O encarceramento de mulheres travestis e transexuais têm apresentado um desafio à ordem jurídica tradicional no que diz respeito ao local onde devem cumprir pena. Presídios masculinos, femininos, celas especiais? Quando dizemos “ordem jurídica tradicional” estamos nomeando o marco normativo, as instituições competentes para produzi-lo e aplicá-lo e os aparatos simbólicos de sua legitimação, que compõem um sistema com pretensão de unidade5. O desafio, nessa linha, seria conjugar a regulação existente, os comportamentos institucionais e a linguagem aplicada de forma a conduzir os conflitos – interpretativos, normativos, morais – da situação-problema à uma solução normativa universal: mulheres travestis e transexuais devem, quando encarceradas, ir, necessariamente, para este determinado local.

Como apresentamos o problema é, necessariamente, parte do problema. Onde mulheres trans devem cumprir pena tem sido respondido por meio de enquadramentos normativos, institucionais e simbólicos que tendem a reificar as questões de gênero em limites biológicos e de orientação sexual. Esse processo de reificação é, também, parte da história – contraditória e conflituosa – da institucionalização de imaginários e de práticas que vão produzindo a própria ordem jurídica tradicional, em que gênero é sinônimo de sexo biológico ou sexualidade. Essa não é, contudo, a história toda. Por não ser anterior à realidade que regula, disciplina e julga, a ordem jurídica integra os processos de sua própria construção. E, nesses termos, convive com contradições e conflitos que atualizam, constantemente, os meios e os sentidos dessa(s) ordem(s). Não há uma ordem jurídica una, portanto, mas tendências de unificação da ordem.

De partida, propomos um exercício de renomeação: Ordem Jurídica e Direito, em maiúsculo, para nomear dispositivos que (in)visibilizam, ocultam e incorporam, outras ordens e direitos, em minúsculo, com a tendência de reduzi-los, discipliná-los, enquadrá-los, à gramática da Unidade6. Não há, aqui, uma moralização oculta que prioriza ou hierarquiza direitos versus o Direito, mas a adoção de uma “epistemologia da desconfiança”: um ponto de partida ético-político-científico que combate a lógica unitária da Ordem Jurídica. Desse modo, nos engajamos com a discussão sobre metodologias jurídico-feministas para pensar a situação-problema do local do aprisionamento de mulheres trans e travestis com o objetivo de dar continuidade à tradição reflexivo-crítica de desnaturalizar as categorias – jurídicas, políticas, simbólicas – que organizam e constituem o Direito. E, nesses termos, (re)construir perspectivas de saber que melhorem nossa compreensão do problema, ampliando as possibilidades de decisões mais justas para casos reiterados de violação de direitos.

Nossa empreitada começa pela participação no Projeto Julgamentos Feministas, que propõe a reescrita de decisões judiciais a partir de perspectivas feministas7. Dito assim, parece envolver uma tarefa grande demais. Quais histórias serão contadas e recontadas? Por quê e quem as recontarão? Quais parceiras e parcerias serão engajadas? Quais procedimentos serão mobilizados? E qual a utilidade dessa empreitada? Cercando nossa estratégia, nos aproximamos com um caminho mais pedestre, apontando alguns desafios, apresentando nossas ferramentas para atravessá-los e as suas repercussões no caso estudado.

O nosso desafio, ou a provocação de impulso, é mobilizar o recurso da reescrita de decisões judiciais como uma estratégia de reposicionamento – por contestação e ampliação dos imaginários políticos – da Ordem Jurídica, por meio de epistemologias feministas que reivindicam a (re)generação dos mecanismos de (in)visibilidade no Direito. Nesse sentido, não entendemos a reescrita como um exercício restrito de análise de decisões judiciais, muito menos um que condicione as disputas por dentro do Direito à aceitação dos seus termos. Ao contestarmos decisões jurisdicionais e ao propormos contraversões a elas, partimos de uma situação concreta de violação de direitos, que tende a representar o funcionamento tradicional da Ordem em questões de gênero, em um exercício de revisão das lógicas hegemônicas e de construção de outros imaginários jurídicos e políticos para o caso.

Nossas ferramentas são os repertórios do “conhecimento situado” e do “transfeminismo”, que conjugam as políticas do visível e do vivível, entre o Direito e os direitos. Essas perspectivas críticas compreendem as situações-problema com as quais se engajam a partir da possibilidade de sua transformação, mapeando, também, as tendências inscritas na realidade que criam, atualizam e reforçam mecanismos de exploração e dominação. Nesses termos, identificaremos as dinâmicas normativas, institucionais e simbólicas que produzem o Direito no caso estudado para, também, pensar e construir outras e melhores respostas para a situação, a partir da problematização e da ressignificação da “pergunta pelo gênero”.

Escrevemos junto a uma tradição contra-hegemônica que vem questionando o “Truque de Deus” presente nas narrativas maiúsculas de se fazer Ciência, Verdade, História e Direito: saberes sem rastro que se posicionam a partir de uma visão infinita e não marcada, que não viria de lugar nenhum.  Emprestando os termos de Donna Haraway (1998)8, sabemos que não há como separar as coisas que conhecemos de como conhecemos as coisas; afinal, todo conhecimento está sendo produzido embebido em relações e estruturas de poder. Ao reivindicar estratégias oposicionistas contra a lógica redutora da Ciência, o conhecimento situado combate o modo de representação dominante da Ordem, apontando as consequências desse Truque – irresponsabilidade e poder instrumental ilimitado (militarismo, capitalismo, colonialismo, supremacismo branco e masculino), em nome da Verdade.

A Ordem Jurídica é, nessa linha, resultado do Truque. A partir do que temos denominado de tendência de “despacialização” do Direito (FRANZONI, 2018, 2019), identificamos determinado modo de aparição e de fazer mundos hegemônicos da Ordem. O Direito “sem corpos”, que se quer abstrato e anterior à experiência, faz mundos em uma pragmática orientada pelo valor da unidade, tendente a invisibilizar a diferença que é constitutiva de seus processos, em que aparece dissimulando a copresença do corpo e do espaço. Por conseguinte, o Direito (as regulações, as instituições, a linguagem) que se autonomiza ilusoriamente de sua espacialidade, é propenso a ignorar dinâmicas materiais variadas e reproduzir, seletivamente, determinadas relações sociais e reprimir outras.

Trazendo de volta a preocupação com a razão e a universalidade crítica em outras bases, os repertórios teórico-práticos que polemizam contra o Truque politizam a produção de conhecimento e a produção de ordens, recolocando a perspectiva dos subalternizados para reorientar o registro do que é contado. A produção de conhecimento em perspectivas situadas, marcadas, não-neutras e não-inocentes, deixam os rastros de quem cria e do que é criado no processo de trabalho, para evidenciar que os nossos compromissos ético-políticos e os nossos limites pessoais, implicam, também, rebatimentos na forma e no conteúdo das nossas pesquisas. Sem abraçar relativismos ou cinismos, essas epistemologias situadas disputam a produção da verdade multiplicando as perspectivas de saberes, de ordens, de direitos, em jogo nas situações-problema, ampliando os registros do visível.

A visão pode ser útil para evitar oposições binárias. Gostaria de insistir na natureza corpórea de toda visão e assim resgatar o sistema sensorial que tem sido utilizado para significar um salto para fora do corpo marcado, para um olhar conquistador que não vem de lugar nenhum. Este é o olhar que inscreve miticamente todos os corpos marcados, que possibilita à categoria não marcada alegar ter o poder de ver sem ser vista, de representar, escapando à representação. Este olhar significa as posições não marcadas de Homem e Branco, uma das várias tonalidades desagradáveis que a palavra objetividade tem para os ouvidos feministas nas sociedades científicas e tecnológicas, pósindustriais, militarizadas, racistas e dominadas pelos homens (..). Gostaria de uma doutrina de objetividade corporificada que acomodasse os projetos científicos feministas críticos e paradoxais: objetividade feminista significa, simplesmente, saberes localizados.

O método, nesses termos, não é o da redução ou da subtração dos binarismos, próprio da lógica da Unidade – disciplinar e reduzir o conflito por meio de dualismos, o que é lícito ou ilícito, formal ou informal, permitido ou proibido, a um parâmetro universalmente válido.  Por meio de “práticas visuais” oposicionistas, o conhecimento situado guia-se pelo método da adição, acrescentando registros, fazendo-se e refazendo-se com outras ligações, entendendo que redes devem ser fortalecidas ou desativadas (HARAWAY, 1988, p. 18-19). Evidente, essa é uma tarefa que requer reflexão e procedimentos teórico-práticos. Neste trabalho, compartilhamos das estratégias de objetividade feminista que disputam o que é visto por meio da corporealização: partir da perspectiva dos subalternizados para construir uma política de posicionamentos (HARAWAY, 1988).

Partir da situação desses corpos subalternizados integra, nesses termos, o método de adição das práticas visuais oposicionistas dos projetos de uma objetividade feminista paradoxal e limitada. São essas perspectivas vencidas, subjugadas, menos poderosas que podem, pela diferença e não identidade com a Ordem, acrescentar explicações mais adequadas à compreensão das situações-problema, dos seus conflitos e da possibilidade de sua transformação. Esse compromisso epistêmico-político pode contribuir com a multiplicação de histórias e pontos de vista atrelados a vidas com ampla experiência com diversos modos de negação, repressão, esquecimento e atos de desaparição (HARAWAY, 1988, p. 24). A adição, dessa forma, pode operar como um antídoto aos Truques da Ordem, reposicionando os lugares dos corpos, os signos e sentidos que os simbolizam e, também, o próprio registro do que é contado. Essa adesão, portanto, não é nem romântica e nem inocente.

Nossa posição, nesse contexto, é de conexão sempre parcial com a situação-problema estudada. Nesses termos, a compreensão histórica e processual dos corpos e dos conflitos invade, também, a visão sobre a própria pesquisa que se realiza. São justamente os corpos fraturados, as experiências contraditórias e o saber incompleto que podem questionar os diferentes posicionamentos experimentados nos conflitos, ao não buscarem identidade total como objeto, com a Ordem e com a Ciência. E, assim, serem capazes de, ao interrogar, se abrir para trocas racionais e imaginações políticas que mudam a história (HARAWAY, 1988). A política de posicionamento do conhecimento situado é, portanto, o reconhecimento de que a objetividade pretendida – via pesquisa, via reescrita – é, sempre, uma conexão parcial com o objeto.

O transfeminismo, nesses termos, é conhecimento situado e constrói objetividade feminista (paradoxal e limitada). Metodologicamente, o transfeminismo adota uma noção de gênero e identidade de gênero como dimensões sobrepostas e dadas a partir da autodeclaração. Ademais, entende a constrição imposta às vivências de gênero pela matriz de dominação ciscolonial, evidenciando a interdependência entre normatividade e agência: a importância de expandir os sentidos da primeira para permitir a segunda e a necessidade de recorrer aos sujeitos, seus corpos, suas vivências e suas narrativas como fontes. Afinal, “os sujeitos em suas composições singulares escapolem às grades normativas em seus processos de constituição de si, e dadas as violentas normas culturais que atravessam nossas constituições de gênero, as pessoas que não se enquadrarem nos padrões esperados terão a própria humanidade questionada” (CEU CAVALCANTI, 2018, p. 18-19).

Adotamos, em vista dos compromissos abertos pelo conhecimento situado e pelo transfeminismo, a pergunta pelo gênero como prática visual oposicionista central na nossa tarefa de reescrita. Esta pergunta, reposicionada pelas estratégias de corporealização, é o que nos conduzirá ao trabalho de contestar a Ordem Jurídica adotada na situação-problema, produzindo uma avaliação crítica que será, ainda, guia para uma imaginação política provisória para outra decisão possível e mais justa.

Partindo da perspectiva teórica transfeminista, nossa metodologia para reescrita buscou, a princípio, combinar as ferramentas do conhecimento situado e das perguntas pela mulher e pelo gênero para avaliar a construção de argumentações, mobilização de marcos normativos e de corpo probatório e utilização de fontes no caso estudado. No entanto, ao utilizarmos cada uma das perguntas separadamente, nos questionamos sobre algumas limitações no uso da pergunta pela mulher ou mesmo algumas incompatibilidades com a ferramenta do conhecimento situado. 

Ao descrever o método, Katharine Bartlett (2020, p. 250-251) aponta que ele consiste em “expor como a substância da lei pode, silenciosamente e sem justificativa, fazer submergir as perspectivas das mulheres e de outros grupos excluídos”. Desse modo, utilizar a pergunta no Direito corresponderá a realizar algumas indagações diante de uma determinada tarefa jurídica/judicial a respeito de suas implicações de gênero: “as mulheres foram preteridas? Se assim o for, de que maneira? Como essa omissão pode ser corrigida? Que diferença faria incluir as mulheres?” (BARTLETT, 2020, p. 251).

 A própria Bartlett já apontava, em 1990, algumas limitações e críticas a respeito do método. Uma das críticas mais frequente – e adequada – opõe-se a proposições feministas universalizantes, e aponta que o uso de mulher ou mulheres como categoria – ou pergunta – tende a corresponder à perspectiva e/ou experiência de mulheres brancas (BARTLETT, 2020, p. 261). Independentemente dos caminhos apresentados pela autora para escapar desse “solipsismo branco” - o que inclui a teoria de Elizabeth Spelman e sua teoria sobre a epistemologia feminista da posicionalidade -, algumas décadas após a publicação de seu texto, entendemos que a pergunta guarda outras limitações.

Ao nos perguntarmos pela mulher o que estamos supondo sobre a mulher? Já está dado na pergunta o sentido da mulher? Quais e quantas pressuposições das ordens de corpo, sexo, gênero, raça, classe e sexualidade estão presentes ao se perguntar por essa mulher? Ou seja, não apenas há uma limitação na pergunta porque ela pressupõe algo sobre o que ou de quem se fala – essa mulher – mas por nela haver, antes mesmo disso, uma outra pressuposição sobre o que é mulher e como se formam os sentidos a seu respeito, tanto a partir da incidência de todas aquelas categorias - corpo, sexo, gênero, raça, classe e sexualidade – como a partir dos diversos modos de produção de sentido dentro das variadas relações entre sujeitos e entre sujeitos e instituições. também deve se considerar como esse sentido de mulher é produzido pela própria pergunta, especialmente quando a pergunta não enuncia as concepções prévias das quais parte , estabilizando, assim, um determinado – e, não raro, hegemônico, branco e cisgênero – significado de mulher.  Nesse ponto, argumentar, por exemplo, que se fala de mulher de acordo com uma “realidade material do sexo” já é, em si, uma determinação prévia de sentido e não uma suposta decorrência natural dessa materialidade, do contrário, invertemos ou perdemos muito da dimensão de poder que constitui o gênero. Como afirma Judith Butler, a biologia é o pretexto da dominação de gênero e não a causa.   

É por esses motivos que, ao avaliar como cada pergunta funcionaria como método e como elas se comunicam com o conhecimento situado, percebemos que o uso da pergunta pela mulher tende a configurar uma categoria fechada e já preenchida de sentido, no lugar de uma pergunta aberta, ainda que utilizássemos uma noção de mulher preenchida pelo gênero. Percebemos, assim, que o uso de mulher como pergunta pode, na verdade, ter dois sentidos: no caso de não pressupor o gênero como base, estaríamos falando de uma categoria previamente preenchida pelo sentido dado pelo sexo biológico. Na segunda hipótese, estaríamos falando de mulher como categoria preenchida pelo sentido dado pelo gênero. Em ambas, teríamos, cada uma a sua medida, uma categoria fechada como base para uma pergunta metodológica, o que não seria compatível com nossas propostas e comprometimentos éticos e teóricos de abertura de sentidos para, de modo sempre parcial e contingente, buscar respostas a controvérsias jurídicas e judiciais partindo dos corpos e vivências que, em si e para si, produzem suas relações, significados e resistências de gênero. 

Por sua vez, o gênero, tal como o entendemos – a partir de uma noção de performatividade decolonial – abre os conceitos. Assim, torna-se necessário substituir uma categoria pela outra na construção do método: no lugar de uma pergunta pela mulher, ainda que pensada a partir de um sentido dado pelo gênero, utilizar o gênero como forma de perquirir os sentidos de mulher.

O que significa partilhar de uma noção de performatividade decolonial de gênero? Aqui dialogamos com o arcabouço teórico-metodológico do transfeminismo que enxerga o gênero “para além das limitações interpretativas colocada pelo pensamento atrelado à genitalização e ao sexo como biologia”, e nos distanciamos da “mulher original do feminismo”, como denomina Letícia Nascimento (2021, p. 26), buscando compreender o gênero longe da binariedade que o atrela a uma anterioridade biológica. (NASCIMENTO, 2021, p. 37). Assim, a partir da lição de Judith Butler (2003), tomando-o como performatividade – e não performance - não somos nem temos um gênero, ƒazemos um gênero e nosso fazer de gênero é tanto produto de nossa agência, quanto de uma linguagem em que nascemos e não escolhemos. Essa linguagem de gênero produz e é produzida por normas médicas, psiquiátricas, jurídicas, acadêmicas, científicas, sociais, comunitárias e tantas outras esferas de produção normativa quanto uma sociedade é capaz de produzir. Desse modo, quanto mais restritivas, assentadas em uma normatividade binária e – acrescentamos – preenchidas por um sentido colonial eurocêntrico e branco forem essas normas, mais constrições e violências serão impostas às múltiplas agências n/desse fazer o gênero. Em razão disso, como aponta Letícia Nascimento (2021, p. 42), referindo-se à pergunta de Simone de Beauvoir, a questão limitante aqui é “quem pode se tornar mulher?”. 

Tendo em vista o modo de definir gênero e de perguntar sobre a noção de mulher, o transfeminismo é referência para qualquer método feminista que queira verdadeiramente abrir sentidos e utilizar perguntas abertas e que, ainda que possam guardar alguma pressuposição de sentido – já que esse risco é quase inevitável -, nos exijam questionar e expor esses sentidos previamente adotados. A inclusão de toda e qualquer mulher vem do compromisso ético e político do transfeminismo de ser um movimento “de e para mulheres trans que vêem a sua libertação como intrinsecamente ligada à libertação de todas as mulheres (e além)” e, nessa coalizão objetiva, busca “igualmente lutar pelas mulheres trans e não-trans e pede que estas, em troca, defendam as primeiras” (KOYAMA, 2001, p. 2).

A abordagem transfeminista, assim, ao enxergar “o feminismo como um todo através da nossa libertação e em coligação com todos/as os/as outros/as” (KOYAMA, 2001, p. 2) é aplicável a qualquer reescrita, não se limitando a situações-problema que envolvam mulheres trans e travestis. A pergunta pelo gênero, portanto, permite indagar sobre sentidos, relações, posições ocupadas pelo Estado e pelos sujeitos nessas relações, sobre como essas relações criam sentidos de gênero; no lugar de partir de um sentido de gênero já posto e universal – mulher – para depois questionar se e como determinadas mulheres foram ou não preteridas.

Por fim, é ainda necessário dizer que a noção decolonial de gênero aqui defendida se baseia em duas premissas lastreadas em perspectivas feministas decoloniais: a de que localizamos a questão de gênero de forma articulada a da raça, necessariamente, e a de que olhamos para o gênero em sua dimensão histórica situada, em especial, no contexto latino-americano. Nesse sentido, estamos dizendo “ser o gênero uma categoria de análise capaz de desestabilizar o que é ser homem ou ser mulher apenas quando percebido não como uma categoria primária, secundarizando a raça, mas como categoria [instável] junto a ela produzida” (MAGALHÃES GOMES, 2018, p. 65). Não há sentido ou perspectiva de gênero que não tenha sido construída junto a um sentido de raça.

Um feminismo jurídico que não tenha tal fato em conta acaba por voltar ao início do que comentamos nesse tópico: um solipsismo branco que é, também, um “essencialismo de gênero”, como nomeia Angela Harris, e que produz uma fragmentação das mulheres negras e sua experiência: “aquelas que estão ‘apenas interessadas na raça’ e aquelas que estão ‘apenas interessadas no gênero’ levam a fatia que lhes apetece de nossas vidas” (HARRIS, 2020, p. 49).

Essa fragmentação, por meio da realização de “recortes” na análise, é também um problema de método quando, por exemplo, faz-se a pergunta pela mulher para, depois, perguntar pela raça desta mulher ou, ainda, faz-se a pergunta pelo gênero para posteriormente se indagar se é necessário perguntar pela raça.  Tal fatiamento parte de uma suposta realidade universal comum às mulheres e, ao identificar que essa mulher específica situa-se em algum outro marco, produz o recorte correspondente de raça, de classe, etc, como um apêndice da questão “principal”. Um método feminista deve realizar essas perguntas sempre em conjunto, buscando ferramentas e formas de fazê-lo ao mesmo tempo, sem fragmentar realidades e sem amalgamar categorias ou realidades heterogêneas (BADINTER, 2005).

No caso que analisamos a seguir, não tivemos acesso a informações específicas sobre as mulheres trans e travestis encarceradas que nos possibilitasse levar em conta de forma particularizada as diversas dimensões - de raça, sexualidade, classe - de seus corpos e identidades. Não deixamos, no entanto, de nos comprometer à necessária articulação de gênero e raça no uso da pergunta pelo gênero como método. Ainda que não seja possível visibilizá-la a partir dos elementos concretos do caso, essa articulação é fundamental para a formulação de um raciocínio jurídico não universalizante em relação às pessoas transgênero e suas vivências no cárcere. Mesmo não conhecendo as características particulares das mulheres trans e travestis envolvidas, ao assumirmos que são sempre co-constituídas pelo gênero e pela raça, pensamos a situação-problema a partir da sua concretude - múltipla e fraturada - e não a partir de abstrações. Isso nos permite mudar a posição dos sujeitos e o registro do conflito e, assim, propor melhores caminhos e respostas, a despeito dos limites do que podemos conhecer.

Propomos um exercício aplicado da “pergunta pelo gênero” – compreendida a partir de perspectivas situadas e transfeministas – como procedimento de crítica e de releitura de uma decisão judicial que negou a transferência de 11 mulheres transexuais e travestis em privação de liberdade para um estabelecimento prisional feminino. Nosso exercício envolve, em um primeiro momento, desnudar a argumentação jurídica utilizada e compreender as injustiças e invisibilidades criadas pela resposta judicial que se pretendeu conforme o Direito. Em um segundo momento, experimentamos como o método transfeminista aqui defendido pode oferecer resultados mais justos e adequados a uma lógica de proteção de direitos. O objetivo não é se comprometer com uma determinada posição substantiva, mas com uma postura que desconfia do raciocínio jurídico abstrato e dos mecanismos de produção da Ordem. Com isso, o método permite disputar e produzir outras ordens na mesma medida em que reconhece o caráter contingente e provisório dessas ordens que produz.

A situação-problema da qual partimos – qual deve ser o local de encarceramento de mulheres transexuais e travestis – coloca em evidência corpos que são especialmente vulnerabilizados em sua integridade e em suas possibilidades de vida e que desafiam as representações binárias sobre gênero. O caso é representativo e simbólico para a aplicação de um método baseado em uma compreensão do gênero como uma categoria aberta, necessariamente articulada às múltiplas vivências de classe, raça e sexualidade, e que busca ampliar as perspectivas consideradas, sobretudo de grupos subalternizados, a partir do que chamamos “práticas visuais” de oposição.

A negativa de transferência de mulheres trans e travestis para um presídio feminino foi decidida pela Vara de Execução Penal do Distrito Federal, em 2018. A decisão foi posteriormente confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT), em 2019. Sabemos pouco sobre quem são as 11 mulheres trans e travestis: os documentos do caso nos contam que elas estavam alocadas em uma cela separada do presídio masculino e que pediam a transferência para uma unidade feminina para preservar sua dignidade de gênero, conforme argumentado pela defesa jurídica nos autos.

Os principais parâmetros jurídicos utilizados no caso são dois atos normativos e um precedente judicial. O primeiro ato normativo, apontado pela defesa como ato coator, é uma Ordem de Serviço da Subsecretaria Penitenciária do DF (SESIPE) que determinava que somente mulheres transexuais que tivessem realizado cirurgia de mudança de sexo fossem transferidas para presídios femininos. Transexuais sem cirurgia seriam alocadas preferencialmente em celas separadas nos presídios masculinos ou teriam, em caso de risco à integridade ou segurança, sua alocação determinada conforme a discricionariedade da administração penitenciária9. Ao se manifestar no processo, a SESIPE afirmou que a Ordem de Serviço “foi expedida em consonância com as atuais políticas públicas de valorização da pessoa humana, ao estabelecer mecanismos de proteção ao público LGBTI”10. O segundo ato normativo, que foi utilizado como fundamento da decisão, é a Resolução Conjunta 1/2014 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, que trata do acolhimento de pessoas LGBTI em privação de liberdade e que garante a elas “espaços de vivência específicos”. Por sua vez, o precedente judicial invocado pela defesa consiste em decisão do Min. Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, no HC 152.491/SP, que autorizou duas travestis a cumprir pena em um presídio feminino, sob o entendimento de que deveriam ser alocadas “em local compatível com sua orientação sexual”.

A juíza que negou o pedido entendeu que a alocação em uma cela separada era suficiente para garantir a integridade das pacientes e para atender à exigência de “espaços de vivência específicos” para pessoas LGBTI em privação de liberdade. Também afirmou que a situação se distinguia do caso decidido pelo Min. Barroso, em que as travestis estavam recolhidas em uma cela masculina e superlotada. A cela apartada satisfazia a exigência de garantir um “local compatível com sua orientação sexual”. A argumentação da juíza considerou, ainda, que a transferência de mulheres transexuais sem cirurgia de redesignação de sexo e de travestis para um presídio feminino colocava em risco a integridade das mulheres cis encarceradas, tendo em vista a probabilidade de relações sexuais não consentidas. 

Como a decisão judicial – e a ordem de serviço que ela validou – produzem gênero? Quais os pressupostos que estão embutidos em seus argumentos autoevidentes? O que ela torna invisível a partir da lógica da Unidade e da Ordem? Como ela enquadra o conflito e posiciona os sujeitos envolvidos?

Tanto o ato coator como a argumentação da juíza produzem gênero de modo a reforçar estereótipos associados a pessoas transgênero, a invisibilizar suas experiências e a limitar seu acesso a direitos. O recurso mais evidente é a perspectiva que categoriza e hierarquiza os corpos conforme o órgão genital que apresentam, partindo de um ideal fixo e naturalizado de mulher definido pelo sexo biológico. Mulheres trans que realizaram cirurgia estariam mais próximas dessa essência biológica do que é ser mulher, o que justificaria seu recolhimento em presídio feminino. Já as mulheres trans que preservem genitália masculina não estariam aptas a conviver com mulheres cis e representariam uma ameaça à integridade dessas mulheres. Neste ponto, sem qualquer embasamento empírico, a juíza relaciona um atributo biológico ao risco de violência sexual. A consequência é a adoção de uma compreensão enviesada sobre violência sexual como ato ligado à libido e ao prazer e uma compreensão estereotipada e preconceituosa que atribui a pessoas transgênero um tipo de sexualidade desviante, incontrolável e  violenta.

O argumento judicial pressupõe como neutro e objetivo o uso de um atributo biológico (a presença ou não de genitália masculina) como critério de diferenciação de mulheres trans. Mas se trata, na verdade, de uma visão marcada e reificadora do gênero como limitado e conformado por aspectos biológicos. Visão discriminatória, que sufoca as diferenças e limita as possibilidades de pessoas transgênero existirem no mundo e exercerem seus direitos.

A decisão, então, se ancora em dois entendimentos: o de que a genitália masculina justifica o impedimento de transferência das mulheres e trans e travestis ao presídio feminino, e o de que a manutenção dessas presas em cela separada no presídio masculino satisfaz tanto a exigência da Resolução Conjunta como a orientação firmada na decisão do Min. Barroso. Queremos nos ater agora neste segundo argumento. Ao contrário da Ordem de Serviço que preenche o sentido de gênero com um teor específico – biológico e discriminatório – e que estabelece uma regra fechada sobre local de encarceramento de mulheres trans, a Resolução Conjunta e o precedente judicial trazem comandos abertos, não preenchidos de antemão, flexíveis. Em relação à decisão do Min. Barroso, cabe esclarecer que, ao garantir às travestis o cumprimento de pena em “local compatível com sua orientação sexual”, o termo “orientação sexual” foi utilizado de forma equivocada, uma vez que não se tratava, no caso, de uma demanda relacionada ao exercício da sexualidade, mas à identidade de gênero. Cabe, portanto, ler o comando como garantia de “local compatível com sua identidade de gênero”.

Não há definição fechada ou a priori de um único local de encarceramento de pessoas transgênero, nem no precedente, nem na Resolução que assegura a pessoas LGBTI “espaços de vivência específicos” na prisão. A decisão da juíza, no entanto, considerou que o recolhimento em cela separada bastava para cumprir esses comandos. A juíza preencheu o conteúdo aberto e flexível da resolução e do precedente e o fez de modo a restringir o debate sobre local de encarceramento à garantia de uma cela apartada. Ela validou, assim, um tratamento universalizante e generalizador das experiências de pessoas transgênero nas prisões, ao afirmar – de forma autoevidente – que todas as que não fossem elegíveis à transferência a presídio feminino estariam atendidas pela garantia de cela separada e que essa garantia, por sua vez, esgotava o debate sobre o direito de cumprimento de pena em local adequado. A conclusão não considera nenhuma informação sobre as condições concretas em que as pacientes estavam encarceradas, o que ajudaria a entender as razões do pedido de transferência. A despeito da competência para tal, a juíza não determinou a realização de diligências e ou de escuta das mulheres trans e travestis que recorreram à justiça.

O raciocínio autoevidente não é exclusivo da juíza. Está presente na manifestação do Ministério Público nos autos, que afirmou que “a permanência das pacientes nas celas em que estão alocadas no CDP [Centro de Detenção Provisória] confere-lhes o adequado tratamento para suas identidades de gênero”. Na mesma linha, o relator do recurso no TJDFT, ao interpretar a situação das pacientes a partir das informações remetidas pela autoridade coatora e pela juíza, concluiu que “os recorrentes [sic] estão sendo bem tratados [sic] no presídio masculino e não estão sofrendo ofensas em sua integridade física ou psicológica, sendo respeitados todos os seus direitos, como nome adotado, direito à visita íntima, dentre outros”. A afirmação do desembargador é representativa da forma como o discurso jurídico – tanto pelo seu conteúdo como pela sua linguagem – produz a Ordem, produzindo os sujeitos. Ele não só desrespeita os direitos à dignidade e à subjetividade das mulheres trans e travestis (os mesmos direitos que afirma estarem assegurados) ao se referir a elas com pronomes masculinos, como produz um apagamento de suas experiências e uma negação da sua condição de sujeitos. As informações levadas em conta para a conclusão a que chega são aquelas prestadas pelas autoridades oficiais, que são as vozes autorizadas no processo.

Nosso método feminista propõe outra forma de olhar, de conhecer e, portanto, de endereçar a situação-problema. O que notamos, ao desnudar os argumentos da decisão judicial, foi que ela: (i) traz uma compreensão de gênero reificadora e ordenada pelo sexo biológico; (ii) reproduz estereótipos de gênero que constroem representações negativas sobre pessoas transgênero e que limitam suas experiências no mundo; (iii) baseia-se em suposições autoevidentes e em perspectivas limitadas dos atores envolvidos; (iv) apresenta uma solução simplificadora para um problema tão complexo como as vivências de gênero em contexto prisional. A resposta judicial não serviu à garantia de direitos, mas à violência – simbólica, institucional e penal – sobre corpos subalternizados.

Como rever essa resposta? Quais outros caminhos processuais e argumentativos estavam disponíveis, a partir dos mesmos elementos fáticos / probatórios e parâmetros normativos / jurisprudenciais existentes? De partida, lembramos que nossa perspectiva situada e transfeminista abdica de uma solução única e universalizante, o que não implica em desprezar a noção de ordem e suas pretensões de estabilizar conflitos. Mas se trata de compreender que as possibilidades de produção de ordens mais justas são um processo dinâmico, co-construído a partir das realidades e dos atores com que interage e que deve se manter sempre aberto às diferenças.

A objetividade feminista que defendemos se assume precária porque reconhece a conexão sempre parcial com o objeto analisado. Ao mesmo tempo que é um limite, a conexão parcial é um princípio que orienta o modo de se conhecer e que convoca a se ampliar as perspectivas consideradas para, assim, compor um quadro mais completo sobre o problema estudado. Por isso a valorização das vivências e saberes de sujeitos subalternizados não significa um compromisso pré-estabelecido com suas posições, mas um exercício de multiplicação das vozes consideradas, especialmente daquelas tradicionalmente excluídas do raciocínio jurídico hegemônico.

A ampliação das vozes permite mudar a posição dos sujeitos e mudar a forma de compreender o conflito e, portanto, de responder a ele. Caso a juíza tivesse ouvido o que as mulheres trans e travestis tinham a dizer sobre seu pedido, caso tivesse colhido outras informações sobre o contexto prisional em que elas se encontravam, poderia ter outra percepção sobre a adequação do local em que cumpriam pena. A resposta não seria necessariamente transferi-las para um presídio feminino, mas exigiria uma elaboração maior sobre o que é um espaço adequado e como deve ser garantido. Como não temos esses elementos, levamos em conta apenas a única manifestação inequívoca das pacientes, silenciada pela decisão: o pedido para que fossem transferidas para um presídio feminino como medida necessária à preservação de sua dignidade de gênero. Entendemos que, no caso, diante dos limites do que podemos conhecer, atender ao pedido seria a única resposta justa possível, não por uma escolha arbitrária ou que assume a posição dos subalternizados sempre como a correta, mas porque se trata de uma manifestação que deve ser considerada e reconhecida a partir do entendimento sobre gênero e sobre os direitos relacionados à identidade de gênero acolhido em nossa ordem jurídica, inclusive por posição da Suprema Corte, na ADI 4275.

Conforme o entendimento da Corte sobre o direito à identidade de gênero, é o sujeito que se define e que define seu gênero, o que dissocia gênero e sexo biológico. Tal entendimento tem consequências para todos os campos do direito e torna inadmissível que, no contexto prisional, o órgão genital seja o critério definidor do local de cumprimento de pena de pessoas transgênero. A compreensão do gênero dissociado da biologia, que a Corte passou a reconhecer, faz parte do repertório transfeminista, não apenas no sentido de romper com o determinismo biológico, mas também com o binarismo de gênero, de modo a abarcar as experiências de pessoas que não se identificam com o gênero masculino ou feminino, como é o caso das travestis.

Além disso, se o gênero é definido por autodeterminação, isso requer instrumentos de escuta das pessoas envolvidas sobre suas identidades, o que deve repercutir no tratamento que elas recebem do Estado. Escutar as pessoas sobre seu gênero, mas não sobre o espaço prisional adequado à sua identidade de gênero, ou escutá-las quanto ao gênero, mas definir sua alocação conforme critério biológico ou de conveniência da administração penitenciária, é tirar com uma mão o que pretensamente se deu com a outra. É esvaziar de sentido o direito à igualdade de gênero. Isso tudo justifica que a decisão leve a sério a manifestação da vontade das pacientes nos autos, ainda que expressa apenas na petição inicial.

Nesse caminho de avaliar as fontes para a decisão reescrita, nos perguntando quais seriam aquelas ditas formais – oficiais – a sustentar o novo julgamento, como é o caso da ADI 4275, o procedimento nos exigiu olhar para os regimes de invisibilidade produzidos nesse jogo de reconhecimento da legitimidade de uma voz como fonte ou não. Dentre os regimes de invisibilidade produzidos pela Ordem, a atribuição de autoridade à “doutrina” e a determinados “doutrinadores” é, sem dúvida, dos mais comuns e dos mais obscuros: quem atribui a autoridade? Quem é o doutrinador que ganha autoridade? Quais os critérios? Afinal, doutrina não é sinônimo de produção científica ou acadêmica e jurista não é sinônimo de cientista. Aqui, não há dúvida de que a estrutura de poder, que é de gênero e de raça, é critério não dito de muitas das escolhas que conferem legitimidade aos “doutrinadores”. Nesse sentido, vale perguntar por que utilizar, por exemplo, um conceito sobre gênero ou identidade de gênero a partir de uma doutrina escrita por autor não especializado, no lugar de ter como fonte pesquisadoras de gênero, o que inclui, exatamente, mulheres trans e travestis acadêmicas – do Direito, inclusive? Por que nomear transgeneridade, travestilidade, mulheres trans, travestis a partir de textos produzidos por “doutrinadores” no lugar de, recorrendo efetivamente à autodeterminação como método que implica compromissos em todo o fazer jurídico, buscar as fontes produzidas por essas pessoas?

Não encontramos – como dissemos acima, e nem podíamos criar de modo hipotético – documentos que evidenciassem algum procedimento de escuta das mulheres encarceradas. Entretanto, vozes de mulheres trans e travestis estão e são acessíveis para consulta e utilização em pesquisas, ações, livros e diversos documentos. Por que não, portanto, acompanhar processo parecido com aquele que ocorreu com a ADI 4275, como relataram Céu Cavalcanti e Henrique Souza, e buscar essas fontes?11 Assim, fez parte de nossa fundamentação a produção acadêmica de mulheres e trans e travestis na definição de conceitos fundamentais para o caso, a exemplo de Luma Andrade (2015), Letícia Nascimento (2021), Jaqueline Jesus (2013 e 2012), Beatriz Pagliarini (2016) e Viviane Vergueiro. Mobilizamos, também, as alegações presentes da petição inicial da ADPF 527, fonte produzida por uma associação de pessoas trans - Associação Brasileira De Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis E Transexuais. Considerando como mulheres trans e travestis custodiadas, na prática, vivenciavam o cárcere e suas diferentes percepções acerca dessa vivência, a Associação pleiteou de modo separado que mulheres transexuais “somente poderão cumprir pena em estabelecimento prisional compatível com o gênero feminino” e travestis “identificadas socialmente com o gênero feminino, poderão optar por cumprir pena em estabelecimento prisional do gênero feminino ou masculino”.

Ao indicarmos esse outro modo de encarar e de solucionar o caso, há ainda dois Truques que devem ser evitados. O primeiro é o da solução única e universal. As múltiplas vivências de gênero nas prisões impedem que se universalize uma regra específica ou fechada sobre onde pessoas transgênero devem cumprir pena. Ainda que se mostre a resposta mais justa e adequada ao caso, a transferência a unidades femininas não deve ser uma imposição para todas as pessoas que se identifiquem com o gênero feminino. Diante disso, é necessário manter aberto o parâmetro delineado pela Resolução do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e pela decisão do Min. Barroso e não cair na armadilha de fechar o entendimento sobre o que significa “espaço de vivência específico” e “local adequado à identidade de gênero”. São esses comandos abertos, aliados à escuta das pessoas envolvidas e à consideração do contexto prisional e das condições concretas de encarceramento que devem guiar a resposta em cada caso. Resposta que comporta arranjos variados que podem envolver espaços separados ou adequações em espaços compartilhados com outros grupos, por exemplo.

Por fim, o segundo Truque a ser evitado é o da crença na solução judicial a um problema multidimensional e intrincado como é a questão prisional para pessoas transgênero. A abstração trazida pela decisão aponta que o isolamento de mulheres trans e travestis por meio de uma cela separada no presídio masculino seria uma resposta suficiente à garantia de um local adequado para cumprirem pena. O fato, no entanto, é que os problemas de pessoas transgênero nas prisões são indissociáveis dos problemas da própria prisão, das dinâmicas de poder que envolvem a gestão prisional e as relações entre os/as detentos/as, dos diversos níveis de violências e de privações materiais, etc. Nosso exercício, portanto, reconhece a relevância do discurso jurídico e judicial como instância de produção do gênero e de sujeitos genderizados e se propõe a disputar esses significados de gênero para possibilitar arranjos mais justos (HUNTER et al, 2010, p. 9). Mas também reconhece os limites do Poder Judiciário e do próprio Direito na resposta a opressões que devem ser mais propriamente enfrentadas em outros campos ou terrenos.12 Trata-se, então, de um duplo movimento que aposta ao mesmo tempo na mudança a partir do direito e na luta por fora dele, que permite descentrar o direito ou desafiar seu poder. Entendemos que o próprio exercício da atividade jurisdicional se qualifica na medida em que redimensiona seu papel diante de controvérsias jurídicas que exigem abordagens políticas e institucionais complexas.

Esperamos, dessa maneira, demonstrar como o método transfeminista de reescrita de decisões é uma ferramenta que questiona a lógica unitária do Direito e seu poder definidor e limitador e que permite pensar o sistema jurídico em outras bases, mais expansivas em relação aos sujeitos, experiências e significados que inclui e produz. Nesse sentido, a utilização do caso tem uma função instrumental e pretende demonstrar a importância do método, não só para pensarmos determinados tipos de conflitos ou temáticas, mas para qualquer campo de aplicação e produção do direito, tendo em vista as dimensões materiais e corpóreas em que invariavelmente se inscreve o fenômeno jurídico.