Não é exagero afirmar que a escrita de decisões judiciais em perspectivas feministas conquistou de vez o mundo acadêmico. Em projetos realizados no Canadá, no Reino Unido, na Irlanda do Norte, na Austrália, nos Estados Unidos, na Nova Zelândia, na Escócia, na Índia e em diferentes países africanos (projeto em cooperação), estudiosos e estudiosas vêm reescrevendo decisões judiciais por uma ótica feminista, iniciativa à qual também aderiram autores e autoras da área do Direito Internacional1. As versões produzidas nesse contexto estão respaldadas em uma consciência feminista e em vertentes teóricas*, valores e/ou métodos também feministas, e têm o intuito de considerar as vidas e experiências das mulheres (e, em muitos casos, as vidas e as experiências de outros grupos tradicionalmente deixados à margem do direito) e alcançar justiça de gênero.2

Como um todo, os projetos de reescrita têm o propósito de mostrar como as ações judiciais poderiam, e deveriam, ter sido julgadas de outra forma. Uma de suas premissas fundamentais é que decisões judiciais feministas não ocorrem com frequência suficiente no “mundo real”3 e que, portanto, há muitas demandas já solucionadas clamando por reescrita feminista. Sendo assim, esses projetos visam criar versões de escrita de decisões feministas para o uso e referência futura para juízes e juízas do “mundo real”4. Outra premissa fundamental é que o processo de julgar considerando posicionamentos feministas é uma experiência valiosa. Há maior probabilidade de decisões assim alicerçadas levarem em conta o que está em jogo e de serem mais inclusivas quanto à amplitude da experiência humana do que aquelas que não o são.5 Proferir julgamentos feministas não é aplicar uma fórmula enviesada, mas é antes utilizar um método para corrigir os preconceitos existentes e os pontos cegos na administração da justiça.6 Envolve decidir eticamente, com cuidado e responsabilidade, e promove a qualidade da justiça por permitir que se prolatem deliberações judiciais que não simplesmente reforçam as configurações existentes de poder, privilégio e dominação.

Contudo, embora a produção de vereditos feministas fictícios tenha florescido, há ainda pouca investigação sistemática sobre a extensão e as formas pelas quais decisões reconhecidamente feministas estão sendo elaboradas no “mundo real”. Há uma literatura pequena, mas crescente, que aborda o feminismo de juízes e juízas do “mundo real — e a sua escrita de decisões feminista”7, mas essa literatura tem se concentrado mais em juízes individuais do que em instituições (órgãos jurisdicionais). Este artigo é, por certo, uma contribuição para os estudos nessa área, mas expande a literatura existente ao apresentar uma análise sistemática da escrita de decisões feministas na Suprema Corte do Reino Unido (United Kingdom Supreme Court - UKSC). Nosso objetivo não foi quantificar a exata proporção dos casos apreciados pela UKSC que incluem votos feministas. Em vez disso, nossa proposta foi responder a três perguntas. A primeira: quem profere decisões feministas na UKSC? Lady Brenda Marjorie Hale, a atual ministra presidente do tribunal, é conhecida como uma juíza feminista e autora de decisões feministas, mas será a única na corte cujos votos são feministas? Em segundo lugar, como é uma decisão feminista exarada pela UKSC? Que vertentes do feminismo ou que diferentes abordagens feministas ficam evidenciados nas decisões feministas da Corte? Finalmente, a terceira pergunta, qual o valor (se houver) que os julgados feministas identificados acrescentam ao processo decisório da UKSC? Apesar de essas perguntas terem norteado investigação referente à UKSC, a metodologia que adotamos para respondê-las poderia seguramente ser aplicada a outros órgãos jurisdicionais assim como a juízes e juízas individuais.

O artigo começa com uma descrição de nossa metodologia, que envolveu primeiramente a identificação de um subconjunto de processos para análise, aqueles que teriam mais chance de darem origem decisões feministas, e a análise textual de votos relacionados a esses casos na tentativa de identificar qualquer raciocínio feminista. Em seguida, passamos a detalhar nossas descobertas em termos de quais ministros e/ou ministras empregaram o raciocínio feminista, que tipos de raciocínio feminista foram encontrados e até que ponto esse raciocínio pode ser visto como tendo “agregado valor” tanto ao entendimento da corte sobre o direito quanto à qualidade da justiça dispensada. Concluímos considerando as implicações de nossos achados e algumas questões que surgem da investigação acerca dos debates dentro dos estudos jurídicos feministas e do futuro da escrita de decisões feministas na UKSC.

A UKSC foi estabelecida em 2009 como o mais alto órgão na hierarquia do sistema judiciário do Reino Unido. É o tribunal de último grau de recurso para todo o Reino Unido no que diz respeito a matéria cível e para a Inglaterra, o País de Gales e a Irlanda do Norte para a esfera penal8. Antes de sua criação, a competência recursal de última instância no Reino Unido cabia ao Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes. Entretanto, como essa Câmara é parte do Parlamento, os membros desse Comitê eram também parte do legislativo, com direito a assento na Câmara dos Lordes nas sessões parlamentares. O propósito do surgimento da UKSC foi efetivar a separação constitucional plena entre o legislativo e o judiciário.

A Corte tem doze membros, mas, diferentemente do que ocorre em órgãos superiores da organização judiciária em muitas nações, não há julgamento pelo tribunal pleno. Via de regra, os recursos são analisados por uma turma de cinco ministros e/ou ministras, embora, se houver questões de grande relevância jurídica, constitucional ou pública, esse número possa subir para sete, nove ou, em circunstâncias excepcionais, onze ministros9. As turmas que julgam cada processo são constituídas com base em uma combinação de expertise, carga de trabalho/disponibilidade e qualquer necessidade de equilíbrio que se considere necessária entre ministros e/ou ministras que possam ter opiniões diferentes sobre determinado tópico.10 As turmas preliminares são compostas pelo/a secretário/a da Corte e aprovadas por quem ocupa a sua presidência e vice-presidência. O tamanho menor das turmas e as diferentes combinações de ministros e/ou ministras significam que os diálogos judiciais e as oportunidades de persuasão variam de caso a caso. Ainda assim, a Corte tendeu a apresentar níveis altos de concordância entre os membros de suas turmas, com decisões unânimes em 77% dos recursos julgados no período entre 2009 e 2015, por exemplo.11

Até muito recentemente, apenas uma mulher — Lady Hale — havia sido nomeada para a Corte.12 A ela se juntariam, em 2017, Lady Black e, em 2018, Lady Arden. Lady Hale assumiu a vice-presidência do tribunal em 2013, passando à presidência em setembro de 2017. Ela deixou o tribunal quando atingiu a idade de aposentadoria compulsória, de 75 anos, em janeiro de 2020. Naquele momento, a Corte voltou a ter apenas duas mulheres, pois Lady Hale foi substituída por um homem13.

Lady Hale é uma proeminente juíza que se identifica como feminista.14 Suas “jogadas ensaiadas” feministas são bem conhecidas e profusamente discutidas15 — ocorrem com mais frequência no bojo de ações envolvendo “questões de mulher”, mas nem sempre é assim. Contudo, isso não significa necessariamente que haja, ou tenha havido, apenas uma pessoa redatora de votos feministas na UKSC. Nem todos os votos feministas são escritos por feministas autodeclaradas ou autodeclarados. De fato, um dos perigos de procurar por decisões feministas nos julgamentos proferidos por quem é declaradamente feminista é o risco de um viés de confirmação: encontra-se (somente) o que se está procurando. As decisões com perspectivas feministas tampouco são necessariamente escritas por mulheres, da mesma forma que nem todas as juízas escreverão sentenças feministas.

Assim, a fim de responder nossa primeira pergunta sobre quem escreve votos feministas na UKSC, não nos concentramos apenas nas deliberações de destaque de Lady Hale, mas nos fundamentamos em uma análise sistemática de todos os processos apreciados pela Corte desde o início de seus trabalhos, em 2009, até o final da presidência de Lorde Neuberger em 2017.16 Adotando essa abordagem, descobrimos que votos com raciocínio feminista foram elaborados por metade dos membros desse tribunal. Como esperado, Lady Hale é extraordinária, pois fez a maior contribuição para a escrita de decisões feministas durante o período. No entanto, dois outros ministros, Lorde Kerr e Lorde Wilson, escreveram votos consideradas de viés feminista com relativa frequência.

Nosso banco de dados principal consistiu de todas os votos emitidos pela UKSC durante um período de quase oito anos: desde sua instauração, em outubro de 2009, até o final da presidência do Lorde Neuberger. Esse Ministro se aposentou em agosto de 2017, e a última decisão tomada pela Corte em sua gestão (Commissioner of Police of the Metropolis v DSD and Another) foi emitida em fevereiro de 2018.17 Esse recorte temporal nos levou a um repertório total de 571 votos.18

A análise teórica e a pesquisa empírica que fizemos anteriormente sobre decisões com perspectiva feministas no “mundo real” sugeriram que, embora os estudos jurídicos feministas abarquem investigações em quase todas as áreas do direito, as decisões feministas não podem ser encontradas em todas elas.19 Na verdade, as oportunidades práticas que permitem a elaboração de uma sentença ou voto feminista ocorrem com muito mais probabilidade com casos que, pelo menos em tese, suscitem questões feministas ou ligadas a gênero (ver definição adiante). Apesar de decisões com essa característica poderem ocorrer em ações em que tais questões não são levantadas, nossa experiência com a investigação prévia sugeriu que encontrar decisões proferidas nessas situações seria o mesmo que achar uma agulha em um palheiro. O trabalho demorado e intenso envolvido na leitura atenta de cada acórdão ou voto emitido pela Corte traria poucos resultados em termos de identificação de decisões feministas. Por isso, focamos nossa análise qualitativa minuciosa no subconjunto de casos que identificamos como os que continham elementos feministas ou de gênero. Com isso, é possível que alguns raciocínios feministas adotados em outros votos tenham sido negligenciado, mas acreditamos ser grande a probabilidade de termos coletado a maior parte da argumentação feminista adotada pelos membros da Corte tanto no que diz respeito a sua ocorrência quanto a seu alcance.

No nosso conjunto de 571 ações, identificamos 114 que suscitaram ou poderiam ter suscitado questões feministas ou de gênero, conforme descrito a seguir. Fizemos leituras atentas dos autos, registrando o seguinte: i) as questões de fato e de direito que cada caso revelava, ii) o acórdão resultante, iii) os ministros e as ministras envolvidos no julgamento, bem como o papel que esses/as julgadores/as desempenharam na decisão, iv) o fato de ter sido ou não aplicado um raciocínio feminista e, quando sim, se este foi adotado em voto condutor, concorrente ou divergente,20 e v) o tipo de raciocínio apresentado. Fizemos registro detalhado do raciocínio de que lançou mão cada ministro ou ministra e produzimos uma tabela resumida com as informações sobre cada processo, de modo a permitir a classificação e contagem por categoria, a referenciação cruzada e a comparação de dados.

Ao criarmos o subconjunto de processos “feministas/de gênero”, nosso objetivo foi essencialmente pragmático: poder focar nossa análise mais aprofundada dos votos e acórdãos de maneira informada e produtiva. Consequentemente, não pretendemos reificar a categoria feminista/gênero, traçar limites rígidos e claros em torno dela, nem fazer afirmações definitivas sobre a proporção de processos julgados pela UKSC que essa categoria compreende. Adotamos uma abordagem propositadamente abrangente para a identificação de processos que levantaram questões feministas/de gênero reais ou potenciais e, em casos de dúvida, preferimos errar por inclusão. Ainda que futuras pesquisas possam discordar de nossas escolhas aproximadas, os critérios utilizados garantem a validade de nossa análise.

Nosso subconjunto compreende processos que se inseriram em pelo menos um de quatro grupos: a) “feministas”, b) “de gênero”, c) “potencialmente feministas” e d) “potencialmente de gênero”. Para essa categorização, consideramos que as ações tocavam em uma questão “feminista” quando envolviam a situação das mulheres coletivamente (como uma classe)21 ou envolviam um assunto central à teoria feminista. Esse grupo abarcou casos relacionados com maternidade e relações familiares,22 violência sexual e de gênero,23 endividamento causado pelo cônjuge24, discriminação sexual ou devido a gravidez e isonomia salarial25, patrimônio familiar26, autonomia e corpos de mulheres27, tráfico e exploração laboral de mulheres28, e acesso a tratamentos reprodutivos29. Também incluiu casos voltados a áreas de interesse feminista, como casamento, prestação de cuidados e dependência30.

Na ação R (on the Application of Johnson) v Secretary of State for the Home Department31, por exemplo, embora a questão substantiva dissesse respeito à competência do Secretário de Estado para deportar um cidadão jamaicano após este deixar a prisão, o fato de isso ter se tornado um conflito judicial só aconteceu como resultado da valorização do matrimônio. Johnson nasceu na Jamaica de uma mãe jamaicana não casada e de um pai britânico em meados da década de 1980. De acordo com a lei vigente na época de seu nascimento, ele era um cidadão jamaicano. Ele se mudou para o Reino Unido com seu pai quando tinha quatro anos, mas nunca solicitou a cidadania britânica, nem seu pai o fez em seu nome. Se os pais de Johnson tivessem sido casados quando ele nasceu, ou tivessem se casado mais tarde, ou se sua mãe tivesse sido o genitor com cidadania britânica, ele seria um cidadão britânico. Teria cidadania e não estaria sujeito a deportação, qualquer que fosse sua atividade criminosa. Sua pretendida remoção era, portanto, “baseada unicamente no acidente do [seu] nascimento fora do matrimônio” e, como tal, afirmou a Corte, era ilicitamente discriminatória de acordo com o Art. 14 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).32

Os processos levantavam questões de gênero quando diziam respeito a homens coletivamente (como uma classe) e/ou a diferenças entre homens e mulheres, tais como os papéis assumidos de mães e pais na criação e proteção dos filhos33, e as diferenças de gênero na concessão de pensão por viuvez34, o recebimento de cuidados por parte das autoridades locais35, o acesso a benefícios sociais e de reforma previdenciárias36, e a localização e disponibilidade de "instalações aprovadas" para pessoas que cumprem pena em liberdade condicional37.

Em outros casos, uma questão substantiva referente a gênero estava na base de uma questão jurídica aparentemente processual. Por exemplo, no caso Beghal v Director of Public Prosecutions38, a Sra. Beghal, uma cidadã francesa residente no Reino Unido, foi detida e interrogada quando passou pelo setor de imigração no Aeroporto de East Midlands, na Inglaterra. Ela e os filhos haviam estado em Paris, onde seu marido, um cidadão francês, estava detido por acusações ligadas a atos terroristas. Havendo se recusado a responder à maioria das perguntas, a Sra. Beghal posteriormente se declarou culpada por intencionalmente não cumprir  a regra estipulada pelo Anexo 7 da Lei de Terrorismo de 200039, que determina a exigência de dar resposta às indagações das autoridades nessa situação. Ainda que a Corte tenha avaliado e confirmado a compatibilidade das obrigações criadas para o Reino Unido pela CEDH com o poder de parar, revistar e deter uma pessoa insuspeita da prática de crime que passa por um porto ou atravessa uma fronteira, nós classificamos o caso como de gênero, pois ficou claro que também havia questões quanto ao tratamento de mulheres — e esposas, em particular — como culpadas por associação.

Em sentido semelhante vai o próximo exemplo. Em ação conhecida como R (on the Application of Mosley (in Substitution of Stirling Deceased v London Borough of Haringey)40, o Distrito de Haringey, em Londres, instituiu um novo regime para o recebimento do Benefício de Redução do Imposto Local, de acordo com o qual o apelante teria que pagar mais tributo. Embora o ponto a ser apreciado pela Corte fosse a observância ou não da exigência de igualdade processual na consulta conduzida pelo Distrito, o problema era que, se o novo programa fosse mantido, haveria um impacto negativo considerável sobre mães solo com filhos dependentes, as quais formam o maior grupo de pessoas beneficiadas com a redução fiscal do Conselho41.

Já os processos potencialmente feministas incluíram aqueles em que a causa de pedir em si não tinha natureza feminista, mas estava relacionada a uma questão feminista ou poderia influenciar entendimentos acerca de uma questão feminista. Isso, por óbvio, abrangia casos de discriminação por outros motivos que não sexo ou gravidez, mas que poderiam levar a interpretações jurídicas capazes de afetar futuras ações42. Entraram também nessa categoria ações judiciais que envolviam a aplicação do dever de igualdade na administração pública43 e o direito de falar publicamente sobre experiências e consequências de abuso sexual44. Concluímos que as ações suscitaram potenciais questões de gênero quando tocavam em tópicos ou áreas mais gerais que afetavam de forma mais significativa as mulheres, ainda que não o fizessem os fatos específicos discutidos nas ações em si. A título ilustrativo, podemos citar o trabalho precário e em tempo parcial, e o pagamento ou recuperação de benefícios pagos pelo estado45. No processo Manchester City Council v Pinnock, [2010] UKSC 4546, por exemplo, a justiça devia determinar a (des)proporcionalidade de uma ordem de despejo emitida pelo Conselho Municipal de Manchester depois de membros da família do apelante terem apresentado grave comportamento antissocial e, portanto, violado o direito do Sr. Pinnock ao respeito por sua casa nos termos do Art. 8º da CEDH. Colocamos esse caso entre os que apresentam uma questão de gênero em potencial porque, embora o inquilino envolvido na ação fosse o pai, a responsabilidade pelo comportamento (antissocial) dos membros da família tende a recair com desigual proporção sobre as mulheres que são mães solo47.

Ao categorizar ações como (potencialmente) feministas/de gênero, não foi nossa intenção elevar essas classificações à condição de termos técnicos fixos. Em vez disso, como observado acima, nós as utilizamos de forma heurística para nos ajudar a identificar os tipos de casos com maior capacidade de dar origem a decisões feministas. Existem, claro, sobreposições entre os quatro grupos de ações48^, e outras classificações podem ser feitas para abarcar certos casos de maneira diferente. A classificação precisa de cada caso não afeta a análise. O propósito coletivo foi somente nos levar a pensar de forma abrangente sobre os tipos de ação em que decisões feministas poderiam ser encontradas. Quando discordamos acerca da categorização de um caso como feminista/de gênero, voltamos às descrições expostas acima e discutíamos as causas que haviam nos levado a uma ou outra classificação até chegarmos a um consenso. Entretanto, como já observado, o fato de que alguns poucos casos que ficavam no limite das categorias terem sido incluídos ou excluídos de alguma delas não faz diferença para nossas conclusões.

Ao identificar o raciocínio “feminista”, mais uma vez adotamos uma visão abrangente, com base na literatura sobre decisões judiciais feministas49. São duas as formas que pode tomar a abordagem judicial feminista: a substantiva e a processual. O raciocínio feminista substantivo busca alcançar a justiça de gênero e/ou implementar as causas teóricas ou éticas feministas, tais como igualdade substantiva, relacionalidade, ética do cuidado, justiça reprodutiva, inclusividade, direitos das mulheres e a eliminação de preconceitos de gênero. Processos de julgamento feministas são métodos e técnicas que foram observados nas decisões de juízes e juízas feministas. Eles incluem “fazer a pergunta pela mulher”* (observando os impactos diferenciais que regras aparentemente neutras têm sobre mulheres e homens ou sobre distintos grupos sociais)50, recontar os fatos (“contar a história”) de maneira a dar destaque a experiências anteriormente marginalizadas, colocar as questões jurídicas em seu contexto social e/ou político mais amplo, compreender as especificidades da vida das mulheres, dar atenção às particularidades e evitar abstrações, acreditar nos relatos das mulheres e validar suas experiências de violência e abuso, e citar literatura acadêmica feminista ou o “conhecimento comum” feminista51. Nossa planilha de acompanhamento continha campos para esses diversos indicadores de raciocínio feminista, e nela apontamos se algum deles foi encontrado em algum dos votos exarados durante o trâmite da respectiva ação — e, se sim, qual ou quais desses indicadores —, além de detalharmos como exatamente tal forma de raciocínio foi desenvolvida pelo ministro ou ministra que a adotou.

No decorrer de nossa leitura, criamos a categoria “oportunidade perdida” de adotar raciocínio feminista. Nela alocamos Tinha começado rumo a adotar uma abordagem feminista, mas acabou não conseguindo chegar assim até o final, como veremos adiante.

Como já informado em página anterior, nossa subcategoria casos feministas/de gênero consistiu em 114 casos, o que corresponde a cerca de 20% do total de processos decididos pela Suprema Corte do Reino Unido (UKSC) durante o período de nosso estudo. Os ramos do direito em que surgem as questões feministas/gênero tendem a ser áreas que envolvem interesses e tratamento de pessoas físicas e áreas que afetam a vida de muitas mulheres e homens52. A distribuição de ações feministas/de gênero em nossa subcategoria por áreas do direito é apresentada na Figura 1. Não tentamos identificar uma categoria única ou primária para cada ação, mas, antes, atribuímos as ações a todas as categorias que pareceram relevantes. Por consequência, o número de processos na Figura 1 excede 114.

As áreas do Direito cujas ausências são mais evidentes entre os casos feministas/de gênero da UKSC são a do Direito Penal e a do Direito Probatório, que se destacaram tanto nos projetos de julgamento feminista quanto em outros estudos empíricos dedicados ao processo decisório feminista53. Isso é resultado da natureza dos processos que chegam à UKSC. A Corte examina pouquíssimos recursos na esfera penal54 e, quando aprecia ações dessa natureza, a tendência é que a matéria tratada seja da área processual ou de direitos humanos, não abarcando discussões sobre tipificação ou normas de procedimento probatório. Com efeito, os tribunais de apelação criminal de cada unidade jurisdicional constituinte do Reino Unido são os árbitros de última instância no âmbito penal55, sendo relativamente rara a permissão para acionar a UKSC para agir nessa esfera.

Durante todo o período do nosso estudo, todos os/as ministros e ministras da UKSC atuaram em pelo menos um dos casos feministas/de gênero que identificamos; no entanto, esses casos não foram distribuídos uniformemente entre eles/as. Lady Hale foi, de longe, quem se ocupou do maior número de ações nessa categoria, participando de 98 dos 114 casos, o que corresponde a 86%. Ao todo, a Ministra se envolveu na resolução de 54% dos recursos decididos pela UKSC durante nosso recorte temporal, o que deixa claro que a probabilidade de ela atuar em casos feministas/de gênero foi desproporcionalmente alta. Em contrapartida, por exemplo, Lorde Mance, especialista em direito comercial nomeado para a Corte desde o início de seu funcionamento, juntamente com Lady Hale, atuou em apenas 24% dos casos feministas/de gênero. Além de Lady Hale, os ministros cuja participação em ações dessa natureza foi superior à sua atuação na totalidade de casos da UKSC foram Lorde Wilson e Lorde Kerr. O primeiro, Lorde Wilson, é especialista em direito de família e em direito migratório, inclusive no tocante a questões de asilo, enquanto Lorde Kerr se dedica aos direitos humanos e ao processo penal. Essas áreas de expertise provavelmente explicam a presença frequente desses ministros na decisão de casos feministas/de gênero56.

Assim como observado acerca da participação no julgamento dos casos, a maioria dos/as ministros e ministras elaborou (individualmente ou em cooperação com algum/a colega ministro/a) o voto condutor de acórdão em pelo menos um caso feminista/de gênero, mas houve quem o fizesse com muito mais frequência que os/as demais. Lady Hale escreveu o maior número de votos condutores em ações feministas/de gênero, seguida por Lorde Wilson e Lorde Reed. Lorde Reed é um generalista com especialização em Direito Tributário57. No entanto, é também um dos mais frequentes elaboradores de votos condutores58, o que parece se repetir no que diz respeito às ações feministas/de gênero em que atuou.

Após leitura cuidadosa dos 114 casos em nossa subcategoria de dados e aplicação da abordagem para identificar o raciocínio feminista segundo o que foi descrito nas páginas anteriores, encontramos o raciocínio feminista nas decisões de pelo menos um dos juízes e/ou das juízas em 65 casos — ou seja, em pouco mais da metade das ações feministas/de gênero.

Esses 65 casos incluíam um total de 73 votos feministas: foram 70 posicionamentos em manifestações individuais e outros 03 redigidos conjuntamente por dois ou mais julgadores/as. Nesse contexto, um grupo de 40 votos foram votos condutores, 13 foram concorrentes (com fundamentos diferentes daqueles adotados no voto do relator) e 20 foram divergentes. Assim, parece-nos que os votos feministas se tornaram, até certo ponto, dominantes na UKSC, na medida em que a maioria dos que foram dados por escrito constituíram o voto condutor do acórdão. Quase todos os posicionamentos divergentes baseados em raciocínios feministas foram redigidos ou por Lady Hale (11) ou por Lorde Kerr (6). Na verdade, Lorde Kerr esteve mais propenso a adotar um raciocínio feminista quando divergiu do/a relator/a do que nas ocasiões em que elaborou votos condutores (3) ou concorrentes (2).

A forma mais popular de raciocínio feminista encontrada nos casos da UKSC envolveu um esforço para contextualizar os fatos e/ou as questões jurídicas, fosse por referência específica às experiências vividas pelas partes das ações fosse por situar essas pessoas em um contexto ou histórico mais amplo. Em R (on the Application of Carmichael and Rourke) v Secretary of State for Work and Pensions59, por exemplo, Lady Hale usou seu voto concorrente para chamar atenção para o impacto adverso específico que os cortes no benefício habitacional introduzidos pelo governo conservador teriam sobre as mulheres que moram em casas “santuários”, um ponto não observado pelo Lorde Toulson em seu voto de relator60. Para ela, o novo esquema de pagamento discricionário de moradia

traz menos segurança; usa testes mais rigorosos de confirmação de renda; permite formas diferentes e menos atraentes de questionamento judicial; tem processo de elegibilidade que pode ser oneroso; e dá prevalência a concessões de benefícios de curto prazo, temporários e condicionais. Não se justifica que uma mulher participante de um programa de casa santuário tenha que enfrentar todas essas dificuldades e incertezas além do medo e da ansiedade constante em que vive61.

Da mesma forma, em Cameron Mathieson, a Deceased Child (by His Father Craig Mathieson) v. Secretary of State for Work and Pensions62, uma ação sobre a suspensão de benefício por invalidez de uma criança devido a sua permanência prolongada no hospital, Lorde Wilson demonstrou que não se tratava de um caso difícil ou atípico, referindo-se a pesquisas segundo as quais a grande maioria dos pais não apenas mantinham o mesmo nível de cuidado quando seus filhos estavam internados em um hospital, mas arcavam com despesas mais altas para conseguir fazê-lo. Por outro lado, Lorde Mance, em seu voto concorrente nesse mesmo processo, fundamentou seu raciocínio em uma análise mais restrita em que discutiu se as normas que tratam crianças hospitalizadas de maneira diferente das que não requerem hospitalização sobreviveriam ao teste da justificativa para verificar se há discriminação ilegal. Ele advertiu que os tribunais não deveriam estar muito ansiosos para criticar a legislação previdenciária, que deveriam ser impostos limites que talvez não atendessem a todas as situações e que ele havia considerado o caso mais bem equilibrado do que Lorde Wilson havia sugerido63.

Em outras ocasiões, a exposição e análise das questões jurídicas foi suplementada por um relato expandido dos fatos que demonstrou compreensão da experiência das partes e empatia com o que enfrentaram. Isso pode se concretizar na forma de atitudes como dar um nome a alguém antes inominado/a — “estamos preocupados com uma menininha, a quem chamarei de Amélia”64 — ou ter o cuidado de reconhecer a dor de um pai que havia perdido um filho:

Nos dias de hoje e na idade que temos, todos esperamos que nossos filhos vivam mais do que nós. Perder um filho prematuramente é um sofrimento. Ninguém que leia as notas do hospital sobre a série de chamadas telefônicas feitas pelo pai desse paciente para o hospital na noite em questão pode ter qualquer dúvida sobre o estado de agonia em que estava esse pai.65

Outra forma relativamente frequente em que se concretizou o raciocínio feminista de ministros e ministras incluídos/as em nossa subcategoria tem a ver com esforços para evitar ou remediar alguma injustiça — o texto do voto, por exemplo, chama a atenção para o impacto da decisão sobre grupos específicos ou desfavorecidos, faz referências a alguma injustiça histórica66 ou desafia o preconceito de gênero67. Gow v Grant (Scotland), por exemplo, foi uma ação que envolveu o pagamento de compensação financeira por um convivente ao outro após o término de seu relacionamento68. Enquanto o voto condutor apresentado por Lorde Hope concentrou-se na aplicação da lei escocesa aos fatos do caso, Lady Hale usou seu voto concorrente para pedir uma reforma legislativa, para a Inglaterra e o País de Gales, voltada a estabelecer soluções financeiras urgentemente necessárias para pessoas que põem um ponto final em uma união estável. A Ministra ressaltou as muitas fontes de desigualdades que uma nova lei precisaria abordar:

Há uma tendência de concentrar a atenção nos casais mais jovens com filhos, casos em que uma das partes fica em desvantagem financeira por ter que cuidar dos filhos durante e após o relacionamento [...]. O que temos neste processo é um exemplo das desigualdades que surgem em um contexto completamente diferente, mas que não é, em absoluto, incomum hoje em dia: uma situação envolvendo duas pessoas maduras, ambas já vindas de antigos casamentos, cada uma das quais tem uma casa e uma renda, por aposentadoria ou por emprego, mas em que uma delas abre mão de sua casa e de pelo menos parte de sua renda em consequência de passarem a viver juntas (renuncia, por exemplo, a uma pensão por viuvez paga por um fundo de pensão). No final do relacionamento, quem agiu assim pode se ver em situação financeira nitidamente menos saudável do que estava no início, enquanto seu companheiro ou sua companheira pode ter se mantido nas mesmas condições anteriores ou até ter ficado um pouco mais confortável em termos financeiros.69

O uso de comentários não autoritativos, em sede de obiter dicta, para inserir um ponto de vista feminista, como faz aqui Lady Hale, é uma técnica observada no contexto dos projetos de julgamentos em perspectivas feministas70 e que encontramos em vários dos votos em nossa subcategoria de dados. Ponderações dessa natureza ocorreram com os seguintes propósitos: destacar a responsabilidade das autoridades públicas; indicar argumentos que poderiam ter sido utilizados por uma ou outra das partes, mas não o foram; ressaltar as implicações mais amplas que teriam a decisão da Corte em matérias conexas; ou, quando a decisão esteve relacionada a algum elemento processual, expressar uma opinião sobre como a questão substantiva deveria ser decidida quando fosse a julgamento71, entre outros fins. Houve quem aproveitasse a oportunidade para expressar descontentamento ou contrariedade quanto a alguma decisão que se mostrou inescapável: “Se houvesse alguma maneira de reescrever a norma de forma legítima para produzir um resultado mais justo, eu diria que temos aqui uma razão convincente para que assim se fizesse. Infelizmente, não julgo que isso seja possível.”72

Outras decisões feministas demonstram uma compreensão sobre a realidade da vida das mulheres, particularmente, no que diz respeito a relações familiares e abuso doméstico, entre outros aspectos, ou dão visibilidade, na narrativa, a temas ligados a mulheres ou a gênero73. Para exemplificar, temos o caso O’Brien v Ministry of Justice74. Lorde Hope e Lady Hale, em sua discussão (e destruição) das razões dadas pelo Ministério da Justiça para não pagar pensões a aos juízes chamados de registradores, que atuam em tempo parcial75, referem-se aos efeitos muitas vezes gendrados da discriminação contra quem trabalha em meio período. Para tanto, lançam mão de analogias com áreas feminizadas de trabalho com essa jornada, tais como as de professores/as substitutos/as e de enfermeiras/os de agências privadas. Em outras ocasiões, o raciocínio feminista foi mais legalista, como quando se adotou uma abordagem teleológica para a interpretação de legislação progressista76 ou se apresentou uma questão (feminista) potencialmente controversa como sendo “puramente de interpretação normativa”77.

Por fim, encontramos momentos em que foi feito uso do “conhecimento comum” feminista — isto é, o conhecimento geral feminista sobre a vida das mulheres, para o qual não são necessárias provas. Isso inclui o conhecimento acerca da violência doméstica e do abuso78; das experiências de gravidez (abrangendo gravidez e discriminação sexual) e parto79; da vida familiar e da parentalidade80; do poder de barganha econômico relativo81; e da vulnerabilidade das vítimas de violência sexual82. Em vários casos, ministros e ministras referiram-se aos estudos jurídicos feministas para embasar seu argumento e/ou abordagem83. Embora a interseccionalidade não tenha sido uma vertente proeminente do raciocínio feminista na nossa amostra, em grande parte porque foram relativamente poucas as ações feministas/de gênero em que havia elementos interseccionais, ela foi empregada em alguns poucos votos. Por exemplo, em R (on the Application of McDonald) v Royal Borough of Kensington and Chelsea, a causa estava ligada à possibilidade de um conjunto de cuidados prestados pelo governo local a uma senhora idosa incluir o fornecimento de fraldas geriátricas noturnas no lugar de alocação de recursos para custear um/a cuidador/a que a ajudasse a ir ao banheiro, e o voto dissidente de Lady Hale (diversamente dos de seus colegas) abordou em específico a interseção entre gênero, idade e deficiência84. Já em Taiwo v Olaigbe, era preciso determinar se os maus-tratos inflingidos a trabalhadoras domésticas imigrantes por seus empregadores se enquadravam no que está tipificado como discriminação racial segundo a Lei de Igualdade de 2010 (Equality Act 2010). Em seu voto condutor, Lady Hale se refere à literatura que associa a vulnerabilidade de trabalhadores/as domésticos/as ao status de imigração precário, condição de grupo formado, em sua maioria, por mulheres85. Em outra ação, R (on the Application of EM (Eritreia) v Secretary of State for the Home Department,86 Lorde Kerr reconhece as experiências corporificadas particulares das mulheres solicitantes de asilo ao avaliar o risco que elas correm de serem tratadas da forma que o Art. 3^o da CEDH descreve como desumana e degradante.

Observamos que houve “oportunidades perdidas” de aplicação de raciocínio feminista em 15 dos casos feministas/de gênero. Um exemplo ocorre em Amoena (UK) Ltd v Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs. Discutia-se aqui se um sutiã de mastectomia deveria ser classificado, para fins de tributação, como um sutiã ou como “dispositivo ortopédico”, “parte artificial do corpo” ou “outro tipo de dispositivo usado para compensar um defeito ou deficiência”87. Na primeira hipótese, haveria incidência de tributo alfandegário, nas duas últimas, isenção. Embora a Corte tenha decidido, por unanimidade, que o sutiã mencionado era um acessório com isenção fiscal, o voto condutor, cujo autor foi Lorde Carnwath, detém-se apenas minimamente sobre o propósito e a importância de um sutiã para mastectomia. Exceto por fazer uma breve referência à “diminuição do impacto psicológico trazido por uma mastectomia”, o Ministro prefere a relativa segurança de analogias com sacos de drenagem urinária e cartuchos de impressora88.

Como indicado acima, os votos feministas com frequência se destacaram quando comparados com os demais votos apresentados para o mesmo recurso devido ao emprego de técnicas de julgamento feminista neles identificadas e ausentes nos outros, e/ou ao envolvimento do texto com as questões substantivas feministas/de gênero do caso enquanto os demais silenciam a esse aspecto. Para fins ilustrativos, momentos em que esse contraste fica muito claro são encontrados nos recursos das ações Yemshaw v London Borough of Hounslow e Radmacher v Granatino89.

No primeiro, a apelante argumentou que tinha ficado sem um lar como resultado de violência doméstica, o que significava que o governo local tinha o dever de fornecer-lhe moradia nos termos da Lei de Moradia de 1996 (The Housing Act 1996)90. Sua argumentação dependia do significado do termo “violência doméstica” segundo definido em lei. A jurisprudência vigente havia determinado que o termo denotava apenas violência física. No entanto, em seu voto condutor, Lady Hale ampliou esse sentido para que outras formas de abuso domésticos fossem abarcadas pela expressão, incluindo aí comportamento ameaçador e abuso psicológico, emocional e financeiro, em conformidade com o avanço dos entendimentos nacional e internacional acerca de violência doméstica91. No mesmo caso, Lorde Brown proferiu voto concorrente no qual expressou sérias dúvidas sobre essa amplificação do significado de “violência”. A manifestação do Ministro reflete uma deferência aos precedentes e a adesão à visão jurídica tradicional do conceito de “violência”, que negligencia décadas de teorização feminista, ativismo e processos legislativos a respeito do tema abuso doméstico. No entanto, ele não rejeitou totalmente o raciocínio de Lady Hale e acabou concluindo que suas dúvidas não o haviam levado ao ponto de emitir voto dissidente92.

No caso Radmacher, em contrapartida, o raciocínio de Lady Hale sobre o impacto de gênero dos pactos antenupciais não convenceu seus colegas de toga, e a dela foi a única voz dissidente. A maioria decidiu que esses acordos deveriam ser reconhecidos e validados pelo direito inglês por força dos princípios liberais de liberdade e autonomia, e por analogia com quaisquer outros tipos de contratos93. Hale foi a única a pontuar as diferenças discrepantes entre acordos antenupciais e contratos comerciais entre partes independentes, e os efeitos corriqueiros de tais acordos no que concerne os interesses de equidade dos cônjuges com menor poder econômico, que costumavam ser as mulheres (embora não necessariamente).94

Em casos como o Amoena, que encerravam uma “oportunidade perdida”, nota-se que o julgador insinua dar tratamento às questões feministas/de gênero que entremeiam o caso, mas rapidamente se afasta delas. Nos recursos com questões feministas/de gênero em que não encontramos raciocínio feminista (cerca de um terço), nenhum dos/as julgadores/as abordou os (potenciais) elementos feministas/de gênero nem empregou uma das técnicas para a elaboração de decisões em perspectivas feministas.

Quando o raciocínio feminista está presente, observa-se o predomínio de abordagens processuais sobre as substantivas. A contextualização, a demonstração de compreensão e empatia com os litigantes, a manifestação de comentários pontuais sobre assuntos que não foram estritamente submetidos à Corte (obiter), a compreensão das realidades das vidas das mulheres, o ato de dar visibilidade às mulheres ou aos impactos derivados de questões de gênero, a utilização de conhecimentos feministas básicos e a referência ao conhecimento jurídico feminista são técnicas que, quando encontradas nas decisões, indicam que se está diante de um julgado com uma perspectiva feminista, mas são, sobretudo, estratégias discursivas95. Elas tornam a escrita do texto mais inclusiva, e, muitas vezes, funcionam para alicerçar um desfecho que transfere poder ou recursos materiais para o grupo excluído ou marginalizado. No entanto, isso nem acontece sempre nem é inevitável. A única abordagem substantiva em voto com perspectiva feminista que ocorreu com alguma frequência nos votos analisados foi a de buscar remediar injustiças, que claramente tem impacto na resolução dos casos.

Nota-se também que muitos dos métodos utilizados em decisões judiciais com perspectiva feminista mais frequentes não são necessariamente exclusivos de uma abordagem feminista e podem ser adotados também em tentativas de cumprir outras agendas relacionadas à justiça social ou a uma filosofia “humanista” mais abrangente. Isso se aplica a técnicas de contextualização, à demonstração de compreensão e empatia, à manifestação em comentários pontuais, à busca por remediar injustiças, e possivelmente até ao uso de referências ao conhecimento jurídico feminista96. Métodos utilizados em processos decisórios judiciais com perspectivas feministas considerados únicos do feminismo, tais como a compreensão das realidades das vidas das mulheres, o ato de dar visibilidade às mulheres ou aos impactos derivados de questões de gênero e a utilização de conhecimentos feministas básicos foram observados com menor frequência nos votos feministas que compõem nosso conjunto de dados.

Não inferimos desse fato que a nossa definição de decisões com viés feminista seja demasiado ampla. Todas as técnicas e estratégias mencionadas foram previamente identificadas como elementos presentes em opiniões e decisões com perspectiva feminista, e, em muitos casos, aparecem juntas, e não de forma isolada, em julgamentos específicos. Além disso, não acreditamos que o rótulo “feminista” só se aplique a resíduos “puros” remanescentes após todas as outras possibilidades terem sido descartadas97. Pelo contrário, poderíamos argumentar que em decorrência de seu comprometimento amplamente inclusivo, alguns elementos de julgamentos com uma perspectiva feminista (e particularmente os seus elementos processuais) podem ser atrativos e serem implementadas para juízes que, por algum motivo, também compartilham desse comprometimento, seja de modo geral ou devido às circunstâncias de algum caso em particular.

Não é de surpreender que Lady Hale tenha sido a responsável pela grande maioria dos argumentos feministas encontrados em nosso subconjunto de dados, seja como a única ministra envolvida a empregar um raciocínio feminista (em 34 casos), seja em momentos em que outros ministros que também o utilizaram (em outros 11 casos). Este último grupo de casos incluiu três votos que Hale escreveu com outro ministro, e oito casos em que Lady Hale e algum outro ministro utilizaram o raciocínio feminista em votos distintos. Vinte recursos foram objeto de raciocínio feminista elaborado por ministro sem qualquer contribuição de Lady Hale. Nesse grupo, os Lordes Kerr e Wilson são os que mais aparecem, sendo que os dois figuraram como os únicos ministros a utilizarem raciocínio feminista em seis casos cada um. No total, apenas três ministros proferiram mais de cinco votos com perspectivas feministas: Lady Hale (com 42), Lorde Kerr (com 11) e Lorde Wilson (com 8).

A maioria dos votos de Lady Hale em que há raciocínio feminista foram condutores (27), com 11 votos concorrentes, em que ela acompanhava o voto condutor com ressalva de entendimento, e cinco divergentes. Os casos em que Lady Hale empregou um raciocínio feminista incluem as tais “jogadas ensaiadas” feministas bem conhecidas, como seus posicionamentos em Yemshaw (violência doméstica), McDonald (fraldas para incontinência), Radmacher (acordos antenupciais) e Carmichael (cortes nos subsídios habitacionais), e seu voto concorrente em Montgomery v Lanarkshire Health Board, (sobre o padrão de atendimento esperado dos médicos no que concerne o aconselhamento das mulheres sobre riscos e opções de parto)98. Vale ressaltar que várias dessas “jogadas” proferidas por Lady Hale foram votos divergentes, o que resultou em uma falsa impressão acerca da sua influência feminista sobre o Corte99. De fato, encontramos um número maior de votos condutores de autoria de Hale em recursos de pouca visibilidade, nos quais ela utilizou o raciocínio feminista para tratar de subsídios habitacionais e benefícios sociais; bens matrimoniais e justiça reprodutiva; legislação sobre discriminação; direito trabalhista (em particular, questões sobre trabalhadores em regime parcial e sobre igualdade de remuneração); relação entre pais e filhos; direito à vida familiar e ameaça de extradição segundo as normas de imigração; obrigações positivas do Estado de acordo com a Lei de Direitos Humanos de 1998 (Human Rights Act 1998); e acesso à justiça100.

Os raciocínios feministas utilizados por Lorde Kerr e Lorde Wilson aparecem em casos muito semelhantes aos de Lady Hale (e, às vezes, nos mesmos casos), embora a tendência, para Lorde Kerr, tenha sido adotá-los em recursos mais relacionados com trabalho, crime, concessão de benefícios e responsabilidade civil101, enquanto, para Lorde Wilson, esses raciocínios estavam mais ligados a crianças e adolescentes, direito de família ou vida familiar102. Ainda assim, Wilson também apresentou votos com raciocínio feminista e palavras fortes em dois casos de escravidão contemporânea que envolviam maus-tratos a trabalhadoras domésticas estrangeiras103.

Quando o raciocínio feminista foi utilizado tanto por Lady Hale como por outro ministro, eles não necessariamente adotaram a mesma abordagem (feminista). Um exemplo interessante foi encontrado em Re K (A Child) (Northern Ireland)104. K era uma criança de sete anos que havia morado com seus avós maternos na Lituânia desde o seu nascimento. Sua mãe se mudou para a Irlanda do Norte em 2006, deixando K, mediante acordo, aos cuidados dos avós, a quem a justiça concedeu a guarda provisória da criança em 2007. Algum tempo depois, já em 2012, a mãe quis trazer K para morar com ela na Irlanda do Norte, mudança com a qual os avós não concordaram. Consciente de que uma batalha judicial pela guarda seria dispendiosa, a mãe buscou K na escola e saiu do país (Lituânia) com ele. Havia provas de que K estava se desenvolvendo muito bem aos cuidados da mãe, mas os avós queriam o seu regresso, e a questão jurídica que se impunha era avaliar se tinham “direito de guarda” nos termos da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças e dos Regulamentos de Bruxelas II, acerca do sequestro internacional de crianças105.

Lady Hale foi extremamente crítica ao que a mãe fez para tentar burlar a lei e considerou que os avós tinham direito de guarda, devendo K ser enviado de volta ao país natal. No entanto, mostrou-se também muito ciente de que K estava agora instalado e bem cuidado na Irlanda do Norte, e suspendeu o julgamento para dar à mãe a oportunidade de recuperar a guarda do filho, explicando o passo-a-passo que ela deveria seguir106. Lorde Wilson, em voto divergente, considerou que o direito de guarda dos avós havia sido extinto no momento em que a mãe retornou à Lituânia. Ele também deu maior ênfase ao bem-estar atual da criança do que ao comportamento prévio da mãe107. Tanto Hale quanto Wilson, portanto, estão preocupados não apenas em interpretar e aplicar a lei de forma abstrata, mas em chegar a um resultado concreto que promova o bem-estar da criança, ambos reconhecendo que esse bem-estar está totalmente vinculado à relação de K com a mãe. Por conseguinte, identificamos abordagens feministas nos dois votos, já que ambos seguiram o engajamento teórico feminista com a relacionalidade. Contudo, enquanto Lorde Wilson encontrou uma via direta para demonstrar esse comprometimento (mediante sua interpretação de “direito de guarda”), o raciocínio feminista de Lady Hale foi atravessado por outro comprometimento (com a sua visão da legislação e sua desaprovação quanto à violação cometida pela mãe), o que resultou, no fim, em um voto de conciliação consigo mesma para conseguir se manter fiel a suas convicções.

Outro caso que envolveu diferentes raciocínios feministas foi Michael and others v Chief Constable of South Wales Police and others108. A Sra. Michael havia sido assassinada pelo seu parceiro violento, embora a sua morte pudesse ter sido evitada se a polícia tivesse respondido prontamente após sua ligação para os serviços de emergência. Os seus pais e filhos entraram com uma ação contra a polícia por negligência, e a questão que se colocou para a Corte foi decidir se a polícia tinha uma obrigação de cuidado para com a Sra. Michael nessas circunstâncias. A maioria concluiu que não e que o pedido deveria ser indeferido. Em votos divergentes individuais, Lorde Kerr e Lady Hale explicaram por que julgaram as alegações da família procedentes. O foco de Lorde Kerr recaiu em remediar a injustiça no caso específico, e na especificidade da experiência da Sra. Michael como uma vítima de abuso doméstico extremamente vulnerável e assustada. Para ele, a polícia, tendo conhecimento de uma ameaça iminente de dano substancial a determinado indivíduo que demandasse uma ação urgente, e possuindo os meios para impedir essa ameaça e proteger o indivíduo em questão, teria uma obrigação de cuidado e deveria ser responsabilizada se essa obrigação não fosse cumprida. Lady Hale, por outro lado, incluiu a questão no contexto mais amplo da reação inadequada da polícia quando se trata de abuso doméstico. Nessas situações, a responsabilização por negligência poderia levar a uma melhora das respostas policiais e ajudar a combater o descaso da polícia em relação à violência doméstica109.

Como a discussão acima demonstra, nossa análise de casos que levantam (potenciais) questões feministas ou de gênero reforça a relevância dos votos com abordagem feminista tanto em termos de inclusividade discursiva quanto de justiça substantiva. Em pelo menos alguns acórdãos, injustiças foram remediadas, desvantagens e preconceitos de gênero foram identificados e resolvidos, normas baseadas em falsas premissas foram revogadas e leis progressistas foram interpretadas de acordo com o propósito que as originou. Esses resultados não teriam sido alcançados sem o raciocínio feminista, como comprovam os votos divergentes não feministas emitidos nesses casos e que teriam levado a outras decisões finais. O valor substantivo do posicionamento judicial feminista é também indicado pelos votos divergentes feministas emitidos quando o raciocínio não feminista da maioria levou a um resultado que silenciou acerca de preconceito ou desvantagem de gênero, e pelas ocasiões em que a absoluta ausência de raciocínio feminista possivelmente levou à manutenção das configurações de poder, à consolidação de vantagens existentes e à perpetuação de injustiças.

Exemplos de processos decisórios em que a presença de raciocínio feminista (que não ocorreu em absoluto) poderia ter levado a resultado judicial diferente incluem Norris v Government of the United States of America110 e Mirga v Secretary of State for Work and Pensions111. No primeiro caso, o Sr. Norris tentou evitar a extradição para os EUA sob a justificativa de que isso interferiria desproporcionalmente no direito dele e de sua esposa ao respeito pela vida privada e familiar conforme o Art. 8º da CEDH. Sua esposa padecia de uma doença psiquiátrica que a impedia de viajar aos EUA, e, se ele fosse deportado do Reino Unido, ela não contaria mais com o seu apoio, do qual dependia. É possível que um juiz ou uma juíza feminista demonstrasse compreender a importância do apoio relacional para o bem-estar individual e os danos excepcionais aos quais a Sra. Norris seria submetida com consequência da deportação de seu marido. Todavia, a Corte concluiu que não se havia ultrapassado limites que levassem a uma interferência excepcionalmente grave do disposto no Art. 8º da Convenção e, assim, autorizou a extradição do Sr. Norris.

No segundo processo, a Sra. Mirga, que era cidadã de um país da União Europeia, só poderia gozar de benefícios previdenciários no Reino Unido após ter aí trabalhado durante um período de doze meses. Ela havia trabalhado durante sete meses, mas deixou o emprego por conta de uma gravidez. Lorde Neuberger, cujo voto os/as seus/suas colegas da Corte acompanharam, se pronunciou com deliberação assentada na técnica, em que desconsiderou o impacto da gravidez nos direitos das trabalhadoras e o padrão mais descontínuo de participação da força de trabalho feminina que resulta de responsabilidades familiares assumidas pelas mulheres. O pedido da Sra. Mirga foi julgado improcedente. Mais uma vez, um voto com abordagem feminista poderia ter chegado a uma conclusão bem diferente.

É preciso também reconhecer que, em alguns casos, um resultado feminista substantivo foi alcançado sem qualquer raciocínio feminista. Por exemplo, em Child Poverty Action Group v Secretary of State for Work and Pensions, o Departamento do Trabalho e Previdência havia tentado agressivamente recuperar valores extras pagos indevidamente por erro do próprio Departamento, sem que houvesse uma base legal para tanto112. Embora essa fosse uma questão de gênero, já que as mulheres eram a maioria dos beneficiários e alvos dessa tentativa de recuperação de valores extras, a Corte concluiu que o dinheiro fora recuperado dos beneficiários ilegalmente e deveria ser restituído com fulcro na interpretação da norma legal e nos princípios de restituição, sem qualquer menção, em nenhum dos votos, do impacto gendrado das ações do Departamento. Em McDonald v Newton or McDonald, Lorde Hodge, que foi acompanhado pelos/as demais julgadores/as da Corte, interpretou de forma ampla o conceito de “bens matrimoniais” previsto na Lei de Direito de Família (Escócia) de 1985 (Family Law (Scotland) Act 1985), fazendo referência aos objetivos e princípios declarados na Lei e deixando de reconhecer o propósito primeiro desses princípios, que era proteger as esposas de prejuízos financeiras decorrentes de divórcios, e/ou o significado da decisão da Corte no que concerne às questões de gênero113.

Do mesmo modo, em Hewage v Grampian Health Board (Scotland), a autora, natural do Sri Lanca, havia sido assediada e intimidada no trabalho, o que levou à sua “demissão construtiva”, situação em que alguém se demite porque o comportamento do empregador se torna intolerável114. Ela entrou com uma ação por discriminação sexual e racial e obteve ganho de causa no Tribunal do Trabalho (Employment Tribunal). Essa decisão foi revertida pelo Tribunal de Recursos do Trabalho (Employment Appeal Tribunal), mas a Câmara do tribunal de recursos escocês (Inner House of the Court of Session), que é a última instância recursal na Escócia, acatou o recurso apresentado pela Sra. Hewage e devolveu o caso o Tribunal do Trabalho. O empregador apresentou então um recurso à Suprema Corte do Reino Unido. O voto de Lorde Hope concentrou-se em decidir se o raciocínio do Tribunal do Trabalho estava correto no que dizia respeito à aplicação apropriada de testes e padrões de comparação que revelam discriminação. Sua conclusão foi que sim, fato que o levou a rejeitar a apelação do empregador. Ele assim fez, no entanto, sem mencionar a interseccionalidade ou o propósito mais abrangente da lei antidiscriminação.

Esses exemplos são semelhantes aos que envolvem um voto concorrente com abordagem feminista quando o resultado permaneceria o mesmo com ou sem a presença do raciocínio feminista. Tais ações costumam envolver leis progressistas e/ou interpretações progressistas de leis, e diretrizes já estabelecidas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, assim como situações em que injustiças associadas a questões de gênero resultam de violações ou tentativas de contornar as leis, as quais a Corte não teve dificuldade para corrigir. Nessas ocasiões, os votos pautados em abordagens feministas não contribuíram substancialmente para se chegar a resultados justos e inclusivos. Ainda assim podem ser proveitosos (como votos concorrentes) por oferecerem raciocínios que enfatizam o contexto e as consequências das decisões judiciais no que concerne as questões de gênero e por darem reconhecimento jurídico a quem estava antes excluído/a.

Como discutido acima, a inclusão discursiva foi observada com mais frequência do que os raciocínios feministas substantivos nos votos com abordagens feministas que constituem nosso subconjunto de dados. Entretanto, mesmo nos casos em que o resultado parecia inevitável, o raciocínio feminista enriqueceu o discurso judicial ao demonstrar empatia pelas litigantes e compreensão de suas circunstâncias, dando visibilidade às mulheres e às questões de gênero, e transformando conhecimentos feministas em conhecimento jurídico. A inclusão discursiva também poderia, indiretamente, ajudar a alcançar resultados substancialmente inclusivos. Em casos em que a parte vencedora poderia ter sido qualquer uma das duas, os fatos foram compreendidos em seu contexto social (gendrado) mais amplo, e a lei foi expandida para incorporar as experiências de grupos marginalizados e desfavorecidos. Ademais, votos divergentes com abordagem feminista que puseram em destaque as formas pelas quais a lei era desnecessariamente limitada ou produzia resultados injustos se tornaram registros importantes para referência futura. Nota-se particularmente que votos feministas em geral alcançaram uma audiência maior do que as partes envolvidas nos respectivos processos, e, desse modo, ajudaram a criar uma conexão entre, de um lado, a Corte e, de outro, o contexto mais amplo em que ela opera e o público a que serve.

Como reação às suposições feitas por projetos envolvendo decisões judiciais com abordagens feministas acerca do alcance e da relevância desses julgados no “mundo real”, buscamos responder a três perguntas de pesquisa: quem escreve votos usando abordagens feministas na Suprema Corte do Reino Unido, quais as características desses votos nesse contexto, e, finalmente, qual o valor encontrado nesse julgar de forma feminista? A fim de responder a essas perguntas, conduzimos uma análise detalhada com foco em um subconjunto de recursos decididos pela Corte e que abordavam questões (potencialmente) feministas ou de gênero. Identificamos 65 processos que contêm raciocínios feministas, o que é uma parte pequena do total de acórdãos proferidos pela Corte durante o período em que conduzimos o estudo. Embora a metodologia que utilizamos implique que esse número pode não ser definitivo, acreditamos que seja um bom indicativo da escala, do alcance e da natureza da escrita feminista nos julgamentos da Corte no intervalo de tempo estipulado.

No que diz respeito à primeira pergunta, parece que quase todos/as os/as ministras e ministros podem redigir votos feministas ocasionalmente, mas a probabilidade é que quem o faz com alguma regularidade são os/as feministas (Lady Hale) e os que partilham das preocupações feministas relacionadas à justiça social e à inclusão (Lorde Kerr e Lorde Wilson). Por termos adotado uma abordagem sistemática, descobrimos uma série de votos condutores feministas redigidos por Lady Hale que não haviam recebido muita atenção do público, além de votos com abordagens feministas produzidos por Lorde Kerr e Lorde Wilson que tampouco haviam sido detectados pelo radar feminista.

Quanto à segunda pergunta, a escrita de votos feministas na UKSC parece estar ligada, em grande parte, a discussões de matéria processual. Está envolvida com a aplicação de técnicas e estratégias associadas ao julgar feminista, mas negligencia a busca da concretização da justiça substantiva de gênero. Todavia, uma fração dos votos feministas tinha de fato esse objetivo, e, em parte dos casos, na posição de condutores de acórdãos, foram exitosos e conseguiram a concordância do restante da Corte. Os votos com abordagens feministas proferidos pela Corte certamente não se limitam à divergência.

Da mesma forma, a resposta à nossa terceira pergunta, sobre a importância dos votos feministas, parece ser principalmente discursiva. Nesse nível decisório, o uso de abordagens feministas nos julgamentos sempre faz a diferença, independentemente da decisão final de cada recurso, porque chama a atenção para o funcionamento gendrado do direito e para o seu contexto social, porque permite inserir, pela escrita, experiências marginalizadas e conhecimentos subjugados nos textos que constroem o direito, e porque cria pontos de referência ou pontos de partida para futuros avanços jurídicos. O quadro é mais complexo no que se refere a saber se esses votos feministas têm um impacto em termos substantivos. Quando a legislação e a jurisprudência já refletem princípios feministas, nem sempre é necessário recorrer a raciocínio considerado feminista para se alcançar um resultado que seja justo em questões de gênero, promova a justiça social ou possibilite a inclusão. No entanto, ainda há muitas ocasiões em que isso não condiz com a realidade. Nessas situações, as decisões com abordagens feministas podem ter impacto real na redistribuição de poder e de recursos materiais, retirando-os dos tradicionais donos e repassando-os a grupos até então desfavorecidos.

Em conjunto, as nossas constatações sugerem que, embora esses votos com abordagens feministas possam desempenhar um papel relevante na busca por justiça de gênero substantiva, não se trata de uma panaceia. A escrita feminista no âmbito judicial (como acontece com a escrita em termos gerais) com frequência é limitada: via de regra, está ligada à personalidade do autor ou da autora e, por vezes, é falha. Nosso estudo nos mostrou que essa escrita depende tanto de quem julga o caso quanto da relação que esse juiz ou essa juíza tem com o feminismo. Indicam também que há um número significativo de ações com temas feministas/de gênero que ainda clamam por reescritas feministas.

Essas descobertas, naturalmente, levantam outras questões. Uma delas está ligada a formas de raciocínio feminista que não aparecem nas escritas feministas nos julgamentos da Suprema Corte do Reino Unido. Os projetos envolvendo julgamentos com abordagens feministas, por exemplo, listam uma variedade muito maior de posições teóricas feministas do que as observadas na nossa investigação. Será que o uso de abordagens feministas em julgamentos no “mundo real” é intrinsecamente limitado no que concerne à variedade de raciocínios que podem ser de fato adotados? Ou será que a limitação observada é apenas dos ministros e ministras e/ou dos casos que constituem o nosso subconjunto de dados? É preciso haver mais pesquisas que lidem com esses questionamentos.

Uma segunda inquietação diz respeito ao incessante debate sobre o envolvimento feminista em reformas legislativas. Se resultados substancialmente feministas podem ser alcançados a partir da aplicação de legislação progressista sem que seja necessário o auxílio de um raciocínio feminista, então pode-se argumentar que a conquista de leis inspiradas no feminismo ou amplamente progressistas é mais importante para as mulheres e outros litigantes marginalizados do que a escrita feminista em julgamentos. Leis progressistas podem ser aplicadas por qualquer juiz, enquanto o inverso não é verdade: o uso de abordagens feministas em julgamentos não tem como produzir resultados inclusivos a partir de leis excludentes. Por outro lado, há sempre o risco de um/a juiz ou juíza hostil utilizar métodos de interpretação da legislação para burlar as intenções de leis progressistas. Ademais, julgados em que se utilizam abordagens feministas são cruciais para o desenvolvimento progressista da jurisprudência e do direito consuetudinário. Para além dos interesses de litigantes individuais, a presença ou ausência de raciocínio feminista impacta o discurso jurídico, a educação/formação jurídica e, potencialmente, futuros litigantes. Claramente, não se trata de uma questão de ambas/ou e sim de ambas/e.

Uma última questão diz respeito ao futuro das abordagens feministas em julgamentos da Suprema Corte do Reino Unido. Lady Hale vai se aposentar em janeiro de 2020, e Lorde Wilson o fará alguns meses depois. Assim, dois dos três ministros responsáveis pela maior parte do trabalho feminista na Corte terão deixado seus postos. Lorde Kerr permanecerá na Corte por mais três anos. Lorde Reed, que, com alguma frequência, participou e foi o autor de votos condutores em casos envolvendo questões feministas/de gênero, mas que apenas uma vez escreveu um voto utilizando um raciocínio feminista, foi nomeado como o próximo Presidente da Corte. E quanto às nomeações mais recentes? Nossa análise não incluiu as duas mulheres nomeadas recentemente, Lady Black e Lady Arden. Lady Black (como Lady Hale e Lorde Wilson) tem experiência com direito de família, enquanto a prática de Lady Arden é com direito comercial e equidade. Nenhuma das duas se identifica como feminista e, apesar de já terem proferido votos que consideravam elementos de gênero,115 ambas são mais conhecidas como formalistas do que como ativistas judiciais. Entre os homens nomeados para a Corte após o fim do nosso estudo (Lordes Lloyd-Jones, Briggs, Kitchin, Sales, Hamblen, Leggatt e Burrows), a maioria tem experiência com direito comercial e, até o que se sabe, nenhuma bagagem feminista, de direitos humanos ou de justiça social.

Pode ser que uma era de julgamentos com abordagens feministas na Suprema Corte do Reino Unido esteja chegando ao fim, e que tenhamos que contar, durante algum tempo, com a esperança de que resultados feministas e que promovam justiça social sejam obtidos a partir da aplicação de leis progressistas. Essas especulações, entretanto, mais uma vez derivam de uma percepção pública fundamentada em julgados de grande repercussão e não de análises sistemáticas. O nosso projeto atual consiste em monitorar os julgamentos da Suprema Corte do Reino Unido durante a Presidência de Lady Hale e após a sua saída para explorar mais a fundo essas questões. Esperamos que outros/as pesquisadores e pesquisadoras possam contribuir conduzindo estudos semelhantes nos órgãos da justiça em suas localidades ou nos quais atuam. Apesar de persistir uma escassez de decisões judiciais com abordagens feministas no “mundo real”, projetos passados, presentes e futuros relacionados a esse tema continuarão a mostrar como interpretações feministas podem — e devem — ser feitas no âmbito do processo decisório judicial.