das normas de decisões relativas a processos estruturais, vale considerar o papel impreterível das organizações burocráticas, sejam públicas e privadas, tanto a ocorrência das violações de direitos fundamentais quanto a sua supressão. Assim, a análise econômica – em particular a assentada sobre o marco teórico da NEI – viabiliza a melhor compreensão dos casos estruturais.

Outrossim, segundo Vitorelli (2017), os processos estruturais envolvem, necessariamente, litígios coletivos de alta complexidade e alta conflituosidade entre os litigantes. Nada mais oportuno que a utilização da AED sob o viés comportamental para que o Judiciário consiga coordenar os múltiplos interesses e facilitar o diálogo e as negociações. Também, nesses casos, a AED pode contribuir por meio da estatística, mais especificamente a jurimetria, para que a análise dos dados componha a decisão.

Nesse sentido, Medeiros Júnior (2018), apontando para o caso das creches em São Paulo, aduz a importância da utilização do método econômico, para a apreciação dos fatores envolvidos, mormente a situação orçamentário-financeira, e a consequente determinação de uma reforma estrutural exequível.

Ainda, há de se considerar, guardadas as devidas proporções, a semelhança entre o implemento de uma reforma estrutural com o processo judicial de recuperação de empresas. Considerando a preocupação especial da AED com as situações de falência e recuperação – bankruptcy –, a sua adoção como elemento concretizador se revela, mais uma vez, de preeminente relevância.

Às últimas décadas, o Judiciário brasileiro tem respondido ao ingresso de demandas coletivas, contra a violação de direitos fundamentais, imputada a determinadas burocracias institucionais, muitas vezes vinculadas ao Poder Público. Nesse ínterim, emergem os denominados processos estruturais, cujas decisões têm por desafio implementar uma reforma substantiva nas estruturas responsáveis pela afetação desses direitos.

Trata-se de medida de alto impacto, porém indispensável a determinados casos, tendo em vista que, neles, o provimento de uma solução implica, obrigatoriamente, que as estruturas transgressoras de direitos e sub-reptícias à ordem constitucional sejam suprimidas e transformadas.

Constatou-se que a TED corresponde ao aporte teórico mais adequado para auxiliar na práxis do expediente estrutural. O seu caráter pospositivista, transdisciplinar, indutivo, deferente à realidade, à linguagem, operacionalizado de maneira singular, auxilia no cumprimento do dever de fundamentação das decisões estruturais e na prática do expediente estruturante como instrumento da Justiça no Estado Democrático de Direito.

Quanto à AED, percebeu-se a utilidade, senão imprescindibilidade, de tal ótica aplicada aos processos estruturais, principalmente no que tange ao estudo do comportamento e das instituições, ressalvando-se, por fim, que o presente trabalho buscou apenas tecer um panorama geral de suas contribuições, reconhecendo que há muitos outros instrumentos da análise econômica que se apresentam pertinentes.