No título da minha contribuição combinei duas noções segundo um nexo que agora tentarei explicar na convicção de que possa representar a tela íntima do pensamento hermenêutico jurídico. Gostaria de começar lembrando um ensaio de Giuseppe Zaccaria de alguns anos atrás, publicado na Rivista di Filosofia del Diritto, com o título “Manifesto di una filosofia ermeneutica del diritto” (2012, p. 135-52)5. Aqui Zaccaria inscreve a filosofia hermenêutica do direito na perspectiva de um retorno da filosofia do direito à filosofia, da qual de certa forma se desvinculou de uma recuperação a ser alcançada por meio de uma reabilitação da filosofia prática. Em geral, a reabilitação da filosofia prática (VOLPI, 1980), a partir da Alemanha, significou, como sabemos, voltar a diferenciar os paradigmas da racionalidade, reatualizando a concepção aristotélica do conhecimento prático (ZACCARIA, 2012, p. 136). Isso significou esculpir um espaço autônomo de racionalidade prática com um estatuto adequado ao agir e não mais subordinado àquele modelo descritivo e não avaliativo que se tornou dominante na ética e na política modernas, depois de ter atraído também para si o pensamento jurídico. “A atualidade hermenêutica de Aristóteles” (GADAMER, 1960, trad. it. 2012, p. 645) é o subtítulo de um importante capítulo de Verdade e método, livro cuja relevância no contexto de nossos estudos é tal que me dispensa de qualquer outra consideração. Segundo Gadamer, o conhecimento prático proposto por Aristóteles requer a compenetração do universal e do particular e, assim, oferece um paradigma para abordar o problema hermenêutico da aplicação, ou seja, o condicionamento recíproco do universal e do particular. Na Ética a Nicômaco (GADAMER, 1998, trad. it. 2002)6, Aristóteles havia argumentado que quem aplica a justiça terá que desconsiderar a exatidão rigorosa da lei, não porque seja obrigado a fazer assim e não possa fazer de outra forma, como, por exemplo, o artesão, que realiza uma tarefa “poiética”. Mas porque, se fizesse de outro modo, seu agir não seria justo. A equidade corrige e aumenta a justiça, não a diminui, porque o que é justo não pode ser totalmente determinável independentemente da situação em que é necessário operar.

A produtividade do caso particular está na base do caráter exemplar7 que possui a jurisprudência segundo Gadamer, pois o julgamento que se exerce sobre os casos particulares nunca se limita a aplicar simplesmente a regra geral, mas ajuda a determiná-la. Na hermenêutica jurídica, expressão exemplar do trabalho das ciências do espírito, compreender “significa sempre, necessariamente, aplicar” (GADAMER, 1960, trad. it. 2012, p. 677).

A hermenêutica e a razão prática, então, estreitam seus próprios vínculos no terreno do juízo jurídico, que é aquela faculdade de determinação e escolha que se realiza diante de casos particulares. No entanto, os dispositivos fundadores do Estado moderno exigem um conhecimento formalizado, independente do particular e que se apoie na lógica geral e abstrata das leis. Isso é exigido pela ideia de limitar o poder mediante o direito, a separação de poderes, a garantia dos direitos dos cidadãos e a democracia política. Quando um sistema se inspira no Estado de Direito e opta pela codificação, por isso mesmo, como afirmava Winfried Hassemer (2007, p. 73-106, espec. p. 75), decidiu vincular o juiz às leis. Quem quer as leis quer o vínculo do juiz às leis, pois escolheu a distinção entre legislação e jurisprudência. Aqueles que optam por esse vínculo, e somos muitos que o compartilhamos, às vezes cultivam ao mesmo tempo o sonho de um método dedutivo capaz de transferir de modo transparente os conteúdos normativos nas decisões dos juízes e neutralizar o espaço de participação dos intérpretes na identificação do direito. Mas tal sonho desapareceu e com ele desapareceu também a tentativa de anular a razão prática no direito, fórmula que Hans Kelsen considerará uma espécie de oxímoro, com muitas razões válidas do seu ponto de vista.

Qual é a causa dessa falha? A incapacidade dos legisladores de formular os textos normativos de maneira completa e inequívoca? O aumento imprevisível das tarefas de normalização do Estado e das autoridades, que exigiria uma adesão impossível aos mil casos concretos que animam a realidade social e econômica? Ou depende, ao invés da estrutura intrínseca dos textos normativos, de sua abertura constitutiva à realidade, que inviabiliza uma lógica jurídica completamente formalizada, como a de isentar o intérprete do peso do seu agir? E, em segundo lugar: Deve-se, portanto, considerar passado também o ideal do vínculo às leis por parte de quem decide?

Essas duas questões acompanham toda a reflexão filosófico-jurídica da escola hermenêutica, estimulando a pesquisa e a identificação de ferramentas e soluções à altura dos problemas conspícuos que aparecem no horizonte. Agora, dado que a hermenêutica não pretende fazer nada além de levantar um hino à arbitrariedade interpretativa, devemos nos perguntar: como se estabelece o vínculo entre o intérprete e o juiz com a lei?

Um primeiro elemento reconstrutivo necessário do quadro hermenêutico é dado pelo reconhecimento da “complexidade da razão jurídica” (“complessità della ragione giuridica”) (ZACCARIA, 1994, p. 82-95; ZACCARIA, 1996, p. 3-20): também esse é um título afortunado e eloquente de Giuseppe Zaccaria. Aqui o autor apontou a insuficiência de um discurso jurídico baseado em meras razões de autoridade e em fatores unilateralmente normativos e, ao mesmo tempo, indicou os caminhos necessários e plausíveis para ampliar o papel da razão prática no direito, aquela razão que vem para o resgate quando temos que tomar decisões. O conhecimento prático, no entanto, não é um conhecimento objetivo, já possuído em si mesmo e que só deve ser aplicado a situações concretas. Quem sabe, em termos aristotélicos, não se depara com um objeto a ser descrito objetivamente, mas está sempre envolvido e participa do que tem que conhecer. É algo que tem que fazer (GADAMER, 2012, p. 649).

Em alternativa ao formalismo interpretativo e à entrega (de fato fictícia) nas mãos do legislador de todas as avaliações ético-políticas, abre-se um espaço para a participação ativa dos intérpretes por meio do aperfei-çoamento das normas. É aqui, então, que o vínculo com a lei se estabelece na forma de aperfeiçoamento, não na forma dedutiva.

Fortbildung, na literatura alemã, indica o conjunto de procedimentos necessários para completar e aperfeiçoar o direito. A aplicação é necessária para a determinação do direito e em sua realização expressa um agir prático. Martin Kriele escreveu que “a compreensão da lei pressupõe a capacidade de pensar de modo prático e racional” (1979, trad. it. 2016, p. 232; KRIELE, 1979, trad. it. 2006), pois significa mergulhar na questão político-legislativa que o legislador pretendia resolver com a sua decisão. Em outras palavras, significa entrar no nexo entre os problemas e a solução. Mas aqui surge um tema relevante: se é necessário agir, não se pode agir sem ter uma ideia de bem, do que é melhor fazer em uma determinada situação. Segue-se que é impossível pensar o direito independentemente do âmbito das escolhas práticas que compõem nossa vida social e que moldam nossas pré-compreensões. “Racional” do ponto de vista prático, ou seja, sensata, é a ação que incorpora as condições públicas de aceitabilidade que vêm da nossa comunidade axiológica e linguística, composta de pressupostos valiosos e princípios prepositivos, não demonstráveis, mas passíveis de argumentação. É, portanto, racional tomar consciência da presença de tais pressupostos que condicionam as escolhas, subtraindo-os da dimensão emocional e submetendo-os, em vez disso, à comparação e ao controle intersubjetivo. Sem considerá-los objetivos ou imutáveis, mas bem reconhecendo a historicidade. Às vezes nos perguntamos – e recentemente Francesco Viola o fez (2019, p. 111)8 – se a hermenêutica tem uma base de cognitivismo moral necessária ou se deveria, em vez disso, professar uma espécie de relativismo. Agora, não há dúvida de que a razão prática desempenha melhor sua tarefa ao fazer interagir direito, moral e política e manter abertas as conexões entre os diferentes domínios do conhecimento prático. Mas, nesse âmbito, a minha sensação é de que a contribuição da hermenêutica se dá mais no terreno da transmissão dos conteúdos do que em relação à sua fundamentação ou justificação; é um trabalho de urbanização de valores, como explicou o próprio Viola.

Esse perfil tornou-se particularmente evidente com a constitucionalização dos princípios, que hoje marca claramente o debate sobre os direitos, onde os princípios representam um patrimônio compartilhado, emanação de valores comuns, mas certamente não verdades objetivas ou imutáveis. Não obstante isso, são parte essencial dos conceitos jurídicos e fatores determinantes das decisões das autoridades do direito no sentido de que medem a pretensão de sua correção. A principal tarefa da hermenêutica é encontrar os critérios teóricos para definir a aceitabilidade intersubjetiva das pretensões de correção e mostrar sua presença, sem escondê-la atrás de dispositivos formalistas (VIOLA, 2019, p. 111; ZACCARIA, 1994, p. 3 ss.).

Devemos agora retornar ao juízo jurídico. A forma de juízo jurídico como aperfeiçoamento, típica da hermenêutica, não se refere apenas a uma teoria da interpretação. A teoria hermenêutica, para dizer melhor, é algo mais do que uma teoria da interpretação jurídica, é uma teoria do direito, que se concentra no caráter fundamental do direito, ou seja, sua positividade. Precisamente, ela é entendida como um processo, o processo de positivação. A hermenêutica representa, portanto, uma reflexão neojuspositivista, se posso usar essa expressão, não antijuspositivista, pois insiste na positividade das normas sem nunca sair desse âmbito, mas bem recolocando a positivação no final de um processo e não em seu começo, no mero elemento textual. E, no entanto, deve-se enfatizar que essa é uma diferença importante; se for o resultado de um processo, o direito positivo nunca pode ser reduzido a um objeto, a um conjunto ordenado de normas com denominação de origem controlada, certificadas por uma regra de reconhecimento. O direito também é composto pelo conjunto de raciocínios necessários para interpretar os documentos normativos e aplicar as normas, que integram o sistema das leis com os elementos extrajurídicos de ordem avaliativa capazes de estabelecer uma osmose entre lex scriptae lex non scripta. Então, se o direito não é um objeto de conhecimento, mas uma prática social, algumas dicotomias tradicionais perdem relevância, por exemplo, aquelas entre naturalistas e positivistas jurídicos. Se o direito fosse um objeto, faria sentido perguntar-se quem o produziu, se é natural ou artificial, é possível conhecê-lo com critério científico ou não. Dever-se-ia escolher entre ceticismo e cognitivismo. Se, em vez disso, o direito é uma prática, essas questões são minimizadas (VIOLA, 1990, espec. cap. I: Ermeneutica e diritto). Uma prática não tem uma origem precisa, não emana de uma autoridade, não termina nas suas próprias regras, vive no próprio contexto vital, recorre continuamente a fatores ultraconvencionais para sua própria implementação. Se fosse suficiente uma regra de reconhecimento, o direito seria objeto de investigação distinto dos sujeitos que o investigam e estaria situado no campo do saber teorético. Agora, a regra de reconhecimento só pode identificar as fontes jurídicas, não as normas. As normas são fruto da interpretação das fontes e para interpretá-las não temos critérios objetivos ou regras formais, mas apenas as técnicas e as argumentações amplamente utilizadas pelos juristas. Para tornar aceitavelmente concordantes e racionais os resultados da aplicação, contribui significativamente compartilhar um complexo de princípios comuns, que orientam os argumentos e as técnicas dos operadores.

A teoria hermenêutica é algo mais do que uma teoria da interpretação. Porém, como muitas vezes acontece, o momento da interpretação é um ponto privilegiado de observação, pois, lembrando Reinhold Zippelius (1976, p. 153), cada teoria da interpretação depende da filosofia do direito que se professa. Como, então, a interpretação deve ser entendida no sentido da hermenêutica jurídica? Nem como apuração de um significado normativo já concluído, porque está contido no texto, nem como atribuição de significado, na ausência de um conteúdo determinado, que o intérprete atribuiria ao texto como um legislador consciencioso, para permanecer dentro os termos da afortunada alternativa (entre céticos e formalistas) que Herbert Hart fixa em seu The Concept of Law e que permanece uma alternativa toda interna ao seu esquema nomocêntrico, um esquema porém inadequado para entender a hermenêutica.

A interpretação é antes um momento revelador do “fazer-se” do direito, da sua positivação, que não surge senão da conexão entre a norma e o caso vital a ser decidido, seja ele real ou hipotético. Contudo, ao mesmo tempo essa codeterminação da norma e do fato, ou seja, a pré-compreensão da norma à luz do fato e a construção do fato à luz da norma, é expressão do fenômeno mais amplo em que consiste o direito para os mestres da hermenêutica jurídica alemã contemporânea (CARLIZZI; OMAGGIO, 2016, p. 16 ss.), isto é, um momento daquela dialética incessante entre o elemento normativo e o elemento fático que ab initio caracteriza o direito. Em relação a essa dialética, compõem-se todas as outras teses que caracterizam a hermenêutica jurídica como um movimento, senão próprio como uma escola: a pré-compreensão da norma e a construção do fato como polos dessa dialética; a conformação tipológica dos suportes fáticos (Tatbestand) normativos e o funcionamento analógico de sua aplicação; a decisão jurídica como um agir prático que solicita pedidos de correção.

Esse conhecimento está manifestamente presente no pensamento de Arthur Kaufmann; por exemplo, Analogie und Natur der Sache (1965, trad. it. 2003), antes mesmo, no pensamento de seu mestre Gustav Radbruch, em uma forma mais embrionária, mas clara, no ensaio dos anos 20 Rechtsidee und Rechtsstoff (1923-24, trad. it. 2016a, p. 31-7)9 e depois no Rechtsphilosophie (2003)10de 1932. Considerações essas, sobre as quais me deterei agora brevemente, que levaram a mim e a Gaetano Carlizzi, ao preparar uma recente antologia, a indicar uma segunda linha genealógica para a hermenêutica alemã contemporânea (CARLIZZI; OMAGGIO, 2016, p. 16-7) ao lado da aquela gadameriana, que se inspira em Radbruch e descende por Kaufmann e seus discípulo Hassemer, trazendo consigo um substancial patrimônio de filosofia do direito. Sem, porém, subestimar a contribuição de Gadamer, cujas preciosas diretrizes filosóficas, que encontram no diálogo com Heidegger sua figura mais autêntica, seriam em si mesmas insuficientes não apenas para fundar uma teoria do direito digna de suas tarefas, mas também para esclarecer toda a complexidade da decisão jurídica11: mas com a intenção de induzir, sem dúvida, a reconsiderar uma abordagem tradicional que considera a hermenêutica jurídica como uma simples recepção da hermenêutica filosófica no âmbito jurídico.

A investigação de Radbruch visa identificar a própria figura da juridicidade. Como qualquer outra ideia de valor, a ideia de direito também se caracteriza pela forma (a pretensão de justiça) e pela matéria (a realidade sobre a qual pretende agir) ligadas por uma relação de determinação recíproca: determinação material da ideia e idealização do real12. Isso vale para o legislador, o juiz e o jurista: todos eles trabalham incessantemente para conectar o elemento normativo e o factual, intrínseco ao próprio conceito de direito, e ao fazê-lo dão origem a avaliações e decisões jurídicas. O legislador estabelece os perfis de tipicidade jurídica dos fatos sociais; ele é o órgão político, representa o momento da utilidade do direito, mas a utilidade só pode tender a realizar a justiça em uma de suas possíveis concepções. Ao definir a juridicidade dos fatos, o legislador não pode ignorar o sentido socialmente relevante que eles já carregam consigo. E isso é ainda mais verdadeiro para o intérprete. Radbruch escreve que o direito (no seu complexo) “não é a totalidade das normas, mas a totalidade das decisões jurídicas” (2003, p. 116).

Em Kaufmann esse processo de Rechtsverwirchlichung é exposto com clareza ainda maior. Existem três níveis: os princípios gerais do direito, as normas jurídicas e as decisões jurídicas. Nenhum dos três níveis é supérfluo e nenhum pode ser meramente deduzido do nível imediatamente superior, ou seja, daquele mais geral e abstrato (KAUFMANN, 2003, p. 24). O autêntico direito é a decisão de um fato concreto adotada com base em uma norma elaborada à luz de um princípio geral, ao longo de uma concatenação de juízos que, para Kaufmann, são de natureza analógica. A crítica do chamado silogismo judicial também se desenvolve nessa base, uma espécie de cavalo de batalha da hermenêutica jurídica. O juízo concretizador não é uma dedução silogística, mas uma equiparação, uma aproximação entre realidades não homogêneas, as normas e os fatos13. Já Engisch sublinhou que a circunstância de que um fato nunca pode ser relatado sob um conceito, se por sua vez não for traduzido em um conceito. Não se pode propor uma mera subsunção, entendida como inferência dedutiva, mas é preciso construir os suportes fáticos (Tatbestand), entendidos como classes de casos a serem igualados aos conceitos normativos (Gleichsetzung)14.

É verdade que, quando fala da estrutura lógica do juízo, Engisch discute em termos tradicionais de subsunção, de premissa maior e premissa menor e de relação de inferência, como se fosse um silogismo judicial, mas ele descreve na realidade um círculo hermenêutico, em que não se manifesta uma inferência dedutiva, mas uma equiparação entre caso e regra por meio da própria recíproca implicação. Ele esclarece:

Por um lado, na premissa maior, inserem-se apenas os elementos considerados sob a pressão do caso concreto da vida, por outro lado, é necessário avaliar este caso apenas com base nas premissas jurídicas, distinguir o essencial do não essencial dentro dele [...] Em resumo: para a premissa maior é essencial o que se refere ao caso concreto, no caso concreto é essencial o que se refere à premissa maior.

Em outras palavras, as normas jurídicas, entendidas como o significado das disposições normativas, aplicam-se aos eventos fáticos, mas apenas na medida em que o fato pode ser descrito (fato como enunciado, não como mero evento), bem como sua descrição exige a seleção de seu complexo indistinto de apenas alguns traços característicos do fato, que consiste em sua relevância jurídica que se destaca graças às normas (supostamente) pertinentes.

Se no silogismo dedutivo o fato (ou seu conceito) é subsumido como idêntico ao termo contido na premissa maior, na equiparação, ao invés, cada um dos termos só pode ser determinado em relação ao outro, do qual, porém, sempre permanece outro, diferente. A analogia, de fato, é a assimilação do que é desigual segundo um ponto de vista que se considera essencial. Essa “não é nem identidade nem diferença, mas ambas: copertencimento da identidade e da diferença” (KAUFMANN, 2003, p. 32).

A norma não contém os fatos em um sentido lógico, ou seja, não pode predeterminá-los plenamente em um número fechado de modos de comportamento particulares. A norma não funciona como um conceito geral em relação aos casos particulares, não os compreende, porque eles não estão logicamente envolvidos nela. Funciona mais como um “tipo”. O Typus16 tem um papel incontornável nesse âmbito, que é necessário clarificar. Como é possível sustentar que a decisão sobre a relevância jurídica de um fato particular se funda em uma norma quando se acredita que o tipo de fato normativo não é totalmente predeterminado? Em outras palavras, como a norma regula o fato, se sua compreensão depende da construção do fato?

É bom lembrar que o “tipo” revela um fundamento não baseado na implicação lógica segundo o modelo das conclusões deduzidas das premissas, ou seja, segundo a função do conceito abstrato. O suporte fático (Tatbestand) normativo não deve ser imaginado como um conceito abstrato, ou seja, como um conjunto de determinações objetivas fixas que podem ser associadas a um termo ou a um complexo de termos, de modo que é constituída uma classe homogênea de objetos que apresentam tais determinações. Em vez disso, deve ser imaginado como uma figura típica, dotada de um sentido normativo.

Se o significato lógico indica o conjunto de determinações necessárias e suficientes para que um fato real faça parte de sua extensão conceitual de maneira inequívoca, ou seja, fechada à singularidade dos eventos, seu sentido indica, por sua vez, uma função típica, ou seja, uma relação que pertence à realização de um interesse prático nos vários modos pelos quais pode ser aplicada na realidade. Cada um desses modos integra, mas não completa, a série de realizações possíveis. Portanto, se para o conceito abstrato vale a lógica classificatória do aut aut, para o qual os fatos reais se enquadram ou não na extensão conceitual, para o tipo é aquela ordinatória do plus minusve, para o qual existem diferentes graus de cumprimento da função típica, devido à singularidade de seus modos de atuação (CARLIZZI, 2016, p. 93)17. A norma assim entendida não predetermina totalmente um número definido de modos de comportamento particulares, mas refere-se a um conjunto aberto de modos singulares. Obviamente, os modos singulares são mantidos juntos por meio da analogia.

Nessa perspectiva, compreendem-se as razões do difícil diálogo entre hermenêutica e direito penal, tradicionalmente marcado por uma desconfiança que só recentemente se diluiu em alguns casos. O elemento principal do sistema penal, a taxatividade dos suportes fáticos (Tatbestand) incriminatórios, parecia incompatível com o tipo penal, cuja substância gradual (plus minusve) muitas vezes aparecia como “a brecha pela qual a analogia entra a toda velocidade” (PALAZZO, 2016, p. 82), até chegar na conclusão de que a hermenêutica não é boa para o direito penal, área em que é necessário “raciocinar diferentemente” (DONINI, 2011), em conformidade com aquela proibição de analogia in malam partem, que seria comprometida pela tese hermenêutica da natureza analógica de toda interpretação. Devemos a Arthur Kaufmann e depois a Winfried Hassemer, como noto, as mais lúcidas tentativas de esclarecer o alcance do princípio nullum crimen sine lege em termos tais que compatibilizem a estrutura analógica do suporte fático (Tatbestand) e a proibição de analogia, caso antinômicas. Considerado que não é possível definir o delito por meio de conceitos unívocos, cada interpretação é analógica, mas nem toda analogia é em si uma extensão indevida do suporte fático (Tatbestand). Só se torna assim se viola sua função de garantia, quando ultrapassa a função típica (prática) que o suporte fático (Tatbestand) expressa (KAUFMANN, 2016, spec. p. 205; HASSEMER, 2016, espec. p. 214).

A aproximação entre elementos normativos e factuais se dá por meio de um processo de dupla transformação: por um lado, é necessária uma construção do caso, a enucleação daqueles elementos que em relação à norma são considerados essenciais, ou seja, a construção do fato em um suporte fático (Tatbestand) concreto; por outro lado, é necessária a interpretação da norma, sua concretização à luz do fato, ou seja, a construção de um suporte fático (Tatbestand) abstrato a partir da norma (GAZZOLO, 2018, p. 157 ss.; PASTORE, 2014, p. 87 ss.). Desse modo, ativamente, caso e norma se aproximam um do outro até se tocarem como suporte fático (Tatbestand) concreto e um abstrato. A relação entre a norma abstrata e a regra do caso desenvolve-se em analogia à que existe entre o mero evento ocorrido e suporte fático (Tatbestand) concreto, ou seja, o fato descrito e qualificado.

Sem essa dupla transformação, temos apenas uma matéria-prima bruta18. A norma se realiza concretizando-se, especificando-se com o olhar voltado para os elementos fáticos do juízo, enquanto o fato se realiza como caso ao se idealizar, tornando-se jurídico em sua referência aos elementos normativos. Se compreende, então, sob este ponto de vista, qual é o limite da interpretação abstrata. A hermenêutica é frequentemente criticada por olhar apenas para a interpretação em concreto e por negligenciar aquela em abstrato, e a esse respeito também se fala de “obsessão dos casos concretos” (GUASTINI, 2017, p. 289 e 2019, 93-105). Certamente há um âmbito de interpretação abstrata, que visa atribuir um significado às disposições independentemente de aplicação a um caso concreto. Um texto submetido à interpretação abstrata, porém, só é passível de tradução para a linguagem jurídica, de reformulação em termos esperançosamente mais claros, mas não passa pelo processo de esclarecimento e concretização agora ilustrado, não refina seu significado comparando-o com os dados factuais, permanecendo assim em um nível mais bruto.

Então, o juízo é o campo de aplicação desse caráter essencial do direito, consistindo simultaneamente na idealização da realidade e na concretização do ideal, segundo a inspiração de uma autêntica filosofia do direito, que vai além da predileção (ou obsessão) para o caso concreto. Esse aspecto, na minha opinião, deve ser sublinhado para evitar o risco, hoje muito concreto, de fazer coincidir a hermenêutica jurídica sic et simpliciter com o reconhecimento da centralidade do intérprete judicial ou, mais geralmente, da interpretação em direito, um fenômeno agora atual, mas em realidade ciclicamente reemergente na longa história da jurisprudência, muitas vezes após épocas de confiante legicentrismo. Se for assim, neste clima “familiar” e, talvez por isso, mais ambíguo, perderíamos boa parte do legado da hermenêutica jurídica. A convicção de que nossa época é uma idade da jurisdição, na qual o juiz tem a tarefa de adequar o direito à realidade, tanto ao ponto de se colocar como fonte concorrente de produção jurídica, tem ao seu lado muitas boas razões. Uma das causas e, ao mesmo tempo, dos efeitos de tal convicção é o desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito, com as teses do chamado “neoconstitucionalismo”. Um ordenamento jurídico construído em torno dos princípios coloca em crise os postulados do positivismo jurídico do Estado Legislativo e, precisamente em torno dos princípios, distinguidos das regras por sua natureza fundamental, indeterminada e axiologicamente ordenada, constrói-se a familiaridade com a hermenêutica. Os princípios são supraordenados às leis e podem ser aplicados, onde possível, também na ausência destas e exatamentetal superação potencial da intermediação da lei ordinária marca uma reabilitação da ideia de direito como conhecimento prático (OMAGGIO, 2019, p. 233-59, espec. p. 240); conhecimento prático aqui significa que os princípios jurídicos podem ser colocados diretamente em contato com a realidade dos fatos, também sem a mediação de um sistema lógico e formalizado de normas. Compreende-se, portanto, que há, ao mesmo tempo, uma recuperação e um fortalecimento consideráveis do momento interpretativo e de aplicação do direito e um paralelo fortalecimento do papel do juiz.

Existe o risco, porém, de que tudo isso se construa em torno dos princípios lidos em contraposição às regras, como se fossem dois tipos de normas radicalmente diferentes, que, como tal, autorizariam também diferentes metodologias de interpretação e aplicação. As regras autorizariam a interpretação em sentido estrito, os princípios ao invés da construção jurídica, isto é uma obra criativa do direito. Portanto, a concretização só valeria para uma parte do direito, a mais insegura, apenas para os princípios, que são, aliás, inadequados para funcionar como premissas normativas de uma decisão, e por isso requerem concretização. É verdade que os princípios são normas indeterminadas, mas, como nos explicaram os mais atentos teóricos do direito19, esse caráter é insuficiente para distinguir os princípios de outras normas, porque no campo da indeterminação há apenas uma diferença de grau. Seria ilusório pensar que apenas os princípios são indeterminados e as regras claras e precisas.

Por sua vez, a hermenêutica jurídica aplica a concretização a todo material jurídico, independentemente de seu grau de indeterminação. Quanto aos princípios, então, ela valorizou sua força normogenética como jus non scriptum antes de sua positivação. Basta lembrar Esser, Grundsatz und Norm20, sobre o qual Hans Kelsen (1979, trad. it. 1985, p. 185 ss.) apontava suas críticas. Quero dizer que os princípios sempre foram positivados no sentido da Konkretisierung hermenêutica21, ainda que hoje sejam positivados também no sentido formal em muitos casos, porque estão escritos, e as críticas de Kelsen sobre a “transformação” da moral no direito seria mais difícil de formular.

No que se refere à corrente kelseniana, gostaria de fazer minhas considerações finais, dada a absoluta importância de Kelsen no confronto com a hermenêutica jurídica. Dentro de uma crítica contundente ao modelo positivista tradicional, Kelsen absorveu o tema da interpretação no próprio sistema nomodinâmico: aqui é o coração de sua atuação teórica. Transformou o ato interpretativo de um procedimento externo às normas e ao respeito auxiliar à aplicação em um elemento onipresente no sistema de produção do direito. A interpretação é “um procedimento espiritual que acompanha o processo de produção do direito no novo desenvolvimento de um grau superior para um inferior regulado pelo superior” (KELSEN, 1934, trad. it. 1984, p. 117; KELSEN, 1960a, trad. it. 1966, p. 382). A norma de grau superior nunca determina completamente o ato que deve realizá-la, ou seja, a norma de grau inferior, mas sempre deixa sua discrição ao órgão competente. A indeterminação então para Kelsen não é uma questão de equivocidade dos termos, mas é, em primeiro lugar, expressão da natureza dual da passagem de um nível superior para um nível inferior do Stufenbau, que consiste sempre na aplicação da norma superior e em uma produção daquela inferior, produção entendida justamente como um ato de vontade. Sobre a jurisdição, Kelsen observa que a norma geral “que conecta a um fato abstratamente determinado uma consequência também abstratamente determinada precisa ser individualizada para alcançar seu próprio significado” e que essa função “não tem caráter meramente declarativo”, mas sim “totalmente constitutivo”, como uma produção de direito “no verdadeiro sentido da palavra”22. A identificação do direito com a lei é fruto de um preconceito.

Essa abordagem estrutural do problema aproxima Kelsen de forma significativa e intrigante para a perspectiva hermenêutica. Em cada momento, o direito se liga à interpretação: cada norma é uma decisão e cada decisão é uma interpretação. Por outro lado, ele compartilha muitos argumentos antiformalistas: nega a existência de um método jurídico-positivo graças ao qual pode ser definido como exato um dos múltiplos significados linguísticos de uma norma, porque não se dá algo como um significado exato; reconhece, como toda a escola hermenêutica, a substancial indiferença dos métodos, a própria coexistência, a ausência de uma hierarquia e a divergência dos resultados da aplicação. Todos os métodos levam a resultados plausíveis, nenhum ao exato: não só isso, mas a adesão à vontade presumida do legislador, e não à letra da lei, ou vice-versa, é totalmente equivalente. “É um esforço inútil”23 tentar demonstrar a superioridade de um deles. Ele está a um passo da tese de Esser da escolha do método com base no controle da correção do resultado. Contudo, é uma falsa proximidade, na realidade Kelsen está muito distante (OMAGGIO, 2003, p. 140).

A ausência de critérios metodológicos juridicamente vinculantes não ajuda Kelsen a se abrir para a jurisprudência avaliativa, porque sua teoria pura pode descrever a produção do direito apenas como a regulação de um sistema constituído de normas e poderes, mas não pode descrever a efetiva e concreta produção das normas, pois para isso deveria considerar as justificativas e os argumentos que motivam a aplicação das normas. Isso o forçaria a entrar no mundo da decisão, no domínio inquestionável da razão prática. Como sabemos, a razão prática para ele é uma ideia falaz, contraditória, que serve apenas para o direito natural ou para a teologia. Uma razão que estabelece normas é uma razão que conhece e ao mesmo tempo quer, é conhecimento e querer ao mesmo tempo o que não é possível ter24. Em um nível concreto, portanto, para Kelsen a produção de normas é baseada em juízos de valor que não podem ser comunicados nem controlados racionalmente; sua abordagem teórica consiste em esterilizar as avaliações em um âmbito de competência, na discricionariedade de um órgão do Stufenbau normativo. Para sua teoria interpretativa, é importante quem interpreta, não tanto como interpreta, pois este último problema não seria tratável do ponto de vista científico. Kelsen foi capaz de compreender o realismo cético e inseri-lo em uma teoria geral e abrangente da interpretação. Falta-lhe a pars construens; mas não sente falta, porque não a considera cientificamente plausível e, portanto, não pode fazer parte de uma teoria pura. Naturalmente, isso depende da ideia que se tem da ciência e da razão.

Para a hermenêutica, portanto, é essencial tematizar o âmbito das avaliações e das argumentações: está em jogo o programa de construção de uma consciência hermenêutica bem-educada, como teria dito Gadamer, capaz de um controle racional das pré-compreensões. Muitas vezes é preciso argumentar: é necessário argumentar cada vez que é preciso fundamentar as premissas de um juízo dedutivo, ou quando é preciso escolher entre teses interpretativas alternativas, ou destacar uma lacuna (e depois preenchê-la), ou resolver uma antinomia, ou quando temos que aplicar um princípio ou balancear direitos e interesses em conflito. Como se sabe, Josef Esser (1972, trad. it. 1983, p. 130 ss.)25 havia recomendado o controle da “correção” e o controle sistemático ou de coerência (Richtigkheitkontrolle e Stimmigkheitkontrolle), ambos garantias de racionalidade da práxis judiciária. É importante sublinhar, nesse quadro em modo particular, o controle sistemático das hipóteses interpretativas, exercido especificamente pelo público de juristas, que repropõe a importância da dogmática na hermenêutica jurídica, com sua bagagem de noções teóricas, orientações sistemáticas, máximas de aplicação. Winfried Hassemer chamou a atenção sobre as regras interpretativas e argumentativas como preceitos de correção da decisão, em um texto programático muito conhecido e influente26. Sem esquecer a contribuição de Luigi Mengoni (1996, p. 51), para o qual a dogmática representa “o núcleo especificamente jurídico da pré-compreensão do jurista” e assegura a estabilidade das decisões judiciais, evitando o risco de degeneração casuística e a decepção de expectativas surgidas nos anteriores casos análogos. Em outras palavras, a dogmática contribui significativamente para orientar os argumentos e as técnicas de interpretação, para delimitar o campo de soluções que podem ser propostas, para educar nossas pré-compreensões, tornando, assim, os resultados da aplicação do direito mais aceitáveis e coerentes. Hoje, uma teoria hermenêutica que quer conservar a sua própria vitalidade e não se limitar, como alguma vez se disse, a uma mera abordagem descritiva, não pode prescindir de uma rigorosa educação argumentativa, atenta aos deveres precisos dos intérpretes, aos vínculos e aos controles do conhecimento jurídico.