En su libro sobre los estereotipos de género, Cook y Cusack definen los estereotipos como “una visión generalizada o preconcepto sobre los atributos o características de los miembros de un grupo, o sobre los roles que deberían desempeñar” (Cook & Cusack, 2010, pág. p.09). Cook y Cusack citan el trabajo de Lippman (Lippman, 1922) para observar que los estereotipos funcionan como herramienta de simplificación de la realidad social y sirven por esto en la interacción social (2010, pág. p.10), pero enfatizan que los estereotipos se han usado para generalizar atributos y comportamientos entre mujeres y perjudicarlas. Su intención es demandar que los estereotipos se corrijan usando información correcta sobre el caso y el contexto. Están convencidas de que eliminar estereotipos perjudiciales es una obligación de los Estados conforme a la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (2010, cap. 3). Las autoras revisan una cantidad significativa de sentencias de muchas jurisdicciones para revelar tanto el uso de estereotipos como las estrategias que pueden servirnos para dejarlos sin sustento. Algunos ejemplos en uno y otro sentido pueden ser ilustrativos sobre su argumento.

Entre las sentencias que reproducen estereotipos las autoras citan la de la Corte Suprema de los Estados Unidos que en 1908 indicó que jornadas laborales más cortas para las mujeres encontraban sustento en la debilidad generalizada de personas de este sexo (2010, p.26). En efecto, en el caso de Muller v. Oregon, la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló que “Los dos sexos difieren en la estructura de su cuerpo [y] en las funciones que cada uno realiza… esta diferencia justifica la diferencia en la legislación y sostiene lo que ella está designada a compensar que son las diferentes cargas que le corresponden a cada uno” (traducción propia) (Muller v. Oregon, 1908, págs. pp.22-23). Es clave para entender este ejemplo, que unos años antes la misma Corte declaró inconstitucional la ley del estado de Nueva York que establecía un límite a las jornadas de trabajo de los panaderos (Lochner v. New York, 1905). En este caso, la Corte se refirió directamente a la intención del legislador de proteger la salud de los panaderos, dadas las características del oficio. Sin embargo, descartó estas razones para señalar que en últimas la norma producía una ventaja a favor de otras profesiones y por tanto resultaba discriminatoria, además de violatoria de la libertad individual de elegir cuántas horas trabajar. La Corte afirmó que no había ninguna prueba de que el oficio de panadero fuera inusualmente peligroso. Sin embargo, como lo observó el juez Harlan, dicha prueba le correspondía al demandante y éste nunca lo proporcionó.

La sentencia de la Corte Suprema de Suráfrica en President of the Republic South Africa v. Hugo (President of the Republic of South Africa v Hugo, 1997), de otro lado, es citada como un ejemplo de una sentencia que subvierte un estereotipo. En este caso, un prisionero reclama al Presidente Nelson Mandela por no concederle un indulto a pesar de ser un padre soltero a cargo de su único hijo. El demandante, Hugo, indica que a las mujeres que se encontraban en iguales circunstancias se les concedió el beneficio. La Corte descartó el argumento del Presidente Mandela de que concedió el perdón a las mujeres para proteger el interés de sus hijos; señaló que es un estereotipo asumir que solamente las mujeres tienen a cargo a sus hijos. Se extendió el perdón presidencial a Hugo.

El uso de estereotipos específicos por jueces de instancias inferiores ha sido denunciado extensamente; en particular, se resalta que los jueces al analizar las pruebas hacen inferencias injustificadas sobre las mujeres, su comportamiento y sus deseos. Kimberlé Crenshaw (Crenshaw Williams, 1991) y Martha Mahoney (Mahoney, 1991), por ejemplo, han discutido estereotipos sobre las mujeres negras y las mujeres profesionales y su capacidad de decidir y buscar ayuda en situaciones de violencia interpersonal.  Ambas encuentran que existen estereotipos sobre el comportamiento “normal” de las víctimas de violencia doméstica que perjudican a las mujeres en su acceso a la justicia. Susan Estrich, por su parte, famosamente mostró todos los supuestos sobre el deseo sexual de las mujeres que subyacían las decisiones de fiscales y jueces en la investigación y juzgamiento de la violencia sexual (Estrich, 1988).

La crítica de los estereotipos, como lo explican Cook y Cusack, es útil para revelar la discriminación que subyace a la construcción de la realidad a la que deben ser aplicadas las normas jurídicas. En este sentido, se ha conectado con doctrinas sobre la discriminación indirecta o implícita. Burgess y Borgida, por ejemplo, muestran que las Cortes en los Estados Unidos vienen usando datos sobre estereotipos desde finales de los años noventa para demandar la desegregración del mercado laboral (Burgess & Borgida, 1999). Alexandra Timmer muestra también que la Corte Europea de Derechos Humanos ha usado la idea de los estereotipos para criticar decisiones de cortes y legisladores locales y sus efectos discriminatorios (Timmer, 2011).

Más recientemente, las autoras latinoamericanas han empezado a abordar la discriminación desde el examen de estereotipos y han tratado de convertir en método lo que las Cortes vienen haciendo en este sentido. Laura Clérico, por ejemplo, recoge el trabajo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y algunas Cortes argentinas y lo sistematiza para abogar por su enseñanza en las escuelas de derecho (Clérico, 2017). En mi propio trabajo he propuesto que identificar estereotipos es parte fundamental de su cuestionamiento por parte del operador judicial (Jaramillo Sierra & Jaramillo Sierra, Herramientas para la aplicación del enfoque de género en la administración de justicia, 2021).

Las críticas de estereotipos no han estado exentas de cuestionamientos. Una debilidad obvia es que la crítica depende de la existencia de conocimiento “científico” sobre la realidad social de la que se trata. Este conocimiento no siempre está disponible y es muy costoso producirlo. Como todo conocimiento “científico” puede ser cuestionado por sus supuestos teóricos y sus alcances políticos. Las Cortes han evitado este obstáculo exigiendo que sean quienes sostienen el estereotipo los que prueben su validez, asumiendo que la igualdad formal es el punto de partida. Con esto, sin embargo, introducen una contradicción en relación con la exigencia de usar la igualdad sustantiva como punto de partida (Freeman & Goldblatt, 2015).

Una segunda debilidad de la crítica de estereotipos es que no tiene una teoría sobre por qué se producen ciertos estereotipos y no otros y, por tanto, no es capaz de proponer remedios estructurales. El bajo impacto de litigios como el de las heladerías Fredo (Fundación de mujeres en igualdad y otros co. Freddo S.A., 2002) y las empresas de transporte en Argentina (Sisnero, Mirtha Graciela y otros v. Talderva SRL y otros, 2014) ilustra bien este punto. En ambos casos, lo que buscaba interrogarse era el prejuicio de los empleadores en relación con las mujeres como empleados ideales. Las cortes no solamente reconocieron que había estereotipos que operaban en contra de las mujeres, sino que ordenaron remedios encaminados a transformar la efectiva contratación de mujeres. El estudio minucioso de Mariela Puga sobre el caso Sisnero muestra la importancia de contar con una teoría sobre el mecanismo de discriminación más allá de saber que la realidad puede distorsionarse (Puga, 2022).

El análisis distributivo es un tipo de análisis orientado a revelar los costos de las reglas jurídicas y de su cambio. Propone que las reglas verdaderamente adjudican recursos dado el conocimiento imperfecto, los deseos inconscientes y las desigualdades existentes en las sociedades contemporáneas (Halley, 2004). Para revelar el papel de las reglas en los conflictos, el análisis distributivo invita a poner en evidencia el conflicto y considerar que: 1) las reglas operan no sólo en las decisiones judiciales sino en las decisiones individuales que se producen en la sombra de la decisión judicial; y 2) la definición de los conflictos no dependen solamente de reglas sustantivas que abordan directamente el conflicto, sino de reglas sustantivas de otras materias y reglas adjetivas relacionadas con competencias y procesos (Jaramillo Sierra & Alfonso Sierra, 2008) y (Alviar García & Jaramillo Sierra, Feminismo y Crítica Jurídica, 2011).

Aunque el análisis distributivo ha sido usado para discutir las agendas de movilización y litigio (Adler, 2018) y los costos ocultos de la reforma legal feminista (Halley, 2004), también ha servido para discutir el valor de las decisiones judiciales incrementales (Jaramillo Sierra & Alfonso Sierra, 2008). En efecto, Halley ha mostrado que cuando los jueces adoptan las posturas feministas como dogma, pueden terminar produciendo ventajas injustas para las mujeres. Su análisis sobre el caso de Twyman vs. Twyman ilustra bastante bien esta crítica (Halley, 2004, págs. pp.348-364). En este caso, Sheila Twyman solicitó la compensación de perjuicios a su esposo por haberle pedido en repetidas ocasiones representar una escena de violación como parte de su vida sexual ordinaria. Para Sheila, dichas solicitudes produjeron un daño emocional injusto. La Corte Suprema de Texas le dio la razón (Twyman v. Twyman, 1993). Halley se interesa por los costos que esta decisión puede tener sobre personas que disfrutan prácticas de sadomasoquismo y, en particular, hombres que lo hacen.

Mi propio análisis sobre la decisión de la Corte Constitucional colombiana en materia de aborto (Mónica Roa y otros vs. Estado Colombiano, 2006) pone de presente las limitaciones del cambio incremental de la regla del Código Penal que establecía una pena de cárcel a las mujeres que interrumpieran voluntariamente su embarazo. La postura de la organización líder del litigio era que cualquier cambio era preferible que el status quo (Jaramillo Sierra & Alfonso Sierra, 2008). Esta visión, señalamos Alfonso y yo, no se estaba haciendo responsable del costo de crear una regla que no podría ser modificada en el futuro próximo y que no resolvía de fondo la decisión de ningún grupo de mujeres. La razón por la que la regla incremental se volvería rígida, en nuestro concepto, era que la doctrina de la cosa juzgada constitucional resultaba definitiva para la centralidad de la reforma legal por la vía judicial y demandaba que una vez un juez se pronunciara sobre un asunto no puede hacerlo hasta tanto el legislador intervenga. La reforma por la vía legislativa había fracasado en los treinta años anteriores.

Una reforma incremental de la legislación de aborto no podría conducir a una significativa mejora en la situación de las mujeres en general o de un grupo de mujeres en particular, en nuestra opinión, porque las causales que la demanda buscaba afirmar no se correspondían con las razones por las que la mayoría de las mujeres buscaban interrumpir sus embarazos. En efecto, de acuerdo con los datos disponibles, las mujeres acuden a interrumpir sus embarazos mayoritariamente para poder llevar adelante su proyecto de vida; lo hacen cuando ya tienen dos hijos o más y encuentran que tener otro es un obstáculo insuperable. Las causales en discusión, no obstante, eran las de riesgo para la salud de la mujer, malformaciones del feto incompatibles con la vida extrauterina y embarazos resultados de la violación o inseminación artificial no consentida. Así, al no reducir los abortos ilegales, no se podría modificar los efectos de los abortos inseguros. De hecho, los abortos en las causales mencionadas por la demanda, en particular los relativos a la salud de la mujer y la malformación fetal, ya eran reconocidos como abortos “legales” por médicos y abogados colombianos. (Jaramillo Sierra & Alfonso Sierra, 2008, pág. cap. 4)

La crítica distributiva sobreestima la capacidad de los jueces de crear reglas de alcance general. En el caso de Twyman v. Twyman, Halley no provee ninguna evidencia de que la consecuencia que le preocupa se haya producido. Al momento de escribir su libro, ya habían transcurrido diez años desde la decisión de la Corte de Texas y parecía seguir sin llamar la atención del público general o los profesores de derecho de familia en particular. Tampoco es claro que la comunidad sadomasoquista se viera especialmente afectada o perseguida como consecuencia de la decisión judicial. La sentencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el aborto efectivamente no produjo los resultados esperados en materia de salud pública y desigualdad, pero creó la posibilidad de demostrar que la reforma incremental era insuficiente. Esta posibilidad, maximizada por una fuerte movilización feminista (González Vélez & Jaramillo Sierra, 2021), llevó a que se despenalizara el aborto hasta la semana 24 de gestación en febrero de 2022 (Ana Cristina González y otros v. Estado Colombiano, 2022).

En los sistemas de derecho romano germánicos, como el latinoamericano, las exposiciones de los profesores ocupan un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico (David & Jauffret-Spinosi, 2017). Aunque se sostiene que la tarea de los jueces es la de “aplicar la ley” tal y como fue aprobada por el legislador, lo cierto es que las palabras escuetas de las fuentes formales cobran vida y adquieren sentido a la luz de las investigaciones y explicaciones de los que tienen a cargo entrenar a las nuevas generaciones de abogados. ¿Cómo podría saber un joven lo que significa “acceder carnalmente” a otro, como lo señala el artículo 212 Código Penal de Colombia? ¿Cómo puede adivinar qué quiere decir el mismo Código cuando afirma que se considera que el acceso carnal ha sido violento cuando (entre otras razones) se “utilizan entornos de coacción” (artículo 212ª Código Penal de Colombia)? Si el significado de estas palabras fuera obvio y los tejidos de significado fueran sencillos no se necesitaría un entrenamiento extenso e intensivo de quienes van a practicar el derecho.

Por esta razón, una de las deficiencias más graves de la reforma legal feminista que se ha desplegado en América Latina es la ausencia de mujeres en la academia que tengan el interés, los incentivos y apoyo para convertirse en doctrinantes. Lo que no quiere decir tampoco que la doctrina feminista sea inexistente. Como ya anuncié, las organizaciones de la sociedad civil y los expertos/as contratadas por organismos multilaterales y gobiernos han puesto a disposición del público general algunos materiales de consulta que han tenido diferentes niveles de impacto, pero que deben visibilizarse como parte del inventario de lo disponible. La Red de Académicas Latinoamericanas (Red ALAS), aunque más pequeña y con menos posibilidades de divulgación, también ha hecho contribuciones que vale la pena visibilizar.

Además de materiales dirigidos a los abogados en general, las feministas han desarrollado materiales dirigidos específicamente a jueces que buscan explicar cómo abordar casos con perspectiva de género. En estos materiales han propuesto metodologías que puedan servir para incorporar las exigencias legales de imparcialidad al análisis de casos. La lista de verificación desarrollada por la Comisión de Género de la Rama Judicial en Colombia (2018), por ejemplo, como su nombre lo indica, proporciona una serie de pasos que el juez deberían chequear para llegar a construir una sentencia desde una perspectiva de género. El protocolo para juzgar con perspectiva de género de la Suprema Corte de México (2020), por su parte, agrega la normativa interamericana y constitucional como fundamento para cada uno de los pasos que propone.

En mi propio trabajo sobre la perspectiva de género en la decisión judicial, he mostrado la importancia de los métodos feministas clásicos: la pregunta por las mujeres (Bartlett, 1989) y el cuestionamiento de los estereotipos (Cook & Cusack, 2010), pero también he enfatizado las maneras en las que puede pensarse en sentencias más eficaces (Jaramillo Sierra & Jaramillo Sierra, 2021). Propongo tres elementos para la eficacia de las sentencias. En primer lugar, el uso de lenguaje incluyente en la redacción de la sentencia. La sentencia en sus aspectos simbólicos y distributivos debe dirigirse tanto al público general y la demandante del caso, como a los técnicos jurídicos que deben cumplir órdenes. En todos estos escenarios, es crucial señalar que el juez o grupo de jueces reconoce la presencia de hombres y mujeres como parte del proceso y de su público. El lenguaje incluyente, con todos sus inconvenientes, es la mejor señal de esta inclusión.

En segundo lugar, la identificación de destinatarios capaces sustantivamente de cumplir la sentencia. Los jueces históricamente han sido entrenados en identificar los destinatarios de sus sentencias conforme a los engranajes jurídicos existentes. Muchas veces olvidan, sin embargo, que las normas jurídicas ofrecen más de una posibilidad en cuanto a las órdenes y sus destinatarios, así como lo hacen en relación con la identificación del daño y la culpa. Nuestra reflexión sobre lo sustantivo muchas veces nos hace pensar que con resolver esta parte es suficiente. Y, sin embargo, lo cierto es que muchas sentencias quedan sin cumplirse por la cantidad de trabajo que ya cargan a sus espaldas las instituciones a las que se llama a ejecutar las órdenes. Un ejemplo puede iluminar este punto. En sus primeros años de existencia, la Corte Constitucional colombiana estudió casos de violencia en la pareja y transformó radicalmente el lente con el que esos casos se trataban. Propuso que estos casos se estudiaran teniendo en cuenta la indefensión que produce la dependencia económica y el ciclo de violencia y exigió que la tutela fuera aceptada como mecanismo para recibir atención inmediata frente a las agresiones (Jaramillo Sierra, 1999). Sin embargo, la orden de la sentencia insistía en pedirle a las autoridades de policía atender a la víctima y al agresor cesar en su violencia. Frente al panorama presentado por las demandantes de los casos, estas órdenes insistiendo en lo que ya la demandante había buscado tantas veces sin éxito, parecen irrisorias.

Finalmente, las sentencias pueden ser más eficaces si además de pensar en el destinatario, se piensa en la manera en la que va a garantizarse el derecho. Este elemento tampoco es materia de reflexión por parte de los jueces habituados a asociar un tipo de litigio a la misma consecuencia. No obstante, sabemos que unas órdenes son más fáciles de cumplir que otras: es mucho más sencillo entregar dinero que información. Lo más difícil de lograr es que las personas se comporten de cierta manera. En esos últimos casos, más vale imaginar un mecanismo de supervisión, monitoreo y vigilancia que “cruzar los dedos” y esperar que todo salga bien. Otro ejemplo podría ser útil. En los casos de visitas de niños y niñas, los jueces intuyen que muchas cosas pueden salir mal, según nos lo han confirmado (Jaramillo Sierra, Vargas Trujillo, & Ripoll Núñez, 2015). Prefieren postergar la decisión, a veces por muchos años, para que no sea incumplida porque suponen que no tienen poderes para vigilar el cumplimiento. Como lo ha mostrado la práctica más reciente, esto no es cierto.