A busca pela educação como forma de emancipar a si e aos seus descendentes tornou-se prioridade para os povos negros desde o momento em que eles foram sequestrados da África e trazidos para o Brasil na condição de escravizados. Uma das mais perversas, devastadoras e persistentes características da escravidão africana ou da escravidão moderna foi a tentativa de reduzir os povos africanos escravizados a animais de carga. Nesse objetivo, passou-se a associar as características fenotípicas das pessoas negras a produtos degenerativos da condição humana para justificar a necessidade de sua submissão, controle e eliminação física, moral, cultural, religiosa e econômica.

Em contraposição a essas ideologias, num sentido amplo, podemos afirmar que o Movimento Negro concebeu e executou uma pluralidade de ações que visavam integrar a população negra à sociedade, melhorar sua autoestima, desmistificar estereótipos negativos associados à cultura e à religião africana, afro-ameríndia e afro-brasileira e, principalmente, idealizar e propor um rol de ações promotoras da educação antirracista como projeto social. Consideramos esse conjunto de ações precursor das ações afirmativas que tomaram conta do debate político, acadêmico, econômico e social no século XXI.

Embora essa simples narrativa histórica seja suficiente para evidenciar que a reivindicação por Políticas de Ações Afirmativas remonta ao período colonial e imediatamente pós-abolição, essas ações adquiriram maior visibilidade no cenário social brasileiro a partir dos preparativos para a III Conferência Mundial contra o Racismo, a Discriminação Racial, a Xenofobia e formas correlatas de Intolerância, promovidas pela Organização das Nações Unidas - ONU, que aconteceu na cidade de Durban, África do Sul, em 2001 (SANTOS, 2012; PEREIRA; SILVA, 2013).

Na prática, as ações afirmativas, em geral, constituem-se ações antirracistas e democratizantes, pois pretendem tornar acessível a todos(as), os conhecimentos e as riquezas produzidas por toda a sociedade, mas que historicamente sempre foram usufruídas por uma pequena parcela branca e elitista que se acostumou a considerar os frutos do esforço social coletivo, como conquistas pessoais suas (SANTOS, 2005).

Obviamente não tivemos a pretensão de esgotar o conteúdo, nem seria possível diante da extensa bibliografia produzida, uma vez que se encontra esparsa. Pelo contrário, o intuito foi demonstrar que as Ações Afirmativas, embora representem um tímido avanço nas políticas de promoção de igualdade racial no século XXI, podem ser consideradas o florescimento de um empreendimento da população negra organizada e mobilizada desde o pós-abolição.

Diante deste contexto, o presente artigo tem por objetivo analisar a implementação da Lei n. 12.711/2012, que trata da Política de Ações Afirmativas, no que tange à sua aplicabilidade, entraves e seus limites. Nesse percurso metodológico, consideramos adequado para o desenvolvimento do presente estudo o paradigma da pesquisa qualitativa descrita por Minayo (2008), apoiada na Teoria Crítica da Raça (TCR)4 e pelo referencial teórico de intelectuais negras e negros que estudam a temática racial, elegendo-a como centralidade de seus estudos (CRENSHAW, 2002; PIRES, 2018).

O método eleito para a análise de dados, articula hermenêutica e dialética. De acordo com Minayo (2008), baseada nos estudos do filósofo Hans-Georg Gandamer, a hermenêutica traz para o primeiro plano, no tratamento dos dados, as condições cotidianas da vida e promove o esclarecimento sobre as estruturas profundas desse mundo. Nesse diapasão, a hermenêutica procura, no presente, o sentido dos fatos e dos textos no passado ou de uma visão de mundo própria para produzir a partir daí um movimento de compreensão. A dialética aqui referenciada, por sua vez, colhe fundamentos nos estudos de Jürgen Habermas, adepto de um movimento filosófico no qual o diálogo ocupa a centralidade da interpretação. Minayo (2008) afirma que a crítica dialética enfatiza a diferença, o contraste, o dissenso e a ruptura de sentido para possibilitar a compreensão dos fenômenos socioeducacionais.

O artigo está dividido em duas seções, além das considerações iniciais e finais. Na primeira seção, abordamos como as ações afirmativas dentro do seu contexto histórico de luta e reivindicação da população negra, assim como as ações afirmativas no contexto da educação e dos direitos humanos. Em seguida, na segunda seção estabelecemos discussão teórica, prática, jurídica e de alcance social da Lei n. 12.711/2012, do Decreto n. 7.824/2012 e da Portaria n. 18/2012 do Ministério da Educação (MEC). Por fim, tecemos algumas considerações finais sobre os resultados da pesquisa e os rumos da Ação Afirmativa no Brasil.

A universidade brasileira, desde a sua concepção, esteve vinculada à formação das classes dominantes, funcionando como verdadeiras incubadoras dessas elites, fornecendo-lhes todo apoio intelectual, operacional e ideológico. Nos dizeres de Frigotto (2006, p. 175), “além desse papel de formadora de quadros dirigentes, tecnocratas, gerentes etc. e seu papel ideológico, ela cumpre também a função de válvula de escape que abre e fecha de acordo com os diferentes ciclos das conjunturas econômicas”.

Após a redemocratização na década de 1970, houve uma maior mobilização de grupos sociais, dentre os quais, o Movimento Negro, que reivindicavam maiores oportunidades de acesso ao espaço universitário elitizado. No entanto, segundo Santos (2018), apenas recentemente, a partir de 1995, na gestão do Presidente Fernando Henrique Cardoso, é que timidamente iniciou um processo de transição do sistema que o autor designou sistema de elite para outro que buscava atender um quantitativo mais expressivo de segmentos sociais, denominado “sistema de massas”.

Com base nos estudos do cientista norte-americano Martin Trow, nos anos de 1973 a 2005, que desenvolveu um modelo teórico de transição histórica dos sistemas de educação superior que leva em consideração três fases, as quais se iniciam com o sistema de elites, passa pelo sistema de massa e culmina no sistema universal, Santos (2018, p.72) conclui que:

[...] as transições entre as fases exigem modificações em todas as suas dimensões, não apenas ao aspecto quantitativo e levam em consideração o tamanho do sistema, as funções da educação superior, o currículo, a “carreira” do estudante, a diversificação institucional, o locus do poder e de decisão, os padrões acadêmicos, as políticas de acesso e seleção, as formas de administração acadêmica e a governança interna.

O sistema de massas, para o qual o pesquisador afirma que as universidades brasileiras começaram a transigir no final do século XX, tornou-se mais permeável à chamada classe média, mas ainda conservava barreiras de entrada que impediam, na prática, que outros grupos historicamente excluídos tivessem condições de acessá-las. Como exemplo de barreiras, podemos citar os modelos ainda vigentes de vestibulares que privilegiam os estudos ministrados nas instituições privadas, distantes da realidade das escolas públicas e da vivência das camadas mais desfavorecidas que não indicam, necessariamente, maior ou menor grau de conhecimento e refletem sim, a opção nada impessoal de privilegiar um determinado tipo de saber em detrimento dos demais.

Ainda apoiado no pensamento de Frigotto (2006), é possível afirmar que esses processos atuam como mecanismos de seletividade social, altamente dissimulados e revestidos de uma pretensa meritocracia, mas que nada tem de igualitário e equânime. Em sentido estrito, a universidade renova e perpetua a sua função inicial de ser a formadora dos grupos que irão desempenhar as funções qualificadas do Estado. Segundo Santos (2018, p. 73) “[...] nesse modelo, a educação superior deixa de ser um mero privilégio social, convertendo-se num direito”.

No início do Século XXI, já no Governo de Luís Inácio Lula da Silva, houve uma expressiva profusão de políticas estatais que Santos (2018, p.74) afirma ter “contribuído para a consolidação da transição do sistema de massa”. Podemos citar como exemplo, o Programa Universidade para Todos - PROUNI, que consiste na oferta de bolsas de estudo em entidades privadas custeadas com recursos públicos através de incentivos fiscais; o Fundo de Financiamento Estudantil do Ensino Superior - FIES que dentre as funções tem a oferta de vagas em instituições privadas com recursos públicos diretamente através de empréstimos ao estudante; o REUNI que buscou a Expansão das Instituições Federais de Ensino Superior, que propôs a criação de universidades novas, a criação da Rede de Educação Científica, Profissional e Tecnológica, Programa de Apoio aos Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais, dentre diversos outros programas de expansão do ensino superior implementados a partir da  década de 1990.

Andrés (2017, p.153), ao analisar a evolução das matrículas através do censo da Educação Superior, conclui que “[...] em linhas gerais, destaca-se a formidável expansão das matrículas de graduação - 268% (1998-2014), com predomínio absoluto do setor privado, nos ensinos presencial e à distância”. Observa-se, contudo, que apesar da expressiva expansão de ofertas de vagas no ensino superior, as universidades públicas permaneceram refratárias à abertura de seus campi para as demais classes sociais, ficando a cargo das instituições privadas a verdadeira democratização do ensino superior, subvencionada, é claro, com recursos públicos e objetivando, sobretudo, a aferição de lucros empresariais, muitas vezes em detrimento da qualidade do ensino.

Pensamento este também compartilhado por Frigotto (2006) e por Gomes (2005) ao afirmar que em relação as escolas privadas frequentadas pelos filhos das classes de maior poder aquisitivo, esse processo de financiamento estatal se dá por uma variedade de vias.

Fato é que através de subvenção com recursos públicos, o Estado fomentou a educação superior através da privatização do ensino e ainda que de forma incipiente, esse modelo previa reserva de vagas e a adoção de ações afirmativas com recortes sociais e raciais a serem observadas pelas instituições que aderissem a ele. Muito embora em menor intensidade, se comparadas com as universidades públicas, Santos (2012) aponta que as instituições privadas de ensino superior também se mostraram refratárias às ações afirmativas, principalmente ações que adotavam reserva de vagas com critérios raciais para a população negra.

A manutenção da universidade pública como espaço elitizado se torna fundamental para a preservação do status quo de grupos que formam a classe média especializada, a mesma que irá compor os altos escalões do serviço público e que são responsáveis por formular políticas públicas. Nesse cenário de pressão social por maior democratização dos espaços universitários, empreendida principalmente pelo Movimento Negro desde a década de 1970 que se fortaleceu com os preparativos para a Conferência de Durban em 2001, é que surgem em algumas Instituições de Ensino Superior sistemas de reserva de vagas, como é o caso da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), sendo logo observáveis em outras instituições (SANTOS, 2010; SANTOS, 2018). A nível federal, ganha destaque o programa de reserva de vagas com recorte racial da Universidade de Brasília (UnB).

Em geral, constata-se que as “[...] iniciativas tendentes a estabelecer reservas para negros tiveram a virtude de instalar de vez no cenário político social brasileiro o debate acerca dessa modalidade de ação afirmativa” (GOMES, 2005, p.70). Muito embora as referidas instituições enfrentassem uma série de embates e de opiniões divergentes acerca dessa modalidade de política de inclusão, as discussões pouco extrapolavam o ambiente acadêmico. A polarização, de fato, alcança o debate nacional a partir da proposta do executivo de institucionalizar, por meio de lei, a reserva de vagas com recorte racial nas seleções para ingresso em todas as universidades federais, inclusive, as militares.

Falar de ações afirmativas envolve, necessariamente, um olhar atento à mobilização do Movimento Negro e sua reinvenção e reorganização ao longo do século XX na busca incansável por direitos para a população negra brasileira, em âmbito nacional ou internacional. Através da mobilização do Movimento Negro desde a redemocratização e dos resultados da Conferência de Durban, a partir dos anos 2001, que houve uma proliferação de ações voltadas a dar visibilidade, ou melhor, diminuir a invisibilidade da participação africana e de seus descendentes na formação da sociedade brasileira de forma a integrá-los a um projeto de nação que se pretenda justa e solidária.

A partir da Conferência de Durban, em 2001, podemos observar  o aparecimento de políticas públicas afirmativas, como: a Lei n. 10.639/2003 que institui a obrigatoriedade do ensino sobre História e Cultura Afro-Brasileira, nos estabelecimentos de ensino, a Lei n. 10.678/2003 que cria a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial  (SEPPIR) e a Lei n. 12.288/2010 que estabelece o estatuto da igualdade racial, a Lei n. 12.711/2012 que institui reserva de vagas nas universidades e institutos públicos federais de ensino e toda legislação correlata, dentre outras.

Inicialmente, cumpre esclarecer que as ações afirmativas não se restringem à reserva de vagas. Neste ponto, reforço a ressalva de Rocha (1996), Gomes (2005), Piovesan (2006), Santos (2005; 2010; 2011; 2015), Santos (2018), Jesus (2019; 2021) e muitos outros(as) autores(as) que estudam as Ações Afirmativas, para o fato de que as reservas de vagas, sistemas de cotas e/ou criação de vagas sobressalentes para determinados grupos, como os indígenas e quilombolas, por exemplo, são apenas elementos da Política Afirmativa e de maneira alguma podem ser confundidos com a política em si que abrange um conjunto muito mais amplo de ações.

Jesus (2019, p.16) chama atenção para o fato de que “embora existam há quase vinte anos, ainda é comum que as políticas de ações afirmativas, quase sempre sejam identificadas por meio de sua modalidade mais famosa - a política de reserva de vagas nas universidades (cotas)”. Em outras palavras, as reservas de vagas seriam apenas o gênero, sendo as ações afirmativas a espécie do qual ela faz parte.

Já a Lei n. 12.288/2010 que institui o Estatuto da Igualdade Racial traz, no seu inciso VI, artigo 1º, um modelo conceitual mais restritivo de ações afirmativas. Para o referido Estatuto, “Ações Afirmativas são os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção de oportunidades” (BRASIL, 2010). Esse modelo conceitual mais restritivo de Ações Afirmativas traduz melhor o momento atual de reivindicação do Movimento Negro, após perceber que à medida que as políticas com base em preceitos universalistas avançavam e modificavam o estrato social, elas não contemplavam a população negra que continuava excluída (GOMES, 2017).

Piovesan (2006, p. 36) nos apresenta Ações Afirmativas na perspectiva dos Direitos Humanos, como o resultado de “um processo histórico, dinâmico e em constante evolução, numa construção valorativa a partir de um espaço simbólico de luta, resistência e ação social”. Por serem indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, não permitem violar qualquer um deles sem atingir os demais, bem como não se pode adotá-los parcialmente, sob o risco de vê-los todos comprometidos. É precisamente essa concepção de indivisibilidade e interdependência que permite “[...] conjugar o valor da liberdade com o da igualdade”. Todavia, conclui a autora, em uma sociedade extremamente desigual como a nossa, é insuficiente “[...] apenas tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata” (PIOVESAN, 2006, p.39).

As Ações Afirmativas surgiram justamente para contrapor essas abstrações universalistas e concepções generalistas que no contexto brasileiro atuam como geradoras e perpetuadoras de desigualdades raciais e agem, portanto, como garantidoras do status quo de uma minoria considerada branca. Atuam, portanto, na indução transformadora da ordem racial, cultural, econômica, social, educacional, curricular, psicológica e deontológica.

A UnB foi a primeira universidade federal a criar formas de flexibilizar a acesso a seus cursos de graduação para a população negra. Por meio de deliberação própria, instituiu, em 2004, reserva de 20% das vagas de cada curso de graduação para pessoas declaradas negras. Movimento iniciado anteriormente em relação a outros segmentos da população brasileira, instituiu vagas especiais para indígenas, sistema de bonificação para egressos de escolas públicas em alguns campi e o Programa de Avaliação Seriada (PAS), criado em 1995 que reserva 50% de vagas para escolas públicas ou privadas e caracteriza-se por ser uma ferramenta de avaliação em três etapas que ocorrem a cada ano do ensino médio, sendo a nota final, a média ponderada das três avaliações, que  possibilita o candidato concorrer a todos os cursos oferecidos pela instituição (BRASIL, 2004; SANTOS, 2010).

As Ações Afirmativas, logo se apresentaram como uma potente força democratizante do ambiente universitário, sobretudo, das universidades públicas. Em 2021, elas ainda continuam sendo responsáveis pelo ingresso de um corpo heterogêneo, multicultural e diversificado nas instituições públicas de ensino superior. Consequência principal da luta da população negra na tentativa de emancipar-se através da educação formal desde o período colonial.

Gomes (2017) alerta que as experiências supracitadas possibilitaram o ingresso de novos corpos nas universidades que, inevitavelmente, introduziram novos conhecimentos e saberes na dinâmica universitária, confrontando-a a repensar suas bases epistêmicas e contribuindo para alargar a compreensão de fenômenos sociais que estavam relegados a desaparecer sob o tapete da história oficial, como a história da África e a história de inúmeras negras e negros heroínas e heróis nacionais, tendo a Lei n.10.639/2003 como exemplo dessa tentativa de valorização e reconhecimento histórico.

Transformação que ainda se encontra em curso nas universidades e na educação brasileira, mas marcadas por embates violentos, por vezes desleais, conforme indica Santos (2015, p. 661) e pela marcação intransigente de posições de poder, que refletem visivelmente a resistência do Estado Brasileiro em se tornar de fato acessível a todas as pessoas de maneira igualitária e equânime. Violência a qual nossas universidades figuram como elemento ativo, conforme assevera o autor,

[...] a nossa universidade tem sido a arquiteta, a engenheira e a decoradora de interiores da nossa indiferença moral à violência racial, na medida em que ela (de)forma os profissionais que em grande medida ajudam a propagar o racismo, a discriminação racial, a desvalorização e desumanização dos negros, bem como ajudam o racismo a entrar em nossas casas todos os dias como se ele não fosse crime ou violência racial contra essa população negra.

Resistência muitas vezes disfarçada de burocracia e racionalidade, como podemos citar as dificuldades administrativas para adequar procedimentos para receber os novos sujeitos da Ação Afirmativa, bem como atender suas necessidades básicas de permanência, assim como atualizar os currículos e planos de cursos que de tão rígidos e inflexíveis, às vezes parecem imutáveis. As ações afirmativas demonstraram ser possível superar essa rigidez, pois tal qual a mente humana, uma vez alargada com as novas presenças propiciadas por elas, dificilmente as universidades retornarão ao antigo estado das coisas (GOMES, 2017).

Outro fator relevante foi que desde o período pós-Durban (2001) até a sanção da Lei n. 12.711/2012, as Ações Afirmativas foram derivadas de iniciativas de leis estaduais ou em decorrência da autonomia universitária, em âmbito estadual e federal. Ou seja, para serem implementadas dependiam, dentre outros fatores, da pressão social e local, organizada principalmente pelos grupos ligados ao Movimento Negro, de uma conscientização maior dos conselhos superiores dessas instituições de ensino e de um ambiente político receptivo em cada estado da federação. Em outras palavras, careciam ser estimuladas em âmbito nacional.

Com base nos estudos de Santos (2018, p. 68) é possível afirmar que na primeira década do século XXI, aproximadamente “115 Instituições de ensino superior, de um total de 257, adotavam algum tipo de Política Afirmativa, o que representava 45% do total”. Se por um lado os dados apresentados por Santos (2018) demonstram haver um momento propicio para a implementação de Ações Afirmativas no ensino superior, a partir da primeira década do século XXI, por outro, revelam a resistência de mais da metade delas, o que reforçava a necessidade de uma regulamentação mínima em âmbito nacional capaz de impulsionar pela força cogente da Lei, a implementação de Ações Afirmativas em seus quadros de acesso.

A Lei n. 12.711/2012 sancionada em 29 de agosto de 2012 é o resultado de um longo e polarizado debate nacional que girou, principalmente, em torno da criação de políticas públicas com recorte racial para as pessoas negras (BRASIL, 2012). Na prática, a Lei determina a reserva de vagas para uma variedade de grupos e segmentos sociais como; estudantes que tenham cursado todo o ensino médio em escola pública, indígenas, pretos e pardos, e posteriormente, com a Lei n. 13.409, de dezembro de 2016, pessoas com deficiência (BRASIL, 2016).

Como observado na seção anterior, foi a temática racial, sobretudo, a reserva de vagas para negros e negras que polarizou o debate no cenário nacional. Nesse sentido Gomes (2005, p. 68) afirma observar com curiosidade que “diferentemente do que ocorreu com as demais políticas propostas, a problemática racial adentrou o debate público de uma maneira um tanto abrupta”. Destarte, a questão racial da política afirmativa causou verdadeira comoção nacional. Importa dizer que o produto dessa intensa polarização reflete no texto da Lei n. 12.711/2012 toda a ambiguidade oriunda da necessidade de acomodação das diversas vontades conflitantes. Encontramos interessante posicionamento sobre o assunto na entrevista do Ministro Tribunal Superior do Trabalho (TST), Gandra Filho (2005) na qual ele afirma que:

Muitas vezes, as leis não saem tão bem redigidas justamente porque vários grupos trabalham no Congresso Nacional para que o seu interesse prevaleça. Se não existir uma maioria clara de um determinado grupo para uma determinada matéria, a redação final não será adequada, pois terá que atender ao grupo A e, ao mesmo tempo, não ser rejeitada pelo grupo B”.

A partir do excerto da entrevista do ex-ministro Gandra Filho é possível inferir que historicamente no Brasil, a aplicação de uma ótima técnica legislativa parece não funcionar quando se trata de normas, leis e regulamentos, criados para promover o bem-estar da população negra. Comungamos com o pensamento de Nascimento (1980) quando o autor afirma que as leis que versam sobre promover a justiça social para a população negra que pagou com sangue e a própria vida o preço da consolidação desse país, se encaixam perfeitamente nesse conjunto de leis: ambíguas e deformadas.

No século XXI, podemos afirmar, apoiado nos estudos sobre o processo de elaboração da Lei nº 12.288/2010, conhecida como o Estatuto da Igualdade Racial, que ela também se encaixa nesse perfil de leis desfiguradas ou para ser mais fiel à nomenclatura utilizada pelo referido autor, como exemplo de “Lei Mutilada”, o qual a Lei n. 12.711/2012 se encaixa perfeitamente (SANTOS, MORENO; BERTÚLIO, 2011). Consideramos essa breve digressão necessária, para demonstrar, com todos os perigos intrinsicamente ligados ao ato de exemplificar, que transcorridos pouco mais de cem anos e já inaugurada a assim chamada era democrática, representada pela Constituição Federal de 1988 e todos normativos que derivaram dela, que o Brasil continua especializado em produzir leis e políticas públicas tão ambíguas que deixam dúvidas quanto seus reais benefícios e para quem se destinam. Problematizar suas limitações como Ação Afirmativa visa aprimorar sua incidência.

A Lei n. 12.711/2012 e os regulamentos derivados dela é uma modalidade de Ação Afirmativa, dentre muitas, e antes de adentrarmos na sua análise, propriamente dita, cumpre esclarecer que o interesse aqui proposto é (re)conhecer as limitações e contradições objetivas que decorrem da concepção dessa norma como promotora das Ações Afirmativas. Não se trata, em absoluto, de um aprofundamento jurídico-filosófico, axiológico, deontológico ou principiológico decorrente da formulação da Lei, pois essa tarefa demandaria outro tema de discussão e sim, por considerá-la imprescindível para promover futuras avaliações e melhorias, bem como propor e elaborar políticas de acesso e permanência para ingressantes do sistema de cotas.

Porquanto, para percorrer o caminho metodológico que torna possível desnudar o sentido da Lei n. 12.711/2012, adotamos a perspectiva do jurista Soares (2019, p. 23) para quem “o horizonte hermenêutico é o da restituição de um texto, mais fundamentalmente de um sentido, considerado como perdido ou obscurecido [...] como uma verdade que o tempo teria encoberto”. Essa perspectiva é condizente com o método Hermenêutico-Dialético escolhido para análise de dados do presente estudo. Todavia, conforme referido, trata-se de uma Lei ambígua, resultado de um intenso combate de vontades e da tentativa de acomodar interesses conflitantes, fato que por si só indicaria a possibilidade de a análise também ser controversa. Por isso requer que a releitura de seus textos leve em consideração uma relação dialética, na acepção filosófica da palavra, com os seus autores no esforço de “reencontrar a sua intenção originária” (SOARES, 2019, p.24).

Em sentido meramente textual, a Lei n. 12.711/2012 é uma Lei curta, contém apenas 9 artigos, sendo que o artigo 2º foi vetado e os artigos 4º e 5º são espelhos dos artigos 1º e 3º com a diferença que estes disciplinam a reserva de vagas nas Instituições Federais de Educação Superior vinculadas ao Ministério da Educação (MEC) e aqueles disciplinam a reserva nas Instituições Federais de Ensino Técnico de Nível Médio. O artigo 6º atribui ao MEC e à Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, da Presidência da República (SEPPIR), a responsabilidade pelo acompanhamento e avaliação do programa e indica que nos casos que envolvam reserva de vagas para indígenas a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) deverá ser ouvida previamente. Os artigos 7º e 8º disciplinam os prazos e percentuais para implementação gradual das reservas de vagas e revisão do programa especial de acesso aos cursos das instituições superiores públicas de ensino, evidenciando uma das características das Ações Afirmativas que é a temporalidade sem a qual ela corre o risco de se converter em privilégio, conforme preconizou o STF, no julgamento da ADPF/186 (BRASIL, 2012a).

Consideramos os referidos artigos protocolares, aos quais acrescentamos com base na tese de Santos (2018) que as ações de controle e avaliação da ação proposta pela Lei n. 12.711/2012 encontravam-se em estágio inicial de consultas e seminários quando houve a interrupção provocada pela ruptura do mandado da então presidenta Dilma Rousseff e apenas no ano de 2020 é que foram reiniciadas atividades relacionadas à avaliação do sistema de reserva de vagas por meio de Ofício-Circular nº 2/2020/DIMOPE/SNPIR/MMFDH, de abril de 2020 da SEPPIR, agora vinculado ao Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos (MMFDH).

Com base nessa breve apresentação do texto da Lei n. 12.711/2012, podemos concluir, inicialmente, que apenas 2 artigos possuem comando de reservas de vagas. Ou seja, os artigos 1º e 3º que estabelecem regras para as instituições de ensino superior e os artigos 4º e 5º que replicam as mesmas regras para as Instituições Federais de Ensino Técnico de Nível Médio.

Jesus (2021, p. 47) apresenta outra controvérsia em relação a redação da Lei n. 12.711/2012 “a de que o texto da Lei não deixa explicito que as políticas são dirigidas para a população negra, deixando apenas subentendido ao reservar as vagas para pretos e pardos, além dos indígenas”. Essa redação abre margem para interpretação de que as reservas de vagas não são para pessoas negras, mas sim subdividida entre pretos e pardos na proporção de sua incidência na população local com base no último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2010. Do ponto de vista literal e lógico, é flagrante a falta de cuidado com a redação da Lei, porquanto me apoio nos estudos do professor e ministro do STF Gilmar Mendes (2007, p.13), de que,

O princípio da segurança jurídica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas sejam pautadas pela precisão e clareza, permitindo que o destinatário das disposições possa identificar a nova situação jurídica e as consequências que dela decorrem. Devem ser evitadas, assim, as formulações obscuras, imprecisas, confusas ou contraditórias.

Utilizamo-nos também do manual de padronização de Atos Administrativos Normativos do Senado Federal que estabelece, dentre as características gerais desejáveis em um documento público bem redigido; a concisão que se apresenta como a “qualidade de apresentar o texto com o mínimo de palavras, eliminando a adjetivação desnecessária, períodos extensos e redundantes” (BRASIL, 2012, p.12, grifo nosso).

Apesar da já referida falta de cuidado com a redação desse importante instrumento de democratização dos espaços acadêmicos e apoiado num breve exercício de interpretação literal, podemos entender, do texto, através da decomposição dos seus períodos e dos termos grifados que a Lei consigna toda a reserva de vagas preferencialmente para pessoas autodeclaradas negras (pretos, pardos) e indígenas e por pessoas com deficiência que cursaram integralmente o ensino médio em escolas públicas, após 2016.

Concluímos pela tese de preferência das reservas de vagas nos referidos moldes, admitida na Lei, e não pela exclusividade, apoiado em dois principais argumentos. O primeiro, decorre da própria Lei n. 12.711/2012 que estabelece nos parágrafos únicos dos artigos 3º e 4º a ressalva de que “no caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser preenchidas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino fundamental em escola pública” (BRASIL, 2012). Admite-se, portanto, a possibilidade de egressos de escolas públicas, independentemente da condição principal de “autodeclarados pretos, pardos e indígenas e pessoas com deficiência” serem contemplados com a reserva de vagas de que trata a Lei n. 12.711/2012, somente nos casos em que as vagas não sejam preenchidas pelo público-alvo.

O segundo argumento, decorre da exposição de motivos que fundamentou o PL n. 3.627/2004 que previa, originalmente, “a Instituição Sistema Especial de Reserva de Vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial negros e indígenas, nas instituições públicas federais de educação superior e dá outras providências” (BRASIL, 2004, grifo nosso) E admitia a possibilidade do critério escola pública na seguinte situação: “não-preenchimento das vagas segundo os critérios do caput, as remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas” (BRASIL, 2004). Ademais, o PL n. 3.627/2004 foi apresentado com a seguinte justificativa:

Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Desde 1967 o Brasil é signatário da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial da Organização das Nações Unidas. Nesta importante Convenção o Estado brasileiro comprometeu-se a aplicar as Ações Afirmativas como forma de promoção da igualdade para inclusão de grupos étnicos historicamente excluídos no processo de desenvolvimento social. Estudos recentes de fontes abalizadas apontam que no Brasil a evolução da distribuição de riquezas e de oportunidades não é neutra, cristalizando-se diferenças entre as etnias que compõem a diversidade característica da população brasileira, sendo fato que a população negra e os povos indígenas foram e ainda são sistematicamente desfavorecidos ao longo de toda experiência republicana. Somente no final do século passado, o Estado brasileiro passou a se preocupar com os efeitos do chamado racismo estruturante no perfil social e buscar mecanismos que dessem efetividade aos compromissos assumidos perante a comunidade internacional há quase quarenta anos. Esse atraso de décadas por si é suficiente para justificar a iniciativa de políticas de Ações Afirmativas no âmbito da educação, como as consignadas no presente Projeto de Lei

O documento Exposição de Motivos - E.M nº 025, de 28 de abril de 2004, assinado pelo então ministro da Educação, Tarso Genro, expõe como motivação principal da reserva de vagas a reivindicação histórica do Movimento Negro por acesso à educação de qualidade que incluía o acesso e à permanência na universidade pública. Nesse diapasão, a tese da integralidade da reserva por critérios raciais combinados com critérios socioeconômicos é reforçada em vários momentos do debate acerca da instituição da Lei n. 12.711/2012, como se observa na audiência pública realizada no Senado Federal, em 02/04/2009, com o ex-presidente do IBGE, Simon Schwartzman, a qual foi transcrita por Silva (2017, p. 139) em sua pesquisa, em que é possível extrair o seguinte trecho: “Eu fiz duas hipóteses. Uma hipótese é interpretando a proposta da Lei, dizendo o seguinte: As cotas são só para negros, pardos ou indígenas e exclui os brancos. É uma interpretação da Lei”. Ressalva-se que a inclusão de pessoas com deficiência ocorreu apenas em 2016 com a edição da Lei n. 13.409/2016, que alterou a Lei n. 12.711/2012.

Analisando pelo viés histórico, podemos concluir pela plausibilidade dessa interpretação, considerando a expressiva organização e mobilização nacional do Movimento Negro, desde as conferências preparatórias para a Conferência de Durban, em 2001, e a atuação de intelectuais negros e negras em defesa da Ação Afirmativa, tanto no Legislativo, quanto no Judiciário. Ainda que enfrentando uma forte e organizada reação dos grupos contrários já comentados neste artigo, entre os quais destaca-se o apoio expressivo, bem como a participação ativa dos meios de comunicação em massa descritas por Santos (2005). Por fim, ao analisar a Lei n. 12.711/2012 adotando como parâmetro a sua finalidade e com base nas exigências sociais do século XXI pleiteadas pelo Movimento Negro mobilizado, constata-se que o seu movimento inicial de criação está interligado ao mesmo processo que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial (SANTOS; MORENO; BERTÚLIO, 2011).

 Em consonância como o referido Estatuto, as Ações Afirmativas mantêm um vínculo estreito com a mitigação das desigualdades raciais através da criação de,

Programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades, e discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada

 É indiscutível que os fins sociais que as Ações Afirmativas almejam é um projeto de sociedade, nas quais a universidade pública se inclui no caso concreto, justa, solidária e equitativa. Projeto que não pode ser bem-sucedido mantendo as pessoas negras às margens dos sistemas de representação social e deixando-os de fora do sistema produtivo. Desigualdade racial, reconhecida oficialmente perante a comunidade internacional há mais de 40 anos, como ressalta a exposição de motivos do PL que instituiu a Lei n. 12.711/2012 (BRASIL, 2004). Mas de onde surgiram os critérios que findaram por reduzir a modalidade racial da reserva de vagas a quantitativos residuais? Em algum momento a proposta do Executivo, consolidada no PL n. 3.627/2004, adotava o critério racial como centralidade? Tentamos explanar sobre essas possibilidades adentrando o teor do Decreto n. 7.824/2012 que regulamenta a Lei e da Portaria n. 18/2012 do MEC que emite um comando administrativo para a implementação da Lei n. 12.711/2012.

O Movimento Negro, em sua trajetória histórica, tornou-se um importante ator social na reivindicação, proposição e luta por políticas que promovessem a melhoria da mobilidade social, que recriasse o projeto de nação, justo e solidário. Militou em diversas frentes, mas sempre tendo a educação como horizonte a ser alcançado. Se inicialmente, as reivindicações do Movimento Negro eram por políticas públicas inclusivas possuíam um caráter universalista, aos poucos o Movimento teve que rever esse posicionamento à medida que as políticas eram conquistadas e implementadas e a população negra pouco avançava em mobilidade social; permanecia excluída. No intuito de romper essas barreiras, passou então a reivindicar por ações afirmativas com recorte racial (GOMES, 2017).

No início de século XXI, as ações afirmativas se tornaram a grande força democratizante de acesso ao ensino superior para negros e não-negros. Foi através delas que se tornou possível o acesso diferenciado de vários segmentos sociais aos cursos de maior prestígio nas universidades, por vezes em detrimento das próprias pessoas negras. Além disso, elas inspiraram a criação de outras formas de flexibilização do acesso e políticas de inclusão social.

Ao longo da discussão buscamos demonstrar como as lutas sociais dos movimentos negros foram utilizadas para alçar direitos para variados segmentos sociais, como pautas de gênero, sexualidade, indígenas, pessoas com deficiências, dentre outros, por vezes pela desqualificação da demanda racial e outras pela própria caraterística agregadora e não excludente da demanda originária das lutas de negros e negras: a justiça social. Percebe-se que a maior dificuldade enfrentada na implementação da Lei n. 12.711/2012 refere-se ao ainda operante racismo estrutural e estruturante da sociedade brasileira, presença ainda marcante nas Instituições de Ensino Superior.

Procuramos analisar o processo de formação da Lei n. 12.711/2012, e dos documentos normativos, oriundos dela, como instituidores da reserva de vagas para negras e negros nas IFES. O objetivo foi delimitar a atuação da Lei de forma que tornasse possível evidenciar seus pontos positivos, seus limites e suas contradições como promotora de Ação Afirmativa.

Constatou-se que a própria legislação é eivada de fragilidades e parcialmente desfigurada como Ação Afirmativa. Explicamos esse fenômeno a partir do contexto social e histórico extremamente conflituoso e polarizado durante o trâmite do processo legislativo que a instituiu. Destacamos como fragilidade a desidratação do critério racial que se tornou uma espécie de subcota na proposta final da Política e como deturpação, a possibilidade de ingresso de pessoas sem qualquer histórico de discriminação racial, vulnerabilidade social ou econômica abordado ao longo deste artigo.

Observamos mais explicitamente os seguintes efeitos: 1) A Lei impôs parâmetros mínimos para as IFES, que resistiam politicamente em adotar, no âmbito de sua autonomia, medidas que promovessem o acesso de grupos sociais historicamente marginalizados aos seus cursos, mantendo o seu histórico de exclusão; 2) A mobilização nacional em torno do processo formativo da Ação Afirmativa constituiu importante valor simbólico, especialmente para a população negra, o que contribuiu para alargar a percepção de que os muros das universidades não eram intransponíveis; e 3) Mesmo com esses atributos positivos, ela desfigurou o conceito de ações afirmativas com dispositivos que possibilitam grupos privilegiados acessar as universidades por meio da reserva de vagas.

Acreditamos que entender o processo formativo da Lei n. 12.711/2012 e demais marcos legais contribuiu para alargar a compreensão dos problemas relacionados a sua execução, bem como possibilita sua melhoria, evolução e readequação para que ela alcance os seus objetivos originais.