PALAVRAS-CHAVE: Friedrich Müller; teoria estruturante do Direito; teoria do Direito; hermenêutica jurídica; interpretação constitucional; realismo jurídico.

1. Friedrich Müller (1938-), Professore Emerito presso l’Università di Heidelberg (dove occupò la cattedra che già fu di George Jellinek, il grande teorico tedesco del diritto pubblico) è senza dubbio uno dei più importanti filosofi del diritto e costituzionalisti della seconda metà del Novecento. Studioso multiforme ed eclettico (nonché poeta e letterato), durante la sua carriera che dura da più di cinque decadi ha dedicato i suoi interessi di ricerca alla teoria della norma giuridicae della normatività (è del 1966 il suo classico Normstruktur und Normativität2) (MÜLLER, 1966), alle intersezioni tra linguaggio, diritto e realtà, alle questioni relative al metodo giuridicoe poi, in particolare, al diritto pubblico, al diritto costituzionale, ai diritti fondamentali e alla teoria dello Stato e della democrazia. La sua eco, nel mondo, è enorme; la sua tanto celebre quanto complessa Teoria Strutturante del Diritto (Strukturierende Rechtslehre) (MÜLLER, 1994) ha avuto ramificazioni e ispirato generazioni di studiosi entusiasti ben al di fuori dei confini del pensiero giuridico tedesco, per estendersi, soprattutto, a quelli dell’area iberoamericana (MÜLLER, 1997, p.88 ss)3. Nota è lastretta frequentazione accademica di Müllercon il Brasile – dove è stato Visiting Professor presso l’Università di Fortaleza nonché consulente a lungo per il governo brasiliano – e con il Sud Africa. Conoscere la traiettoria e il pensiero di un gigante del diritto quale è Friedrich Müller risulta quindi fondamentale per capire le direzioni attuali della filosofia del diritto contemporanea, la ricchezza di prospettive e vastità di respiri che questa dischiude (non sempre adeguatamente conosciute) le quali dimostrano anche ai più scettici l’assoluta vitalità di questo ramo del diritto.

Per questo, risultaassai prezioso il recente omaggio autenticamente internazionale che qui si recensisce, a cura di Natalina Stamile (filosofa del diritto presso l’Università di Brescia e docente a contratto presso l’Università di Urbino, Italia), Nestor Castilho Gomez (professore dell’Università di Joinville, Brasile) e Dennis José Almanza Torres (delle Università La Salle e Santa Mariadi Arequipa, Perù), e che riunisce, per l’editore di Stoccarda “Franz Steiner Verlag” (2021), i contributiin lingua inglesedi vari esponenti della filosofia del diritto provenienti da Brasile, Italia, Scozia, Russia, Cina, Svizzera e Germania, tutti presentati al Workshop espressamente dedicato a Müller nell’ambito del 29º Congresso Mondiale di Filosofia del Diritto (Università di Lucerna, 2019).

La lettura di questo omaggio ci dà quindi l’occasione di toccare, seppur per sommi capi, nelle brevissime riflessioni che seguono, alcuni passaggi del pensiero di Müller trattati nei contributi di questo libro (senza, naturalmente, che sia possibile dar conto compiutamente qui né dell’intera opera di Müller né di tutte le linee di indagine che i saggi sviluppano, anche in direzioni originali non inizialmente prese in considerazione dell’A. Omaggiato).

2. A partire dalla seconda metà degli anni ’60, Friedrich Müller sviluppa un innovativo pensiero giuridico dal carattere marcatamente “post-positivista” (nach-positivistische, come lo qualifica lo stesso Müller) e dalchiaro indirizzo ermeneutico, il quale poi sfocerà nella conosciuta e originale “Teoria Strutturante del Diritto” (Strukturierende Rechtslehre), la quale si iscrive a buon diritto in quel vasto ambito che è il realismo giuridico (è una “teoria realista”, realistische Theorie) (MÜLLER, 2021, p. 21)4. Della “Teoria Strutturante del Diritto”, Müllerne espone i tratti caratterizzanti nella Prefazione (Vorwort) al libroqui recensito (la quale appare, oltre che nella versione originale in tedesco, anche in traduzione inglese). Precede la Prefazione dell’A. una Introduzione scritta congiuntamente dai tre curatori.

Müller innanzitutto concepisce la propria “Teoria Strutturante” (una autenticateoria del diritto, una Rechtslehre) come una critica molto forte al positivismo giuridico e specificamente alla distinzione – che egli qui definisce archaischen, arcaica (MÜLLER, 2021, p. 12) – tra essere e dover essere. La nettissima distinzione tra Sein e Sollen è davvero il pilastro (già di derivazione kantiana) di tutto l’edificio positivista (e che sostiene l’impresa kelseniana e oltre), per la quale non si può derivare la normatività da un fatto. La normatività, kelsenianamente intesa, è un concetto puro. Uno stato di cose – sostiene il positivismo – non può fondare un doveree norma e realtà rimangono pertanto concettualmente due mondi separati e incomunicanti. Nel positivismo, la norma giuridica si configura così come un comando astratto, oggettivo (puro, appunto) conoscibile nella sua oggettività, indipendente ed autonomo dalla realtà materiale e sociale di fondo, nella quale pur la norma giuridica si inserisce e che pretende di disciplinare. Qui, per Müller, sta il primo, grande errore del positivismo, e cioè l’aver guardato soltanto al testo normativo (il Norm-text) e non all’intero dominio del reale, al fine di dar conto della normatività. Unavera teoria della normatività giuridica, secondo Müller, invece, non può non considerare il mondo materiale come un dato essenzialein quel necessario processo di concretizzazionedella norma giuridica, cioè la Rechtsnorm (quello di “concretizzazione” è concetto centrale nel pensiero di Müller). La norma giuridica, metodologicamente parlando, non è il testo, ma sarà invece il prodotto e il risultato della contaminazione della sfera giuridica con il mondo sociale, economico, politico sottostante (diremmo qualche altra parola a proposito di questo processo di produzionedella norma infra). Il dover essere delle regole (che sono Sprachdaten cioè dati, segni linguistici) e l’essere della realtà non vanno quindi pensati separatamente, bensì come due mondi che si complementano e si richiamano l’un l’altro costantemente.

Bisogna insistere su questo punto essenziale della teoria di Müller: il Norm-text (concetto statico, punto di partenza dell’interprete) e la Rechts-norm (che, come detto, si configura come un processo di costante concretizzazione) sonodue realtà che vanno tenute distinte. È appunto su questo aspetto della differenza tra Normtext e Rechtsnorm che si sofferma il primo saggio del libro, dalla penna di João Maurício Adeodato (dell’Università di Recife, Brasile), il quale porta a ulteriori conseguenze il postulato della distinzione. In particolare, l’A. si concentrasul sovraccarico (overload) che la teoria strutturante del diritto assegna sia al diritto come istituzione sia al potere giudiziario (sul quale, evidentemente, grava la responsabilità di una gran porzione della concretizzazione delle regole), per poi andare ancora oltre, paventando una polverizzazione dei centri di decisione. Nella nostra epoca, infatti, l’opera concretizzatrice del diritto avviene per mano di una pluralità di attori (entità amministrative, ma anche associazioni, organizzazioni private, imprese multinazionali, e via discorrendo), la quale è ugualmente importante, e forse di più, di quella posta in essere dalle corti statali (ADEODATO, 2021, p. 21 ss.).

3. La contaminazione dialettica-circolare, reciproca, tra essere e dover essere, tra mondo e diritto, tra realtà e normatività, tra fatti e regole, a cui abbiamo appena fatto riferimento, è cruciale per comprendere poi la teoria dell’interpretazione di Müller, la quale si inserisce, fin dagli inizi della Normstruktur, in quel vasto movimento dell’ermeneutica tedesca (anche se poi finirà per distanziarsene in certi aspetti)5.

Alla questione cruciale dell’interpretazione – tanto nelle sue coordinate teoriche più generali quanto in riferimento allo specifico ambito dell’interpretazione costituzionale (particolarmente amato da Müller) – sono dedicativari contributi del volume e, in particolare, quello scritto a quattro mani da Gianluca Andreani (dell’Università di Aberdeen) e Natalina Stamile (ANDRESANI; STAMILE, 2021, p. 29 ss.), i quali si soffermano specificamente sulle radici ermeneutiche dell’approccio di Müller; quello di Rodrigo Bornholdt (dell’Universidade Federal do Paraná, Brasile), che indaga criticamente il ruolo e l’uso dei valori nel processo di concretizzazione della norma giuridica (BORNHOLDT, 2021, p. 61 ss.) e il saggio di Thomas Coendet (dell’Università di Shanghai), sulla teoria dell’interpretazione nel contesto di uno stato di diritto democratico, a partire da una lettura dell’opera del 1997 di Müller Rechtstext und Textarbeit (COENDET, 2021, p. 71 ss.).

A questo stesso proposito della teoria dell’interpretazione, e in via del tutto generale, va sottolineato che Müller riserva uno spazio centrale al momento pratico-applicativo del diritto, alla decisione del caso concreto, e quindi all’attività dei giudici e, più in generale, dei “lavoratori del diritto” (Rechtsarbeiter). Non si può dar conto della normatività senza spostare l’attenzione sull’aspetto dinamico del diritto, senza distogliere lo sguardo dal testo. L’applicazioneè infatti la concretizzazione della norma giuridica, la quale “è”, ontologicamente, null’altro che tale concretizzazione. Ben si comprende quindi – come scrivono Gianluca Andreani e Natalina Stamile – l’affermazione, che altrimenti suonerebbe controintuitiva, per la quale “l’interpretazione implica necessariamente il momento dell’applicazione e non viceversa” (cioè: non è possibile interpretazione senza applicazione), semplicemente perché “il senso di un testo emerge in relazione a una situazione concreta e attuale nella quale la norma trova applicazione”6.

In quanto tale, ne seguono due importanti corollari: e cioè che, per Müller, (a) la norma giuridica non è mai generale né è mai astratta: solo il testo lo è7 (ADEODATO, 2021); e che (b) pertanto non è compito del legislatore creare norme giuridiche, ma solo testi (ADEODATO, 2021)8. Il puro testo manca, pertanto, sia di significatosia di normatività9 (COENDET, 2021, p.75). Come si vede, la lontananza dalla visione formale kelseniana e positivistica non potrebbe essere maggiore.

Questa enfasi sul momento applicativo ha molte ricadute, soprattutto di metodo. Una di queste è che, nello schema della “Teoria Strutturante”, il diritto e la normatività vanno sempre intese come un prodotto, anzi, un prodursi (un farsi), un processo, seppur mediato dal linguaggio, ma non un dato fisso. È frequente, nell’opera di Müller, il richiamo al diritto come una produzione; la Teoria Strutturante viene giustamente definita come una “Rechtserzeugungs reflexion” (una “riflessione sulla produzione del diritto”)10. Il contributo di Thomas Coendet insiste, giustamente, molto su questo punto, laddove si afferma che il giudicenon scopre il significato di un testo, ma lo produce11. Una produzione che è carica di significato simbolico, che è espressione di un vero e proprio potere, anzi di autentica forza e violenza – di una Gewalt, dirà Müller stesso – parola tedesca che reca in sé tutte e tre le connotazioni12.

4. Tutto quanto è stato detto, pur brevemente, risulta chiarissimo nel caso dell’interpretazione costituzionale, settore d’altronde privilegiato nella riflessione di Müller. È evidente che molte delle idee di Müller trovano proprio nelle particolarità dei testi costituzionali – che, per loro vocazione, sono aperti alle istanze sociali, anche dal punto di vista delle formulazioni linguistiche elastiche – il loro terreno più fertile.

La dinamica tra testo (statico) e norma (dinamica) si esemplifica con grande forza proprio nel concetto di costituzione. La costituzione – evidenziano ancora Gianluca Andreani e Natalina Stamile – è per Müller allo stesso tempo “un atto” (in quanto un testo) ma anche “un processo, in quanto si dispiega sempre identico a sé stesso eppure sempre diverso”13. Al testo (costituzionale) va aggiunto il con-testo. Ecco di nuovo il contributo metodologico della “Teoria Strutturante”: il testo (e, emblematicamente, il testo costituzionale) è null’altro che un punto di partenza. Lo sguardo, quindi, deve ben presto volgersi altrove – un altrove marginalizzato e lasciato da parte dal positivismo – e cioè al contesto sociale e comunicativo di riferimento (al “dominio materiale, fattuale e normativo”, Sachbereich, Fallbereich and Normbereich) (MÜLLER, 2021, p.11).

5. In questo senso, ben si può dire che la teoria di Müller è una teoria realista del diritto. Realismo giuridico, in breve, significa l’ingresso dei fatti e della loro forza nell’universo del diritto (sia che si voglia descrivere quanto accade, sia che si voglia normativamente enunciare quanto deve accadere). Abbiamo visto quanto peso abbia, per Müller, la realtà esterna nel passaggio dal testo giuridico alla norma giuridica, e quindi nella costruzione della normatività. È – possiamo dire – il mutamento dell’ambito fattuale, di quella porzione di realtà presa in considerazione dalla regola giuridica, che influenza ed è causa dei cambi normativi, cioè dei cambiamenti nell’interpretazione, pur quando l’espressione letterale delle regole (ciò che Müller chiama il Norm-program) rimane la stessa (è su questo punto che si sofferma l’apporto di Adriano San’Ana Pedra, dell’Università Vitória, Brasile) (SANT’ANA PEDRA, 2021, p. 89 ss.). La realtà fattualeè a pieno titolo incorporata nel diritto. Non stupisce, quindi, che lo stesso Müller scriva, nella Prefazione al volume, che la sua teoria richiede l’apporto (il lavoro) delle scienze sociali (sozialwissenschaftliche Arbeit) (MÜLLER, 2021, p. 11).

La conoscenza empirica, extra-legale, esterna, specialistica (la scienza politica, la scienza dei sistemi complessi, la linguistica, ecc.) è pertanto integrata nella conoscenza del diritto, seppur mediata dal linguaggio giuridico. Su questa relazione dell’integrazione esterna del diritto si concentra il bel saggio scritto a quattro mani da Ralph Christensen, dell’Università di Heidelberg, che con Müller stesso è stato co-autore della celeberrima operaJuristische Methodik, e Florian Windisch, Professore all’Università delle scienze applicate a San Gallo, in Svizzera, nonché giudice (WINDISCH; CHRISTENSEN, 2021, p. 105 ss.)14.

6. Chiude l’opera un articolo ancora di Florian Windisch, dedicato alla visione critica del bilanciamento in Müller e quindi alla tecnica della proporzionalità nel contesto dei diritto fondamentali – tema che non poteva di certo esser tralasciato nelle moderne teorie del diritto costituzionale, specie quelle di taglio post-positivista (WINDISCH, 2021, p. 119 ss.).

Impreziosisce il volume, poi, un lungo saggio di Mikhail Antonov (Professore di teoria di San Pietroburgo, Russia e Fellow dell’Eastern European and Comparative Law Institute dell’Università di Cologna, in Germania), il quale verte sulla implicanza, a partire dalla Teoria Strutturante, tra realtà e sociale e diritto – sulla quale abbiamo insistito più volte nel corso di questa recensione – nell’architettura del sistema giuridico russo, e in particolare su come i concetti di “stato” e “diritto” abbiano influenzato l’applicazione dei diritti fondamentali in quella giurisdizione – a testimonianza della grande capacità dei concetti mülleriani di dar conto delle evoluzioni e sviluppi del diritto costituzionale nella sua generalità (non cioè vincolato a una specifica esperienza) e di come questi offrano un apparato teorico tanto potente quanto rigoroso per affrontare le questioni di teoria generale dello Stato (ANTONOV, 2021, p. 39 ss.).