O desenvolvimento das atividades econômicas no ambiente digital trouxe inúmeros benefícios à sociedade, ampliando também a capacidade de se explorar diferentes espaços geográficos, inatingíveis antes da Internet e da existência de ferramentas e de plataformas digitais. O poder de mercado alcançado por determinados agentes econômicos, no entanto, trouxe à tona discussões a respeito da necessidade da regulação, já implementada, por exemplo na Europa, por meio do Digital Markets Act (DMA) e em atual discussão legislativa no Brasil, por meio do Projeto de Lei nº 2.768/2022.

Além da tentativa de se previnir condutas anticompetitivas, especialmente por parte das plataformas digitais detentoras de posição dominante e de elevado poder econômico, a regulação dos mercados digitais estabelece o direito de acesso e de portabilidade de dados  àqueles que desenvolvem suas atividades econômicas nestes ecossistemas digitais.

A despeito do  imenso fluxo de dados no ambiente digital, é fato a dificuldade no acesso às bases de dados das quais se podem extrair relevantes informações para o desenvolvimento dos negócios e de políticas públicas. A expansão da economia digital, juntamente com a expansão do uso de dados e da sua transformação em informações úteis para uma melhor tomada de decisões apresenta desafios adicionais, diante de uma cadeia de valor que evoluiu em torno de empresas que têm a capacidade de gerar, de analisar e de armazenar dados, de adquirir grandes bases de dados e de fornecer novas fontes de dados (UNCTAD, 2019).

Neste aspecto, ainda que exista uma política de dados abertos como a instituída por meio do Decreto nº 8.777, de maio de 2016, que, entre outros objetivos, visa à promoção da publicação de dados contidos em bases de dados de órgãos e de entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, por outro lado, não se pode ignorar a existência de direitos de exclusividade que podem incidir sobre bases de dados ou mesmo questões técnicas que podem inviabiliziar o livre acesso e a portabilidade de dados.

Partindo-se de uma análise dedutiva e sob a ótica da economia de mercado e dos princípios e fundamentos da ordem econômica, bem como considerando as alterações decorrentes do fortalecimento dos mercados digitais e a possível atuação do Estado neste cenário, o problema central que se enfrenta neste artigo é responder quais devem ser os limites da proteção do direito de exclusividade sobre bases de dados na regulação dos mercados digitais, tendo em vista a criação de imperativos legais de acesso e interoperabilidade.

Levou-se, ainda, em consideração, a necessidade do estabelecimento de padrões de operabilidade, os investimentos empregados pela iniciativa privada na construção e manutenção adequada de valiosas bases de dados e os possíveis direitos de exclusividade oriundos do direito autoral, dos segredos de negócios e do direito sui generis, previsto na Diretiva 96/9 da Comunidade Europeia, especificamente no que se refere à tutela jurídica das bases de dados e a relevância do acesso a dados na concorrência entre plataformas digitais.

A utilização da experiência da União Europeia, além do pioneirismo, tradição e influência sobre o tema enfrentado, justifica-se também pelo conhecido efeito Bruxelas. Anu Bradford (2020, p.25) explica que a União Europeia se tornou um regulador global não só devido à dimensão do seu mercado interno, mas também porque construiu uma arquitetura institucional que converteu seu tamanho de mercado em um tangível de influência reguladora, o Brussels Effect.

O crescimento dos mercados digitais impactou fortemente a organização econômica em nível mundial, alterando a dinâmica do funcionamento clássico dos mercados (os mercados de um lado) com a ampliação dos mercados de dois lados, conforme definem Rochet e Tirole (2003, p.990-1209), plataformas de dois lados, na definição de Evans (2011, p.3), ou até mesmo plataformas de múltiplos lados, na conceituação mais recente exemplificada por Pikes (OCDE: 2018, p.9-10). Isso trouxe novos desafios jurídicos visando à adequação às mudanças tecnológicas já existentes e à criação de um ambiente favorável e não restritivo à inovação e ao desenvolvimento econômico e social (RENZETTI; BUENO; PAIXÃO, 2020).

Os dados significam partículas de surpreendentes processos, com grande amplitude, profundidade e capacidade de viabilizar decisões mais acertadas e, assim, proporcionar maior eficiência. Essas partículas conduzem à construção de bases de dados que viabilizam a extração de valiosas informações a partir da análise de dados e que passam a representar um dos ativos mais importantes e valiosos de uma empresa. Bases de dados são ferramentas indispensáveis na atual economia, baseada na informação, o que torna a condução de negócios e pesquisas em diversos setores dependentes dos resultados e direcionamentos obtidos por meio da sua exploração (DERCLAYE, 2008).

Neste cenário social e econômico em curso da Revolução 4.0 ou da Economia Digital, em determinadas situações se pode deparar com uma “escassez” de dados que restam concentrados com determinados agentes econômicos. Tal escassez não se dá em decorrência da insuficiência de dados, que possuem características como a inesgotabilidade e são reutilizáveis, mas do acesso a esses dados. Muitas vezes os dados se encontram concentrados e sob o controle de um reduzido número de agentes econômicos, em regra, as chamadas big techs, cuja posição no mercado é resultado de uma série de fatores, entre eles, o efeito de rede, a sua capacidade de analisar dados e a depedência que existe por parte dos outros agentes econômicos (path dependence) (UNCTAD, 2019).

A essência das atividades empresariais desenvolvidas na atualidade está na sua relação com a tecnologia e na obtenção de informações a partir da análise de dados, além das atividades de avaliação, precificação e negociação (TANG, 2016). A performance no mercado pode ser mensurada a partir do estabelecimento de parâmetros que levam em consideração sua eficiência e produtividade, a concorrência e o fator de diferenciação.

O fator de diferenciação é representado pela capacidade de se obter diferentes resultados a partir da análise de suas bases de dados, ainda que se utilizando dos mesmos algoritmos, o que se torna possível quando existente grande volume e variedade de dados, coletados em fontes diversificadas (ARRUDA, 2021).

Essas fontes fomentam, ainda, o desenvolvimento de novos produtos e serviços e são impulsionadas, entre outros mecanismos,  por produtos e serviços consumidos muitas vezes sob aparente gratuidade, reforçando este valioso fluxo de dados gerados por consumidores e por potenciais consumidores. Também por esta razão, muitos analistas concluem que os grandes vencedores serão aqueles que mais recolherem dados dos consumidores (BELLEIL, 2001, p.13).

Soma-se a isso, as questões operacionais para a coleta, armazenamento, gerenciamento, análise e compartilhamento dos dados, que representam desafios à portabilidade e à interoperabilidade dos dados e das próprias bases de dados, que dependem, cada vez mais, do aperfeiçoamento de tecnologias e do desenvolvimento de mecanismos que tornem possível sua organização e exploração.

 Todo esse aparato tecnológico exige elevados investimentos, que se somam a outros necessários à própria viabilidade dos modelos de negócios e são capazes de gerar efeitos de redes, de modo a tornar o mercado denso. Fomenta-se, assim, um elevado fluxo de dados, em termos de volume, variedade e velocidade. Como bem observa Alvin E. Roth (2016, p.18):

A primeira tarefa de um mercado bem-sucedido é reunir muitos participantes que queiram fazer negócio, para que possam procurar as melhores transações. Isso torna um mercado denso, procedimento que assume diferentes formas em diferentes mercados.

Neste aspecto, ganham destaque as plataformas digitais, agentes econômicos atuantes nos mercados digitais e que “facilitam as interações entre dois ou mais grupos de usuários, que consomem serviços a partir da internet” (FERNANDES, 2022, p.106), viabilizando um enorme fluxo de dados. O protagonismo desses modelos de negócio na economia digital, de acordo com Victor Oliveira Fernandes (2022, p.106):

Pode ser explicado pelo fato de as plataformas se apropriarem da redução dos custos envolvidos na busca, coleta e sistematização de informações on-line, para realizar intermediação de agentes econômicos submetidos a elevadas assimetrias de informação.

Não se pode ignorar, ainda nas palavras de Roth, que “(...) os mercados podem surgir por uma espécie de evolução, por tentativa e erro, sem qualquer planejamento” (2016, p.24). No entanto, os mercados podem ser planejados deliberadamente, a partir de tentativas e correção dos erros após fracassos, e construídos mediante a aquisição do conhecimento e obtenção de informações, do desenvolvimento de novos negócios e da sua manutenção.  “E alguns mercados de internet, zelosamente cuidados, figuram hoje entre os maiores e os que mais crescem no mundo” (ROTH, 2016, p.24).

Os processos de extração de informações relevantes para o desenvolvimento das atividades empresariais podem ser viabilizados por ferramentas que permitem a identificação, a organização, a exclusão, a seleção, a compreensão, a mineração (SILVA, 2016, p.11), a interpretação e o armazenamento dos dados coletados. O próprio uso da inteligencia artificial (IA), atualmente tão debatida, tem como fonte essencial de seu funcionamento uma ou diversas bases de dados, a partir das quais se origina o aprendizado da máquina (machine learning). É justamente neste aspecto, ou seja, para a IA, que as bases de dados se mostram relevantes.

As bases de dados possibilitam a consulta e a manipulação dos dados tanto de forma manual quanto por meio de softwares e algoritmos, que podem resultar em informações valiosas para as mais diversas atividades, econômicas ou não, evidenciando sua importância para a sociedade e para a economia. Trata-se, portanto, de um conjunto lógico e ordenado de dados, do qual é possível extrair valor por meio da atuação de profissionais e de instrumentos desenvolvidos para explorá-las.

Tratando-se de bases de dados, sob o ponto de vista da iniciativa privada, destacam-se as questões relacionadas ao investimento em recursos humanos, financeiros e tecnológicos para a construção e  manutenção desta valiosa fonte de informações, por vezes indispensável ao desenvolvimento dos negócios.

Não se pode ignorar, ainda, que a construção de bases de dados, em conformidade com a legislação, também exige elevados esforços, inclusive para adoção de medidas técnicas e administrativas, de segurança e de prevenção de violação de direitos e de acessos não autorizados aos dados. Quando se trata de bases de dados pessoais, estas medidas, aliás, vão ao encontro das obrigações previstas na Lei Geral de Proteção de Dados, com os princípios da segurança e da prevenção, previstos no art. 6º, VII e VIII. De maneira geral, tais princípios viabilizam o poder impositivo de controle sobre as bases de dados, por exemplo, para a manutenção da exclusividade proporcionada pelos segredos de negócios.

Neste aspecto, ganha destaque as questões relacionadas à propriedade intelectual e a sua relação com o direito concorrencial. A propriedade intelectual é medida de incentivo aos investimentos em pesquisa e inovação, que pode ser compreendida como um processo coletivo de descobertas, investimentos e riscos (ARIENTE, 2023). A segurança jurídica em termos de propriedade intelectual viabiliza a formulação da política de longo prazo, aumentando a segurança dos investimentos e direcionando a evolução tecnológica para os objetivos que a comunidade elegeu como seus (ARRUDA, 2021).

A propriedade intelectual confere ao seu titular um direito de exclusividade, inexistindo qualquer permissão jurídica para monopolização de determinado mercado em decorrência desse direito. Enquanto o monopólio é caracterizado pela “exploração exclusiva de determinada atividade econômica, não se admitindo a entrada de outros competidores” (FIGUEIREDO, 2014, p.98), a atuação de diversos agentes econômicos em um mesmo mercado não é, juridicamente, obstada pela propriedade intelectual.

O que se tem em certas situações é determinado agente econômico, titular dos direitos de propriedade intelectual, conquistando mercado e a preferência de consumidores em decorrência de sua eficiência, viabilizada pelo objeto sobre o qual incide um direito de exclusividade, decorrente da propriedade intelectual. Logo, “numa perspectiva privatista, evita o efeito carona (free rider), de aproveitamento indevido de conhecimentos gerados por um concorrente diante de outro” (ARIENTE, 2023, p.225).

A superação desta situação de domínio no mercado pelo detentor da propriedade intelectual por outro agente econômico, no entanto, muitas vezes ocorre pela introdução de algo inovador, que supere a eficiência de seus concorrentes. Esta é a lógica dos direitos de propriedade intelectual, ou seja, fomentar a inovação, os melhores serviços, produtos e tecnologias, a competição no mercado, os melhores preços e, por consequência, elevar o bem-estar, em total alinhamento aos preceitos constitucionais da ordem econômica. 

Por outro lado, “o constante investimento em P&D e um ambiente propício à proteção à propriedade intelectual podem levar empresas a um nível de competitividade no mercado impossível de ser previsto em outros tempos” (BRANCHER, 2010, p.94). Essa concentração de parcela relevante do mercado, viabilizada pela propriedade intelectual, pode ter consequências negativas para o consumidor, tais como o aumento de preços e menor competição, resultando na redução dos investimentos em inovação, já que também representam custos e impactam os lucros (BRANCHER, 2010).

Por estas razões, é que se pode pensar na propriedade intelectual sob diferentes perspectivas, ora como mecanismo de fomento à pesquisa e ao desenvolvimento e ora como impedimento, havendo, ainda, aqueles que vislumbram a possibildiade de reforma legislativa, visando reequilibrar esta relação entre a inovação, a disputa pelo mercado e o bem-estar do consumidor, como aponta Ariente (2023, p.322):

Basicamente existem três formas de classificar a forma pela qual autores entendem o papel da propriedade intelectual para a inovação: críticos, defensores de alterações/intermediários e favoráveis. O primeiro segmento assegura que sem respeito à propriedade intelectual não há inovação; o segundo, que o sistema de direitos de exclusividade necessita de reformas para ser uma ferramenta de apoio à inovação; a terceira sustenta que a propriedade intelectual atrapalha quem deseja inovar.

Logo, é correto afirmar que a concorrência pode fluir normalmente e de forma sadia em um determinado mercado em que se verifica a posição dominante de um ou mais titulares de direitos de propriedade intelectual. Por outro lado, “se houver a possibilidade de terceiros competirem com tecnologias e produtos substitutos daquele protegido (ou mesmo se tiverem a capacidade de criar novos mercados a partir de novas tecnologias)” (BRANCHER, 2019, p.63), é certo também que as normas de defesa da concorrência exercerão papel primordial para a manutenção da harmonia nesta relação.

Caso um agente econômico detentor de tal exclusividade e com posição dominante no mercado, presumida quando o agente controla 20% ou mais do mercado relevante, utilize-se desta condição para limitar ou restringir a competição, estará cometendo uma infração à ordem econômica. Tal como disposto na Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, §3º, XIX, exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca, constituí infração à ordem econômica, independentemente de culpa, quando possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Tanto no Brasil quanto na Europa, a manutenção da exclusividade de exploração das bases de dados encontra suporte jurídico em diferentes institutos, que podem ser utilizados como ferramentas para assegurar, dentro de suas limitações e atendidos determinados requisitos, o retorno de investimentos empregados na construção e na manutenção dessas bases. Embora não se pretenda, neste artigo, prolongar demasiadamente a discussão a respeito da tutela jurídica das bases de dados, é importante compreender alguns dos possíveis direitos que sobre elas poderão incidir e que, sob o ponto de vista concorrencial, poderão exigir atenção especial.

A resposta mais comum e imediata quando se questiona a respeito da proteção jurídica que incide sobre as bases de dados talvez seja aquela conferida pelo Direito Autoral. A Lei nº 9.610/98, em seu art. 7º, XIII, expressamente inclui os bancos de dados como objeto de proteção do Direito Autoral que, aliás, constitui um rol não taxativo das criações da mente humana sobre as quais podem incidir tal proteção, desde que atendidos os requisitos de originalidade e de autoria da obra intelectual. O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio  (Trips), firmado no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), estabelece em seu artigo 10.2 que as compilações de dados, “legíveis por máquina ou em outra forma, que em função da seleção ou da disposição de seu conteúdo constituam criações intelectuais, deverão ser protegidas como tal”.

A proteção das bases de dados pelo direito autoral “reside na disposição, na forma de organizar os dados, em seu design, e não nos dados em si” (ABRÃO, 2017, p.65). O Direito Autoral sobre bases de dados incide sobre as compilações de dados construídas de maneira consistente. Ou seja, os dados individualmente considerados não são objeto da proteção jurídica, que diz respeito ao conjunto de dados.

Para o Direito Autoral, exige-se que a base de dados seja “completa, orgânica, e não de dados sequencialmente apresentados aos usuários como mera informação” (ABRÃO, 2017, p.65). Tendo isso em mente, as compilações de dados elegíveis para proteção autoral devem apresentar seleções, disposições e organizações originais de dados. É neste ponto, ou seja, no que se refere à presença do requisito da originalidade, que dificuldades a respeito da efetiva existência do direito de exclusividade, conferido pelo Direito Autoral, chama maior atenção.

Ao explicar que a obra se resume a um trabalho de dedução ou arrumação de dados preexistentes, aponta José de Oliveira Ascensão que, “tarefas mecânicas, servis ou banais de conjugação de elementos não representam criação e neste sentido não apresentam originalidade.”(1997, p.62). Simultaneamente a tal aspecto, Eliane Yachouh Abrão observa que para ser reconhecida a proteção por Direito Autoral, a base de dados deve “apresentar suficientes aspectos distintivos que possam dar-lhe identidade própria, destacando-a de seus pares” (2017, p.65). Essa será, portanto, a base de dados compreendida como obra, criação intelectual e, portanto, tutelada pelo Direito Autoral.

O Direito Autoral, de maneira geral, consiste em um ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas originadas a partir da criação e da utilização econômica de obras intelectuais. Maitê Cecilia Fabbri Moro destaca que “a proteção do direito autoral decorre da exteriorização de uma obra por seu autor. É a partir da criação da obra que se estrutura a tutela autoral” (2009, p.179).  Conforme Newton Silveira, a originalidade capaz de atribuir proteção pelo Direito Autoral “deve ser entendida em um sentido subjetivo, em relação a esfera pessoal do autor” (2014, p.8).

Essa subjetividade pertencente à originalidade representa, portanto, algo inovador para o próprio criador da obra, um novo conhecimento para si mesmo (ARRUDA, 2021). Ainda nas palvras de Newton Silveira, “objetivamente novo é aquilo que ainda não existia; subjetivamente novo é aquilo que era ignorado pelo autor no momento do ato criativo” (2014, p.8).

Ao lado da aferição da originalidade para o reconhecimento do Direito Autoral sobre as bases de dados, o requisito da autoria traz também algumas discussões, uma vez que nos termos do art. 11, da Lei nº 9.610/98, somente a pessoa física pode ser considerada criadora de obra intelectual. Logo, surgem questionamentos especialmente quanto à autoria nos casos em que há utilização de ferramentas tecnológicas, tais como softwares e inteligência artificial (IA), para a construção das bases de dados eletrônicas.

Na União Europeia, por exemplo, e aqui utilizada como exemplo em razão do já exposto Brussels Effect, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia instituíram a Diretiva 96/9/CE, de 11 de março de 1996, relativa à proteção jurídica das bases de dados. Além de dispor sobre o Direito Autoral,  estabelece um direito sui generis, autônomo e independente dos requisitos da originalidade e da autoria, embora possa ser conjugado com a proteção conferida pelo Direito Autoral, desde que presentes tais requisitos.

Já em 1996, reconhecia-se na Comunidade Europeia a dimensão internacional crescente e a relevância da proteção jurídica das bases de dados, buscando-se por meio da Diretiva 96/9/CE trazer maior unicidade decisória entre os Estados-Membros. A Diretiva 96/9/CE estabelece que aquele que tomou a iniciativa e assumiu o risco do investimento na construção da base de dados poderá proibir a extração e/ou a reutilização da totalidade ou de uma parte substancial do seu conteúdo. Não obstante, é avaliada qualitativa ou quantitativamente, nas ocasiões em que a obtenção, verificação ou apresentação deste conteúdo representem um investimento substancial (ARRUDA, 2021).

Proporciona, assim, uma proteção jurídica relevante às bases de dados, uma vez presentes investimentos substanciais qualitativos ou quantitativos, que poderão ser humanos ou financeiros. Esse direito sui generis, que incide sobre o conteúdo da base de dados, institui o poder de o fabricante impedir a extração e/ou a reutilização da totalidade ou de uma parte substancial desta base de dados (MARQUES, 2007).

Com vistas à proteção do investimento econômico na construção das bases de dados e dos esforços empregados, a Diretiva 96/9/CE soluciona as discussões acerca da proteção conferida pelo Direito Autoral. Enquanto a essência do Direito Autoral se volta à proteção da obra intelectual, o cenário da Diretiva 96/9/CE é o econômico, de extração de informação a partir do tratamento de dados e da exploração de valiosas bases de dados.

Nos modelos de negócios em que se mostra possível o exercício de um poder de controle sobre as bases de dados, no sentido de mantê-las sob acesso restrito, em ambiente sigiloso e controlado, a proteção via segredo de negócio poderá ser uma opção para o aproveitamento e a exploração exclusiva das bases de dados. Diferentemente do Direito Autoral, a tutela jurídica conferida pelos segredos de negócios é comportamental, mas não de propriedade, o que exige o estabelecimento e cumprimento de regras no acesso e exploração do seu objeto, ainda que se dê unicamente no âmbito interno da empresa, sem transmissão a terceiros.

O direito de exclusividade conferido pelos segredos de negócios decorre da ignorância por parte de terceiros quanto ao objeto de proteção, sobre o qual poderá estar presente a proteção conferida pelo Direito Autoral e pelo direito sui generisprevisto na Diretiva 96/9/CE. No entanto, geralmente por questões estratégicas de desenvolvimento das atividades empresariais, a manutenção do segredo se mostra mais vantajosa, quando não a única ferramenta jurídica para manutenção da exclusividade de exploração do bem (ARRUDA, 2021).

Obviamente, mesmo que presentes os requsitos para proteção via segredo de negócio, a construção de uma base de dados por meios próprios, observando-se a boa-fé e a lealdade no exercício das atividades empresariais não caracterizaria qualquer infração. Por outro lado, “a divulgação do segredo põe-no no domínio comum, torna-o res communis omnium. Conhecido apenas pelo titular, ou pelos titulares, ou seus empregados, é suscetível de alienação, à semelhança de todo direito autoral de exploração” (MIRANDA, 2002, p.569).

Pode-se compreender os segredos de negócios como informações, técnicas, dados capazes de proporcionar vantagem competitiva em determinado mercado e, justamente por isso, possuem valor econômico. Como resultado dessa capacidade de proporcionar vantagem competitiva, os segredos de negócios, além da necessária proteção contratual e de governança para sua manutenção, encontrarão também amparo jurídico nas normas de repressão à concorrência desleal, em caso de exploração indevida de seu objeto, que ora se compreende como as bases de dados, em conformidade com o art. 195, III, IX, X, XI e XII, da Lei nº 9.279/96.

Por outro lado, se ausente a relação de concorrência, a violação dos segredos de negócios poderá ser reprimida com fundamento no Código Civil em seu art. 884, na vedação ao enriquecimento ilícito e ao aproveitamento parasitário, não se descartando as hipóteses em que a conduta for tipificada como crime, tais como aquelas previstas nos artigos 154-A e 184 do Código Penal.

 O acesso ao valioso conjunto de dados, visando à extração de informações para a melhor tomada de decisões, especialmente no âmbito do desenvolvimento das atividades empresariais, é indispensável para o ingresso e atuação no mercado e para a manutenção da concorrência sadia. Muitas vezes, no entanto, esse grandioso conjunto de dados se encontra sob o controle daqueles que detêm elevado poder econômico e posição dominante no mercado.  

Inevitavelmente, este cenário conduz a uma tensão entre interesses comerciais, puramente econômicos relacionados à esfera privada, e interesses concorrenciais, que dizem respeito ao mercado e à competição. A pressão gerada por essa tensão é cada vez maior pelo acesso aos dados para a efetivação da interoperabilidade entre diferentes plataformas e suas bases de dados, e a possível incidência de direitos de exclusividade assegurado pela propriedade intelectual.

Os preceitos de ordem pública relacionados aos direitos de propriedade intelectual partem da valorização da propriedade em sua função social, da livre iniciativa e da garantia proporcionada pelo Estado quanto à livre concorrência. Qualquer interferência estatal que não respeite tais princípios e limites, “não pode ser recepcionada pela ordem constitucional vigente e desafia os preceitos de ordem pública instituídos” (BRANCHER, 2019, p.63).

O direito de propriedade como garantia fundamental é exercido a partir dos princípios da liberdade de iniciativa e da liberdade de concorrência, observando-se sua função social e com o objetivo de promover o desenvolvimento tecnológico e econômico. Esses valores consistem em preceitos constitucionais, que regem a concessão ou o reconhecimento de direitos de exclusividade consubstanciados na propriedade intelectual.

Os mercados digitais e “as características inovadoras das plataformas digitais contrastam com muitos dos paradigmas dos mercados tradicionais” (RENZETTI; BUENO; PAIXÃO, 2020, p.22). Assim, “pode-se afirmar, sem exagero, que a internet revolucionou a forma como as pessoas consomem bens e serviços e os mercados se organizam” (BECKER; MATTIUZZO, 2020, p.40). Aspectos desafiadores como “(i) efeitos de rede, (ii) mercados de múltiplos lados, (iii) preço zero, (iv) dados como um ativo, (v) multihoming e (vi) dinamicidade são alguns exemplos de características relevantes da economia digital” (RENZETTI; BUENO; PAIXÃO, 2020, p.22) e trazem elevados desafios à regulação destes mercados.

Embora o debate público por vezes oponha o defensor do mercado ao defensor do Estado, explica Tirole que o “Estado não consegue fazer seus cidadãos viverem (dignamente) sem o mercado; e o mercado precisa do Estado: não só para proteger a liberdade de empreender e salvaguardar os contratos através do sistema jurídico, como para corrigir suas falhas”(2020, p.171).  O Estado, prossegue Tirole, “assume todas as suas responsabilidades ali onde os mercados são incompetentes, para criar uma verdadeira igualdade de oportunidades, uma concorrência saudável” (2020, p.180).

Não se tratam, portanto, de alternativas um ao outro, defensor do mercado ao defensor do Estado. Na verdade, Estado e mercado são dependentes e “o bom funcionamento do mercado depende do bom funcionamento do Estado. Inversamente, um Estado deficiente não pode nem contribuir para a eficiência do mercado, nem substituí-lo” (TIROLE, 2020, p.172).

Luigi Zingales bem observa que “na economia tradicional das manufaturas, o direito básico à propriedade era suficiente, e a capacidade do governo de afetar a distribuição de renda por meio da inteferência nos direitos à propriedade era bastante limitada” (2015, p.140). Por outro lado, numa economia da informação, as mercadorias são imateriais e “dessa maneira, pequenas mudanças da definição daquilo que constitui propriedade e como ela é defendida podem ter consequências tremendas para a lucratividade de uma empresa” (2015, p.140).

Em uma visão “neoschumpeteriana”, a inovação não deve ser considerada, necessariamente, ameaçada por elevadas concentrações de mercado, dado que a competição tende a se desenvolver pela criação de produtos e processos, tornando a intervenção estatal algo excepcional e que “exige a demonstração de evidências concretas, sob o risco de desestimular condutas inovadoras de agentes econômicos dominantes, o que comprometeria o bem-estar social” (FERNANDES, 2022, p.77).

O perigo que se coloca “é que uma preocupação regulatória excessiva ex ante resulte em retrocesso no processo de inovação tecnológica, o que certamente não terá beneficiários e dificilmente alcançará os requisitos que levam ao bem-estar social^” (BRANCHER, 2010, p.119).  As plataformas digitais - big techs - ocupam posição de destaque nesse atual cenário de mercados digitais, tendo conquistado elevado poder econômico e concentrado relevantíssima parcela do mercado, tornando-se, por vezes, essenciais à atuação de outros agentes econômicos.

Por um lado, o sucesso das plataformas digitais e a dependência que elas causam à sociedade é resultado de um processo construído ao longo do tempo pela própria atuação desses agentes econômicos com a somatória de eficiência. Por outro lado, uma série de condutas concorrenciais questionáveis como aquisições de startups e exercício de posição dominante, em razão da inércia de atuação do Estado frente ao crescimento dos mercados digitais, até mesmo por desconhecimento e receio de errar na sua intervenção. 

De todo modo, a partir da construção de suas bases de dados e da união entre informação e tecnologia para a sua exploração, “as plataformas digitais facilitaram a compreensão das preferências dos consumidores, tal fato, por sua vez, possibilita o constante desenvolvimento de novas ferramentas, a contínua melhoria do ambiente virtual e o estímulo ao consumo” (BECKER; MATTIUZZO, 2020, p.41).

À despeito de eficiências trazidas pelas big techs, diante de possíveis condutas anti-competitivas se discute a regulação ex ante dos mercados digitais, especialmente focada nos “controladores de acesso essencial” ou gatekeepers. Na União Europeia o Digital Markets Act (DMA) apresenta um conjunto de critérios para definição das plataformas digitais como controladores de acesso, que consistem em: i) ter uma posição econômica relevante, com impacto significativo no mercado Europeu e atuação em diversos países da União Europeia; ii) ter relevante capacidade de intermediação, vinculando um grande número de usuários a um grande número de empresas; e iii) estar consolidada no mercado, mediante longa atuação atendendo aos dois critérios anteriores nos últimos três anos fiscais.

No Brasil, o PL nº 2.768/2022 diz respeito a regulação para a mitigação do controle de acesso essencial das plataformas digitais. Sob esta premissa, impõe obrigações às plataformas digitais e até mesmo o pagamento anual de uma taxa de fiscalização das plataformas digitais, correspondente a 2% (dois por cento) da receita operacional bruta por elas auferida. Já a definição de controlador de acesso essencial, o PL nº 2.768/2022 se atem às questões financeiras, sendo assim consideradas as plataformas digitais que auferirem receita operacional igual ou superior a 70 milhões de Reais com a oferta de serviços ao público brasileiro. A regulação das plataformas digitais seria atribuição da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Entre outros aspectos relevantes que se relacionam com a regulação dos mercados digitais previstas no DMA e, talvez de forma menos detalhada no PL nº 2.768/2022, está a questão do acesso aos dados que compõem as bases de dados construídas por gatekeeers ou controladores de acesso essencial.

 O DMA, em seu art. 6º, 1, “h”3 e “i”4, impõe aos controladores de acesso a obrigação de proporcionar portabilidade efetiva dos dados gerados no desenvolvimento das atividades de plataformas digitais por utilizadores profissionais5, por terceiros por eles autorizados e por utilizadores finais6. Deve-se fornecer ferramentas que permitam o exercício do direito de portabilidade de dados, o acesso contínuo e em tempo real aos dados, observando os direitos  previstos no Regulamento (UE) 2016/679, também conhecido como General Data Protection Regulation (GDPR).

O PL nº 2.768/2022 também impõe obrigações às plataformas digitais controladoras de acesso essencial, trazendo um rol não exaustivo em seu art. 9º, que inclui o dever de transparência e de fornecimento de informações à Anatel, o tratamento isonômico e não discriminatório, a utilização adequada de dados e a não recusa de acesso à plataforma digital. Estabelece, além disso, a possibilidade de a agência reguladora, no exercício de suas atividades de regulamentação e fiscalização, impor obrigações de caráter contábil e funcional, bem como medidas de mitigação de abuso de poder econômico, incluindo medidas relacionadas à portabilidade e à interoperabilidade.

Ainda na União Europeia, o DMA observa a imposição aos gatekeepers o dever de absterem-se de utilizar, em concorrência com utilizadores profissionais, quaisquer dados não disponíveis publicamente que sejam gerados no decurso das atividades desses utilizadores profissionais nos serviços essenciais de plataforma, incluindo os dados gerados pelos utilizadores finais e os fornecidos pelos utilizadores profissionais ou pelos utilizadores finais7. Por outro lado, aos usuários destas plataformas digitais, especialmente aos utilizadores profissionais, é conferido o direito de obter acesso, portar, reutilizar e transferir a terceiros esses dados gerados por ações nas plataformas, tal como acima citado, o que faz emergir, ao menos duas questões relevantes na presente análise.

A primeira questão é se a combinação destes direitos criaria um regime de acesso compulsório aos dados, mitigando eventual direito de exclusividade dos gatekeepers que possa ser consideradado sobre suas bases de dados, tal como os inicialmente apontados.

A segunda questão se volta à necessidade de instituir uma ferramenta tão revolucionária quanto a legislação, visando à efetiva interoperabilidade de base de dados, a fim de que se possa efetivamente atender aos direitos estabelecidos, especialmente dos utilizadores profissionais, que tendem a gerar uma quantidade relevante de dados no desenvolvimento de seus negócios mediante o uso das plataformas digitais.

É muito provável que os gatekeepers, em determinadas circustâncias, apontem a existência de um sistema jurídico de propriedade intelectual, regras de segredos de negócios ou, no contexto comunitário europeu, o direito sui generis sobre base de dados conferido pela Diretiva 96/9/CE. Outrossim, ressalta-se as regras de tratamento de dados pessoais, para recusa ou mitigação do direito de acesso, reutilização e portabilidade dos dados (LUNDQVIST, 2021).

No Brasil, tais argumentos encontram fundamento na legislação vigente e, cumprindo sua função social, os direitos de propriedade e de exclusividade devem ser preservados, indo ao encontro daquilo que efetivamente prevê a Constituição Federal, em seus art. 5º,  XVII, XVIII e XIX, art. 170 e art. 218, entre outros.

Já a interoperabilidade necessita de uma convergência das abordagens, visando ao estabelecimento de padrões de funcionamento que viabilizem o exercício dos direitos de portabilidade, de acesso, de transferência e de reutilização dos dados.

A hegemonia e o poder econômico de determinada empresa, por vezes, resulta na imposição da sua tecnologia como o padrão para todo o mercado. No entanto, geralmente “o padrão é ditado por uma organização profissional, um organismo de padronização (standard setting organization), que estuda as diferentes combinações possíveis e estabelece então um padrão, composto de um conjunto de funcionalidades” (TIROLE, 2020, p.458). Uma vez estabelecido este padrão, os agentes econômicos devem incorporá-lo às suas escolhas tecnológicas, aos seus serviços e aos seus produtos.

A padronização do mercado e o uso de determinada tecnologia poderão também enfrentar novas questões relacionadas à propriedade intelectual. Tais questionamentos poderão ser trazidos por quem investiu na sua criação, no seu desenvolvimento e na sua consolidação como a melhor escolha tecnológica a ser implementada no mercado, principalmente se desenvolvida no âmbito da iniciativa privada, sem qualquer participação do Estado.

O compromisso ex ante por parte dos detentores dos direitos de propriedade intelectual perante as agências reguladoras ou as organizações de padronização das tecnologias, assegurando o pagamento justo e razoável de royalties, poderá ser uma alternativa, ainda que a determinação daquilo que é efetivamente justo e razoável nesse contexto seja bastante desafiador, ao menos para a solução do problema da interoperabilidade entre diferentes bases de dados.

Não se desconhecem as dificuldades de se estabelecer licenças equânimes, razoáveis e não discriminatórias no contexto de livre concorrência, algo que ficou conhecido na relação entre Propriedade Intelectual e Concorrência como FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory), o que se confirma com a existência de diversas ações judiciais que discutem justamente os valores de royalties envolvendo grandes empresas do setor de tecnologia (TIROLE, 2020).

Ainda assim, este parece ser o melhor caminho, afastando qualquer caráter ou atuação compulsória do órgão regulador, respeitando-se a livre iniciativa e a livre concorrência, que se encontram presentes e inseridos como princípios também no PL nº 2.768/2022. Neste sentido, como bem observa Luigi Zingales, “as tentativas de impedir a globalização ou ‘corrigir’ as escolhas do mercado seriam má conduta econômica” (ZINGALES, 2015, p.144).

A intervenção estatal na livre concorrência deve ser mínima, com vistas a “minimizar os efeitos colaterais e garantir um nível saudável de concorrência em todos os setores, porém, não é apenas uma política recomendável, mas uma política necessária” (ZINGALES, 2015, p.144). Embora seja correto afirmar que os direitos de propriedade intelectual não poderão representar barreiras à livre concorrência, eventual abuso na exploração do exercício do direito de exclusividade deve também sofrer a intervenção do Estado8. A flexibilização do direito de exclusividade conferido pela propriedade intelectual, sob a ótica concorrencial, poderia se dar somente nestas hipóteses.

Os mercado digitais desenvolveram-se livremente, sem que houvesse a intervenção do Estado sob o ponto de vista concorrencial, muitas vezes como consequência do desconhecimento de certas circustâncias inerentes à nova realidade.

Nota-se, no entanto, a necessidade de se ponderar sobre os possíveis entraves colocados pela regulação dos mercados digitais, especialmente no que se refere aos direitos de exclusividade sobre as bases de dados, ao acesso aos dados e à portabilidade dos dados.

O mero acesso a dados aleatoriamente armazenados, sem que haja a efetiva e estratégica organização em uma base de dados poderia ser inútil à maioria dos agentes econômicos, que não detêm a capacidade de analisá-los e de extrair informações valiosas e úteis desse conjunto de dados. Por outro lado, a construção e a manutenção de bases de dados, sobre as quais poderão incidir direitos de exclusividade, exigem elevados investimentos, havendo robustos indicativos de que uma interferência nestes direitos poderia se dar unicamente em casos de abusos e de imposição de condutas prejudiciais à concorrência e ao desenvolvimento sadio do mercado.

É necessário, assim, que a regulação dos mercados digitais se dê efetivamente observando-se a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, reprimindo-se o abuso do poder econômico. A simples existência de posição dominante no mercado ou o elevado poder econômico, tal como se observa nas principais plataformas digitais, controladoras de acesso (gatekeepers), não representa, isoladamente, qualquer infração à ordem econômica.

Deve-se garantir os direitos de exclusividade, assegurados pela propriedade intelectual e observada sua função social, já consolidados e previstos tanto na Constituição Federal quanto na legislação infraconstitucional, tal como na Lei nº 9.279/96 e na Lei nº 9.610/98, e nas normas internacionais, tal como no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (Trips).

A relevância do acesso a dados na concorrência entre plataformas digitais se relaciona com a delimitação da regulação dos mercado digitais, assegurando-se o desenvolvimento tecnológico, econômico e social. Observando-se os fundamentos da ordem econômica e seus princípios, proporcionando segurança jurídica àqueles que investem em seus modelos de negócios e na construção de valiosíssimas bases de dados e nas respectivas ferramentas que viabilizam sua exploração, permite-se a previsibilidade mínima quanto aos direitos de exclusividade e ao retorno dos investimentos e dos esforços empregados pelo agente econômico privado.

Desconhece-se, por ora, os efeitos da regulação ex ante tal como aquela inserida no contexto europeu, por meio do Digital Markets Act, e que, de certa maneira, procura-se inserir também no contexto jurídico e econômico nacional por meio do PL nº 2.768/2022. Os possíveis impactos desta regulação ex ante sobre os modelos de negócio e sobre a inovação serão mensurados ao longo dos anos, não se podendo constatar empiricamente os seus resultados neste momento.