Graduado em Direito pela Universidade Federal de Viçosa (UFV) e Mestrando do Programa de Pós Graduação em Administração da Universidade Federal de Viçosa (UFV). Advogado, Ex-Procurador Geral do Município de Viçosa/MG e Procurador-Chefe da área de Saúde do Município de Viçosa/MG.
Professora Adjunta do Departamento de Administração e Contabilidade da Universidade Federal de Viçosa (DAD/UFV). Doutora em Administração pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Atua no Programa de Pós Graduação em Administração (PPGAdm/UFV). Pesquisa na área de Administração Pública e Políticas Públicas.
O objeto de estudo é a judicialização de tratamento oncológico e a responsabilização da União. O objetivo do artigo é tratar dessa discussão a partir de julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). A abordagem é qualitativa e o artigo baseia-se em dados secundários (75 processos), coletados por meio de pesquisa documental. O entendimento dominante no TJMG é de que a participação processual da União é prescindível, embora as regras do Sistema Único de Saúde (SUS) atribuam a ela a responsabilidade pelo financiamento dessa política pública. A ausência do ente nacional prejudica os demais entes e distorce estruturas consolidadas do SUS. O Poder Judiciário participa da elaboração de políticas públicas e a participação processual da União coaduna-se com normas e orientações vigentes, sendo importante e necessária. Sugere-se pesquisas empíricas que abordem a relação do Poder Judiciário com demais Poderes na implementação de políticas públicas e em processos de tratamentos oncológicos.
PALAVRAS-CHAVE: Judicialização da saúde; Sistema Único de Saúde (SUS); União; Oncologia; Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).
The object of study is the judicialization of cancer treatment and the responsibility of the Union. The objective of the article is to address this discussion based on judgments of the Court of Justice of Minas Gerais (TJMG). The approach is qualitative and the article is based on secondary data (75 cases), collected through documentary research. In the majority of the cases the TJMG understood that the Union's participation in the lawsuits is dispensable, although the rules of Brazilian Public Health System attribute to it the responsibility for financing this public policy. The absence of the national entity harms the other entities and distorts consolidated SUS structures. The Judiciary participates in the elaboration of public policies and the Union's participation in court cases is in line with current norms and guidelines, being important and necessary. Empirical research is suggested that addresses the relationship between the Judiciary and other powers in the implementation of public policies and in oncological treatment processes.
A Constituição Federal de 1988 estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Cabe à União, aos Estados-membros e aos Municípios atuarem de forma conjunta para efetivação dessa garantia, o que se dá por meio do Sistema Único de Saúde (SUS). Políticas públicas de saúde são elaboradas, desenvolvidas e implementadas no âmbito do SUS, observando-se critérios de universalidade de atendimento e de regionalização e hierarquização de responsabilidades.
O processo de formulação de políticas públicas é complexo e conta com a participação de diversos atores. Dentre os mais relevantes tem-se o Poder Judiciário, o qual participa de diversas etapas desse processo, desde a elaboração da política pública até sua implementação (
O acesso à saúde é garantido pelo artigo 196 da Constituição Federal sem quaisquer condicionantes e a responsabilidade pela execução de ações e serviços de saúde é distribuída entre os entes federativos, observando-se critérios de complexidade da obrigação e capacidade de resolução (
A competência comum dos entes federativos no cuidado com a saúde pública não se limita ao campo administrativo. Desde o ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de tratamentos de saúde determinados judicialmente. Isso significa que o cidadão, destinatário do direito à saúde, pode demandar judicialmente qualquer um dos entes, de forma conjunta ou isolada, para que lhe seja dispensada a prestação de saúde de que necessita.
Ao revisitar esse entendimento em 2019, o STF acrescentou uma diretriz geral a ser seguida pelos demais órgãos do Poder Judiciário, consistente em direcionar o cumprimento das prestações de saúde reclamadas judicialmente ao ente federativo competente, segundo as regras de repartição de competências existentes no SUS. Isso significa que, embora o Estado como um todo seja responsável pela saúde, quando o acesso a esse direito for judicializado, deve o Magistrado direcionar o cumprimento específico da obrigação ao órgão que as regras do SUS atribuam competência para tanto.
Dentre as diversas modalidades de assistência oferecidas pelo SUS, a oncologia é uma das mais caras e onerosas do ponto de vista financeiro, não apenas no Brasil (
Nesse cenário, o presente artigo tem como objetivo abordar a judicialização de tratamento oncológico e a discussão existente a respeito da responsabilização da União em processos judiciais nos quais se pleiteie acesso a essa política pública, fazendo-o a partir de processos julgados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). Dada a multiplicidade de Tribunais existentes no país e a imprescindibilidade de limitar o objeto de análise, este trabalho está focado em examinar processos julgados pelo TJMG que tratem do assunto, visto que este Tribunal é uma das jurisdições que mais recebeu novos casos de saúde entre os anos de 2015 e 2020 (
O artigo se organiza da seguinte forma: além dessa introdução, o referencial teórico discute as atribuições do Poder Judiciário no âmbito das políticas públicas de saúde e na assistência aos tratamentos oncológicos. Os procedimentos metodológicos, de cunho qualitativo, detalham como os processos analisados foram coletados. Os resultados e discussão trazem os principais achados em termos de parecer alcançado nos processos quanto à participação da União. As conclusões abordam as contribuições do artigo, assim como também sugestões de pesquisas futuras.
A abordagem teórica deste artigo se situa nas discussões a respeito do papel do Poder Judiciário no âmbito das políticas públicas de saúde, assim como também a responsabilidade da União no que concerne aos tratamentos em oncologia no âmbito do SUS.
A judicialização da saúde é um fenômeno que tem se intensificado e chamado a atenção de estudiosos de múltiplas áreas do conhecimento. Estudos têm apresentado causas e consequências desse fenômeno sob diversos pontos de vista, como por exemplo, os reflexos na gestão do SUS e a atuação da defensoria pública nos processos de judicialização (
No setor público, entende-se a judicialização da saúde como o gradativo acionamento dos entes federativos - União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios - perante o Poder Judiciário para deles obter determinada prestação de saúde (
Após a promulgação da Constituição cidadã de 1988, diversas demandas sociais têm sido levadas ao Poder Judiciário, acentuando cada vez mais o papel deste no processo de definição e implementação de políticas públicas, especialmente de saúde (
A possibilidade de atuação do Poder Judiciário é mais reconhecida na etapa de implementação das políticas públicas (
Como expõem
Além disso, a necessidade de dirimir conflitos resultantes da execução de políticas públicas, tendo por critério norteador a preservação do interesse público, também é fator que atrai a participação do Poder Judiciário. De fato, a omissão ou ineficiência do Estado não podem ser motivos de cerceamento de direitos constitucionais, os quais podem ser judicializados caso não sejam efetivados por meio de políticas públicas regulares.
O direito à saúde foi estendido em sua máxima amplitude. Todos, de forma indistinta, são titulares dessa prerrogativa. Por outro lado, ao atribuir ao Estado a responsabilidade de zelar pelo cumprimento do direito à saúde, a Constituição não definiu com precisão o que pode ser pleiteado e perante qual instituição ou nível de governo o respectivo direito é passível de ser reclamado.
Em outros termos, embora os destinatários do direito à saúde tenham sido claramente definidos, a contrapartida imposta ao Estado precisou ser interpretada. A Constituição não definiu quais entes federativos poderiam ser acionados judicialmente para garantir a efetivação desse direito e em que medida isso poderia ocorrer. Consagrando a previsão de
No ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou entendimento de que os entes federativos são solidariamente responsáveis pelo atendimento de demandas relacionadas à saúde. Isso significa que qualquer um deles – Município, Estado-membro e União – pode ser acionado judicialmente, de forma conjunta ou isolada, pelo cidadão cujo acesso à saúde tenha sido negado. A tese firmada naquela oportunidade foi a seguinte (
A fixação da solidariedade entre os entes federativos representou aumento de garantia ao cidadão, na medida em que, se um dos entes falhasse no atendimento à demanda, outro poderia ser instado a fazê-lo, respondendo todos eles igualmente pelo cumprimento da obrigação. Contudo, antes mesmo da alteração dessa tese pela Suprema Corte, a literatura já indicava indica que aplicação da solidariedade em processos de saúde gerava distorções, tais como: a mobilização simultânea de recursos humanos e financeiros dos três entes federativos para atendimento da mesma demanda, em prejuízo da eficiência da Administração Pública (
Se por um lado a solidariedade foi estabelecida como instrumento de garantia ao cidadão, esse modelo mostrou-se problemático tanto para Municípios quanto para Estados-membros. Com efeito, passou-se a exigir dos entes subnacionais o fornecimento de prestações de alto custo e incompatíveis com a capacidade orçamentária de cada um deles (
o Poder Judiciário não pode desconsiderar as normas de regulação administrativa da saúde, devendo o julgador ficar atento ao impacto da desestruturação orçamentária que suas decisões podem provocar, até porque existe uma estrutura administrativa hierarquizada no SUS.
A revisão do entendimento firmado pela Suprema Corte no caso da responsabilidade estatal de promoção da saúde revelou-se importante para evitar, ou ao menos minorar, as distorções causadas pela regra da solidariedade quando da implementação judicial de política pública de saúde (
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
A nova tese tentou solucionar os problemas decorrentes da solidariedade sem retirar essa garantia do cidadão. O objetivo era fazer com que o cumprimento de política pública de saúde, quando judicializada, fosse direcionada ao órgão governamental competente, segundo as regras já consolidadas no âmbito do SUS. Além disso, a inovação pretendia trazer segurança aos entes federativos, os quais, embora ainda pudessem ser acionados judicialmente, estariam assegurados de que o cumprimento da obrigação seria atribuído àquele efetivamente responsável.
No que concerne ao financiamento da oncologia no SUS, as primeiras normas de organização, funcionamento e financiamento dessa assistência datam do ano de 1993, a partir do qual outros instrumentos normativos foram editados para complementação do regramento dispensado a essa especialidade de atendimento (
Os citados marcos normativos estabelecem, segundo
As atuais regras do SUS atribuem à União, portanto, a competência pelo financiamento de assistência oncológica. Os gastos com essa modalidade de assistência são elevados e decorrem da complexidade do tratamento, que envolve medicamentos, exames e procedimentos específicos. Logo, é razoável que o ente com o maior volume de recursos financeiros à disposição seja responsável pelo patrocínio de assistência à saúde cujo ônus financeiro é alto.
Há, dessa forma, regramento específico no âmbito do SUS que atribui ao ente nacional a responsabilidade pelo custeio de tratamentos oncológicos. Por conseguinte, se o acesso a essa política pública é judicializado, a participação da União no processo enquanto ente financiador seria uma consequência lógica da aplicação da tese firmada pelo STF em 2019. Sob essa perspectiva, caso reconhecida a obrigação de disponibilizar certo tratamento oncológico, o cumprimento dele poderia ser direcionado desde já ao ente responsável pelo financiamento da PNPCC - a saber, a União.
O artigo adota abordagem qualitativa e tem caráter exploratório, porquanto tenta melhor compreender os aspectos de um problema, apresentando argumentos destinados ao aprimoramento de ideia fundamentada em premissa estabelecida, qual seja: a atuação e responsabilização da União em processos judiciais nos quais se pleiteie a disponibilização de assistência em oncologia é importante e necessária. A pesquisa é baseada em dados secundários cuja coleta ocorreu por meio da técnica de pesquisa documental, em busca no acervo de jurisprudência do TJMG disponibilizado no sítio eletrônico oficial do tribunal.
A busca foi feita a partir de filtros existentes na plataforma de pesquisa e se deu a partir dos descritores “tratamento” e “oncológico” e “união”, com vistas a localizar o maior número possível de acórdãos que tenham versado sobre o tema objeto do trabalho. Fixou-se como parâmetro temporal os julgamentos realizados entre 23/05/2019 - data em que fixada a nova tese pelo STF - e 04/04/2022, conforme o calendário de execução deste artigo. A pesquisa resultou em 82 julgados, sendo que sete deles apareceram em duplicidade.
Foram examinados, assim, 75 acórdãos
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| 75 processos analisados e categorizados | A inclusão da União no processo não foi objeto de discussão específica | A inclusão da União no processo foi expressamente debatida e rejeitada pelo órgão julgador | A participação da União no processo foi expressamente debatida e acolhida, tendo o órgão julgador determinado sua inclusão |
| Número de processos por categorias: | 18 | 48 | 9 |
A seguir, os resultados são apresentados e discutidos conforme a análise da participação da União no processo.
Dos 75 casos julgados pelo TJMG e examinados neste trabalho, em apenas nove deles houve reconhecimento da necessária participação da União no processo, e, nos demais 66 casos, a questão não foi tratada diretamente ou a inclusão da União no processo foi rejeitada pelo órgão julgador. Tratando especificamente dos julgados que abordaram a temática, mas afastaram a necessidade de participação da União no processo, tem-se que os fundamentos utilizados podem ser divididos, de forma geral, em duas ordens.
A primeira delas remete ao entendimento consolidado de que os entes federativos são solidariamente responsáveis pelo atendimento de demandas prestacionais de saúde e, portanto, qualquer um deles tem o dever de fornecer o objeto pleiteado. Logo, a participação da União seria desnecessária, já que tanto o Estado-membro quanto o Município são destinatários da obrigação constitucional consistente em promover o direito à saúde titularizado pelo cidadão.
Os julgamentos orientados por essa linha argumentativa direcionam o foco para a previsão de solidariedade mantida na primeira parte da nova tese firmada pela Suprema Corte. Mesmo diante da nova diretriz de direcionamento, entende-se que se o cidadão não incluir inicialmente a União como réu no processo, cabe ao Município e/ou ao Estado-membro arcar com o tratamento oncológico requerido. Nesse sentido, destaca-se trecho do acórdão do processo de n. 1.0000.21.056660-0/001, o qual sintetiza esse raciocínio:
mantenho firme meu entendimento, já exposto anteriormente, acerca da desnecessidade de integração da União à lide [...]. Fixadas tais premissas, entendo que o jurisdicionado poderá buscar assistência em qualquer dos entes, sendo imposto a cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, por se tratar de dever constitucional, conjunto e solidário.
Do ponto de vista financeiro, considerando que a União é o ente patrocinador da política pública de saúde em oncologia, afirma-se que cabe àquele que suportou os custos do tratamento cobrar do ente nacional o respectivo ressarcimento, seja na esfera judicial ou extrajudicial. O ressarcimento entre entes federativos em virtude de atendimentos prestados por um deles em favor de outro é expressamente assegurado pela Lei 8.080/1990, que dispõe, para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, a combinação de critérios segundo análise técnica de programas e projetos, dentre os quais o ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo.
À primeira vista, portanto, a solução ora apresentada parece satisfatória. Quem custear a execução de política pública que não é de sua responsabilidade pode, posteriormente, solicitar ressarcimento. Todavia, há entraves de natureza administrativa, judicial e constitucional que possivelmente indicam não ser essa a vereda mais adequada.
Segundo
Com efeito, o sucesso do ressarcimento depende da cooperação entre os entes envolvidos, considerada elemento chave de execução de políticas públicas complexas que exigem atuação governamental de diversos níveis, não apenas em saúde (
Exemplo da falta de cooperação em matéria de judicialização da saúde é dado por
Embora a cooperação seja um dos princípios basilares do federalismo,
Dessa forma, conquanto seja possível, em tese, reaver quantias vultuosas na seara administrativa, fazê-lo com celeridade e eficiência depende de mecanismos bem estabelecidos e de comportamento cooperativo entre os entes envolvidos. Sem esses elementos, a tarefa tende a ser altamente desafiadora.
O ressarcimento pela via judicial também apresenta entraves. O primeiro deles decorre do entendimento que estabelece o cabimento da restituição entre os entes apenas se todos eles forem demandados na ação originária. Ou seja, para que um Município ou Estado-membro pretenda ser ressarcido pela União, é necessário que a última tenha participado do processo original que determinou o fornecimento do tratamento. O voto proferido pelo Ministro Edson Fachin no julgamento que fixou a nova tese contém menção expressa sobre essa condição (em que há um responsável previamente determinado, mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado) e o TJMG, em diversos casos, posicionou-se pelo descabimento do ressarcimento quando o ente demandado não figurou no polo passivo da ação originária.
A aplicação conjunta desses posicionamentos gera situação paradoxal. Em um primeiro momento, afirma-se que a participação processual da União é prescindível. O ente nacional, portanto, não é chamado a responder junto a Municípios e Estados-membros, os quais ficam responsáveis pelo cumprimento da obrigação. Cumprida a prestação e pleiteado o ressarcimento pela via judicial, em processo próprio, invariavelmente obtém-se a resposta de que o ente nacional deveria ter participado do processo originário, sendo essa condição essencial ao sucesso da restituição. Ou seja, a União não é incluída no processo num primeiro momento e, posteriormente, quando tentado o ressarcimento, diz-se que ela deveria ter sido incluída. Tratando dessa situação,
Mesmo que essas circunstâncias sejam superadas, há outro obstáculo de natureza constitucional capaz de impedir o ressarcimento célere das despesas suportadas por um ente em favor de outro. Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece que os débitos de maior montante da Fazenda Pública decorrentes de sentença judicial devem ser pagos por meio do regime de precatórios. O tratamento oncológico, de natureza complexa, possui custo elevado e representa ônus econômico alto, não apenas no Brasil, mas em todo o mundo (
A segunda ordem argumentativa que afasta a participação da União é focada no autor da ação, isto é, no cidadão que aciona o Poder Judiciário. Nesse sentido, há julgados nos quais, embora a responsabilidade da União seja expressamente reconhecida, sua inclusão no processo é indeferida ao fundamento de que o cidadão escolheu ajuizar a ação apenas em desfavor do Estado-membro e/ou do Município. Dessa forma, a responsabilidade recai sobre o cidadão, o qual decide contra quem pretende demandar. Contudo, se for constatado que os entes escolhidos não são responsáveis pela disponibilização do tratamento, o pedido é julgado improcedente.
A este respeito, destaca-se trecho do voto do Desembargador Renato Dresch no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento n. 1.0000.21.044191-1/001, cuja fundamentação foi utilizada em outros processos semelhantes objeto de análise: “se a parte não quiser formar litisconsórcio passivo pode recusar. Eventualmente poderá haver improcedência de mérito caso não haja responsabilidade de direito material”. Mais adiante, neste mesmo processo, a responsabilidade da União é expressamente reconhecida:
assim, conquanto a atuação conjunta dos entes federados evidencie a atividade tripartite dos serviços oncológicos [...], quando se trata de fornecimento de medicamento/insumo para tratamento oncológico, a responsabilidade deve ser atribuída à União.
Essa abordagem, contudo, desconsidera dois aspectos relevantes. O primeiro se refere à responsabilidade de direcionamento, a qual foi atribuída pelo STF ao Juiz e não ao cidadão. Com efeito, ainda que o cidadão possa pleitear prestação de ente federativo a quem as normas do SUS não atribuem a responsabilidade - a exemplo do que ocorre na assistência em oncologia -, cabe ao Magistrado fazer o direcionamento adequado. Sobre esse ponto já se manifestou o Ministro Edson Fachin (
O segundo aspecto é abordado por
No âmbito da saúde, o Poder Judiciário tem sido cada vez mais instado a garantir o acesso a prestações não disponibilizadas administrativamente ou ofertadas de maneira ineficiente pelo SUS, fenômeno denominado judicialização da saúde, enfrentada tanto por Gestores quanto Magistrados. A tentativa feita pela Suprema Corte brasileira de uniformizar a abordagem da judicialização parece ainda não ter surtido os efeitos desejados. Embora tenha sido determinado aos órgãos jurisdicionais que direcionem o cumprimento de obrigações relacionadas à saúde pública aos entes federativos responsáveis, observando-se as normas já existentes no âmbito do SUS, divergências interpretativas sobre a questão continuam a existir nos Tribunais, a exemplo do TJMG.
No que diz respeito à assistência em oncologia, o entendimento predominante no TJMG vai de encontro às normas que regulamentam o financiamento dessa política pública no SUS. Nesse sentido, conquanto o SUS estabeleça que o custeio de tratamentos oncológicos compete à União, quando o acesso a eles é judicializado, há tendência de responsabilizar os entes subnacionais. Estes, por sua vez, na tentativa de obter do ente nacional o respectivo ressarcimento, se deparam com obstáculos de ordem administrativa, judicial e constitucional capazes de impedir ou atrasar a restituição.
Sem a pretensão de esgotar a questão ou impor solução definitiva a ela, a participação da União nos processos alhures parece ser importante e necessária. A uma, porque dá concretude à tese estabelecida pelo STF e faz com que as regras estabelecidas no SUS, dotadas de relevante importância para definição de competências e responsabilidades na execução e financiamento de políticas públicas de saúde, sejam aplicadas judicialmente. A duas, porque resulta na imposição dos respectivos ônus financeiros diretamente ao ente nacional, evitando o litígio administrativo e judicial entre os entes federativos, em prejuízo da cooperação enquanto princípio basilar do federalismo.
A tendência de afastar e não responsabilizar a União gera transtornos e complicações de diversas ordens. Estados-membros e Municípios passam a ser obrigados a custear política de saúde cujo ônus financeiro é reconhecidamente elevado, sem contar com os instrumentos necessários para tanto. Ações de saúde que já são de responsabilidade desses entes passam a dividir a atenção e os recursos à disposição dos Gestores, em potencial prejuízo à eficiência das políticas públicas de saúde como um todo.
A inclusão e o direcionamento da demanda devem ser feitos pelo Magistrado, caso o cidadão autor da ação não o faça. É o que estabelece a Suprema Corte e que, a um só tempo, tende a resguardar os direitos do cidadão e as expectativas dos entes federativos. Dessa forma, o particular estará seguro de que não terá seu pleito indeferido caso deixe de acionar determinado ente federativo. Os entes, por sua vez, estarão assegurados de que, mesmo demandados judicialmente por tratamentos não inseridos em suas competências, haverá direcionamento àquele responsável. A adoção dessa linha de pensamento sugere mais segurança para as partes envolvidas, podendo contribuir para o atendimento célere de demandas de saúde levadas ao Poder Judiciário a auxiliar no aperfeiçoamento de políticas públicas de saúde.
Na análise documental realizada, dos 75 casos julgados pelo TJMG e aqui examinados, em apenas nove deles houve reconhecimento da necessária participação da União no processo, e, nos demais 66 casos, a questão não foi tratada diretamente ou a inclusão da União no processo foi rejeitada pelo órgão julgador, tendo os fundamentos utilizados divididos em duas ordens: o entendimento de que os entes federativos são solidariamente responsáveis pelo atendimento de demandas prestacionais de saúde e o fato de que cabe ao cidadão escolher contra quem pretende litigar, podendo ter o acesso ao tratamento negado caso sua escolha se revele equivocada.
Apesar dos fundamentos utilizados em torno dessas duas ordens apresentadas, foram apresentados argumentos que mostram os diversos entraves que possivelmente indicam gargalos para a efetividade dos processos que tratam da saúde judicializada. Esse artigo se limita à análise documental, e, portanto, de cunho teórico. Como sugestões de pesquisas futuras, fica a realização de estudos empíricos em nível municipal, estadual e/ou federal que abordem a relação do Poder Judiciário com demais Poderes na implementação de políticas públicas de saúde, especificamente no que se refere aos processos de judicialização de assistência oncológica.
A relação dos processos examinados está disponível em: