Nos últimos anos, fusões envolvendo grandes plataformas digitais vêm despertando preocupações concorrenciais pouco exploradas pelos roteiros tradicionais de análise de atos de concentração. Alertas recorrentes na literatura indicam que um expressivo número de transações estaria passando inadvertidamente pelo crivo das autoridades da concorrência, raramente contestadas (KWOKA; VALLETTI, 2021). Paralelamente, em alguns casos recentes, as agências estão identificando novas teorias de danos associadas ao controle massivo de dados (ROBERTSON, 2022). Em virtude dessas constatações, parte da doutrina tem proposto novas prioridades regulatórias para o controle de estruturas, com vistas a superar a suposta inaptidão das ferramentas analíticas convencionais (PARKER; PETROPOULOS; VAN ALSTYNE, 2021).

O presente artigo explora como essas discussões vêm sendo enfrentadas na aplicação da Lei 12.529/2011 pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no Brasil. De acordo com publicação recente, mais de 80 operações envolvendo plataformas digitais foram analisadas entre 2019 e 2023 (CADE, 2023a). Algumas decisões apresentam aprendizados sobre como as estruturas de tais mercados podem viabilizar a consolidação de poder econômico por vias distintas daquelas vistas em setores tradicionais.

Identificamos pelo menos quatro novas teorias de danos suscitadas em casos recentes (i) concentração de dados, (ii) degradação do acesso a dados; (iii) obtenção de informações concorrencialmente sensíveis de rivais e (iv) enclausuramento de ecossistemas digitais. Ao discuti-las, a preocupação central deste trabalho é entender se e como tais teorias se distanciam ou se aproximam daquelas habitualmente aplicadas pelo CADE.

Essas novas teorias proporcionam uma compreensão mais aprofundada dos riscos à concorrência em mercados digitais e são aplicáveis de maneira indistinta às categorias de fusões horizontais, verticais e conglomeradas. Dado que nem sempre é fácil identificar se os dados obtidos por meio de uma fusão podem ser utilizados para diminuir a competição no mesmo mercado em que são coletados ou em mercados relacionados (OCDE, 2023a, p. 22), investigar essas novas teorias de forma transversal às operações pode se mostrar uma prática decisória mais acertada.

Em linhas gerais, aargumentamos que, apesar de essas novas teorias terem sido tangencialmente exploradas em discussões recentes, sua aplicação ainda é fortemente influenciada pela lógica de análises de capacidade e incentivo de exclusão, tipicamente examinada em integrações verticais ou em relações conglomerais. Dessa forma, as preocupações com o acesso a dados têm sido vistas, até o momento, como refinamentos pontuais das análises de fechamento de mercado ou de vinculação (bundling) de serviços ou produtos digitais. À medida que a literatura e a prática decisória amadureçam, porém, é possível que essas novas teorias do dano adquiram maior autonomia conceitual e levem à adoção de diretrizes específicas para lidar com plataformas e ecossistemas digitais.

Este artigo não almeja exaurir a totalidade das novas abordagens concernentes ao controle de estruturas nos mercados digitais que vêm sendo objeto de acalorados debates acadêmicos. Em vez disso, concentra-se em teorias do dano direta ou indiretamente aplicáveis aos casos recentes da jurisprudência do CADE. Ocasionalmente, recorre-se a experiências estrangeiras, porém a título meramente ilustrativo. Controvérsias específicas atinentes, por exemplo, a aquisições predatórias2 e a preocupações associadas à proteção de dados pessoais extrapolam o escopo da presente investigação3.

O trabalho está estruturado da seguinte maneira. A Seção 2 discute a teoria do dano de concentração de dados. A Seção 3 aborda a teoria de degradação do acesso. A Seção 4 analisa a teoria de obtenção de informações concorrencialmente sensíveis de rivais. A Seção 5 explora a teoria de enclausuramento de ecossistemas digitais. Ao final, a seção 6 apresenta conclusões sobre os principais achados e reflexões do estudo.

A primeira teoria do dano discutida neste artigo defende que fusões que permitem o acúmulo de grandes quantidades de dados sobre usuários podem reforçar a posição dominante de um agente no mercado por meio da ampliação de economias de escala e de escopo (PARKER; PETROPOULOS; VAN ALSTYNE, 2021, p. 1309) (BEAUDOUIN et al., 2022, p. 9)4.  O aumento de barreiras à entrada decorrente tornaria mais difícil a entrada ou expansão de rivais, em detrimento da competição (BEAUDOUIN et al., 2022, p. 9–10). 

O dano anticompetitivo se configuraria, assim, na obtenção de uma vantagem relacionada ao controle de dados que dificultaria que competidores oferecessem alternativas competitivas (BUNDESKARTELLAMT, 2022, p. 28–29) (REGIBEAU; LIANOS, 2020, p. 44). Nesse sentido, Van den Boom e Samrachit (2022), por exemplo, sugerem que, quando as fusões digitais viabilizam a sobreposição de bases de dados, há um claro potencial anticompetitivo porque a fusão geraria complementaridade capazes de tornar o produto ofertado pela empresa fusionada mais eficiente e atrativo para os usuários.

A discussão concorrencial nesses casos, portanto, revolve o debate sobre o Big Data como fonte de poder de mercado5. A concentração de uma grande quantidade ou variedade de dados nas mãos de um operador de plataforma digital tem sido há algum tempo apontada como uma importante fonte de poder de mercado. O acúmulo de big data pode dar origem à criação de barreiras à entrada (STIGLER CENTER, 2019, p. 40–41), sejam elas derivadas da exploração de efeitos feedback loop de dados (CRÉMER; DE MONTJOYE; SCHWEITZER, 2019, p. 31) ou ainda da possibilidade de exploração de estratégias de complementariedades entre serviços (BOURREAU; DE STREEL; PARISTECH, 2019, p. 18)

Na análise de fusões, importaria então investigar se a transação é o meio para alcançar essas novas formas de poder de mercado. Nesse tipo de investigação, é crucial investigar se os dados obtidos pela fusão de fato são capazes de melhorar substancialmente a oferta dos serviços pela empresa fusionada, colocando-a à frente no processo competitivo. Além disso, deve ser considerado o eventual caráter exclusivo dos dados e sua disponibilidade aos rivais no contexto do mercado investigado (FERNANDES, 2022a, p. 268). É informativo ainda escrutinar se barreiras tecnológicas, legais ou comportamentais afetam a possibilidade de usar os dados do negócio adquirido em estratégias anticompetitivas (RUBINFELD; GAL, 2017, p. 350–363).

A teoria do dano de concentração de dados é objeto de críticas na literatura. Sob a perspectiva normativa, alguns autores questionam a premissa de que o aumento de barreiras à entrada gerado pelo ciclo de feedback de dados seria necessariamente problemático, já que o suposto resultado final desse ciclo – a melhoria da qualidade de serviços gratuitos – indicaria aumento do bem-estar do consumidor, ainda que dificulte a atuação de competidores (LERNER, 2014); (YUN, 2020, p. 22).

Persistem ainda controvérsias relevantes sobre a natureza do suposto dano decorrente da alegada diminuição de contestabilidade. Nesse sentido, Argentesi et al. (2021, p. 112) afirmam que o presumido efeito anticompetitivo de uma fusão digital que propicia bancos de dados mais amplos e diversificados “não é o resultado do exercício de poder de mercado, mas sim o resultado de ganhos de eficiência que colocam a empresa fusionada à frente dos seus concorrentes” (traduções livres). Similarmente, Motta e Peitz (2021, p. 29-30) defendem que o dano concorrencial de uma combinação de dados dependeria da exclusão de rivais no longo prazo e que seriam muito restritas as situações em que esse dano superaria benefícios de bem-estar social da fusão no curto prazo.

A teoria do dano analisada, portanto, impõe desafios em como antever minimamente de forma segura o risco de diminuição de contestabilidade versus eventuais eficiências da operação. A vantagem competitiva de acúmulo de dados depende das especificidades de coleta e uso das informações em cada mercado. Mesmo quando constatada tal vantagem, sua mensuração tende a ser extremamente difícil, questionando a suficiência de modelos estáticos de concorrência (PETIT; TEECE, 2021).

As eficiências alegadas, por sua vez, precisam ser concretas, repassáveis ao consumidor e específicas da operação. O fato de haver poucos casos no Brasil dificulta compreender a formação de barreiras por acúmulo de dados. Cabe então que a autoridade aprofunde estudos para aprimorar essa avaliação concorrencial (JENNY, 2021, p. 1664).

Diversos casos recentes da Comissão Europeia simbolizam preocupações relacionadas à acumulação de dados6. No caso Google/Fitbit, por exemplo, a Comissão Europeia investigou se o acesso da Google a dados de saúde dos usuários da FitBit poderia ser usado para aprimorar o direcionamento de anúncios no mercado de publicidade online (UNIÃO EUROPÉIA. COMISSÃO EUROPEIA, 2020). A autoridade concluiu que, com o acúmulo de dados da fusão, “o Google poderia marginalizar ainda mais os seus concorrentes nos mercados de publicidade” e essa marginalização seria suscetível de “provocar uma maior asfixia da concorrência em termos de escolha para os anunciantes, o que, por sua vez, permitiria ao Google aumentar os preços ou reduzir a qualidade” (traduções livres). (UNIÃO EUROPÉIA. COMISSÃO EUROPEIA, 2020, § 454). Foram então adotados remédios antitruste para impedir que os dados coletados nas operações do FitBit fossem utilizados pelo buscador do Google.

Na experiência brasileira recente, o caso Stone/Linx, julgado pelo CADE em 2021, é um dos poucos que poderia ser analisado sob a ótica da teoria do dano de acúmulo de dados. A fusão envolvia a Stone, empresa de meios de pagamento, e a Linx, provedora de software de gestão empresarial.

No âmbito da análise da Superintendência-Geral, foram suscitadas preocupações com o acesso que a Stone passaria a ter com dois principais conjuntos de dados: (i) dados gerenciais e operacionais de estabelecimentos comerciais usuários dos softwares de gestão empresarial da Linx e (ii) informações concorrencialmente sensíveis referentes ao relacionamento de estabelecimentos comerciais que contratam tanto os sistemas de gestão empresarial da Linx quanto soluções de pagamento de empresas concorrentes da Stone, tais como Cielo, Rede, Getnet, dentre outras (CADE, 2021a).

Com relação ao conjunto de dados (i) que mais interessa à teoria do dano ora em discussão7, vários players do setor de meios de pagamento defenderam que a Stone passaria a ter acesso a informações dos clientes da Linx com bastante granularidade – tais como fluxo de caixa, contas a receber e pagar, compras e estoques dos estabelecimentos. De posse dessas informações, a Stone poderia, por exemplo, oferecer condições ligeiramente melhores que os concorrentes para atrair clientes ou limitar a capacidade de inovação dos rivais.

O voto do relator do ex-Conselheiro Sérgio Ravagnani reconheceu que as informações gerenciais seriam de propriedade dos próprios estabelecimentos. Observou ainda que “o fato de a Stone passar a se integrar com a Linx não altera a capacidade ou os incentivos da empresa em adotar estratégias anticompetitivas, justamente pelo fato de haver acirrada rivalidade tanto no mercado de adquirência quanto no mercado de software de gestão empresarial” (CADE, 2021a, parag. 192). Além disso, o voto-relator ponderou que “o fato de a operação possibilitar a utilização de um conjunto de informações previamente explorado em nível ‘subótimo’ parece induzir a inovação e, consequentemente, a concorrência” (CADE, 2021a, parag. 193).  Asseverou ainda que não seia oportuno que o CADE estabelecesse, a priori, as condições em que tais informações devam ser extraídas e utilizadas, sob pena de prejudicar a inovação e a evolução de modelos de negócio (CADE, 2021a, parag. 196).

O caso ilustra, portanto, como a teoria do dano de acúmulo de dados foi suscitada, embora rechaçada no caso concreto diante dos potenciais ganhos de eficiência. É possível afirmar que a decisão privilegiou uma análise dinâmica de concorrência, ainda que as referências às possibilidades de inovação a partir da exploração dos dados tenham sido feitas de forma relativamente genérica.

A segunda teoria do dano relacionada a fusões digitais sugere que a empresa fusionada pode comprometer o fornecimento a terceiros de dados ou mesmo dificultar o acesso a tecnologias críticas para a prestação de serviços por parte de terceiros. Quando uma plataforma adquire outra que depende de seu serviço de intermediação para funcionar, a fusão pode criar incentivos para que a plataforma compradora favoreça a operação da adquirida em detrimento dos concorrentes desta última (PARKER; PETROPOULOS; VAN ALSTYNE, 2021, p. 1326). Essa discussão se assemelha aos cenários tradicionais de fechamento de insumos (“input foreclosure”) em fusões verticais (BUNDESKARTELLAMT, 2022, p. 28). Contudo, nos mercados digitais, tais preocupações podem emergir mesmo sem que haja uma relação vertical formal entre as empresas consideradas (OCDE, 2023, p. 14).

Sobretudo em ecossistemas digitais8, diferentes serviços complementares precisam ser integrados a partir de tecnologias e ofertas modulares (SUBRAMANIAM, 2020). Nessas situações, a fusão pode afetar os incentivos da plataforma em impor restrições à interoperabilidade de sistemas9. Isso pode acontecer, por exemplo, por meio de mudanças no código dos softwares que servem de base ao funcionamento do produto ou serviço digital (NEWMAN, 2012, p. 648) (COLOMO, 2021, p. 10).

Apesar de a lógica de fechamento de mercado de fusões verticais ser útil para compreender os riscos de fusões digitais, essas operações podem apresentar fatores específicos que interferem na capacidade e incentivo de exclusão (BEAUDOUIN et al., 2022, p. 7). É crucial investigar como as particularidades técnicas impactam a viabilidade e atratividade da estratégia de exclusão. Nesse sentido, Hoffmann e Johannsen (2019) destacam que os verdadeiros riscos de fusões digitais não estariam relacionados ao fechamento total de mercado, mas sim ao fechamento parcial, por meio de estratégias comportamentais de discriminação, tais como práticas predatórias camufladas e favorecimento injustificado de fornecedores e clientes (HOFFMANN; JOHANNSEN, 2019, p. 18–23).

Do ponto de vista de roteiro da análise concorrencial, a aplicação dessa teoria do dano emula o roteiro trifásico de avaliação de capacidade, incentivo e efeitos anticompetitivos da exclusão de insumos (SHAPIRO, 2019, p. 4). Nesse sentido, Tombal sugere que, em fusões digitais, os incentivos de fechamento devem considerar as possibilidades de alavancagem dos efeitos de rede e das economias de escopo dos serviços digitais para os mercados a jusantes (TOMBAL, 2022, p. 280–285). 

Mapeando a prática decisória recente das autoridades nacionais europeias, Roberston (2022, p. 54-62) observa que “a exclusão vertical de insumos é uma teoria de dano frequentemente encontrada em fusões digitais e tecnológicas” (traduções livres). A autora adverte, porém, que seria útil que as particularidades do fechamento vertical de insumos digitais fossem explicitadas com maior clareza nos guias de fusões (ROBERTSON, 2022, p. 61). De maneira semelhante, BEAUDOUIN et al. (2022, p. 9) mostram que a Comissão Europeia tem avaliado em fusões digitais a capacidade e o incentivo de a entidade resultante da fusão para degradar o acesso dos rivais, salientando que o possível impacto dessa estratégia geralmente requer uma compreensão completa das tecnologias e dos produtos em questão, além de uma avaliação dinâmica ou prospectiva dos mercados envolvidos.

Um caso estrangeiro que simboliza a aplicação dessa teoria do dano na perspectiva vertical é a fusão Meta/Kustomer de 2022 (COMISSÃO EUROPEIA, 2022). Nele, a Comissão Europeia investigou a possibilidade de a Meta restringir o acesso aos seus APIs (Application Programming Interface) por parte de concorrentes da Kustomer, empresa que atua no mercado de serviços de atendimento ao cliente, permitindo que empresas clientes gerenciem a comunicação com os consumidores por meio de diversos canais, como telefone, e-mail, chat online e aplicativos.

A autoridade concluiu que a Meta teria capacidade de técnica e incentivo para limitar o acesso de terceiros aos canais de mensagens B2C, incluindo Messenger, Instagram e WhatsApp para negócios, para terceiros (COMISSÃO EUROPEIA, 2022, p. 92-93). Para afastar essas preocupações, foi negociado remédio antitruste que envolvia compromisso de acesso não discriminatório e gratuito às suas API, além de um compromisso de paridade nas condições desse acesso para concorrentes da Kustomer (COMISSÃO EUROPEIA, 2022, p. 168-169).

A jurisprudência recente do CADE apresenta alguns poucos casos que simbolizam preocupações de degradação do acesso dados. Destaca-se a formação de uma joint venture entre a empresa de telecomunicações Claro S.A. e a empresa Serasa S.A., focada em análise de crédito e gestão de risco (CADE, 2021b). A joint venture viabilizava a transferência de dados de usuários da Claro para que a Serasa os utilizasse como insumo em soluções de proteção de crédito e prevenção de fraudes. Em contrapartida, a Serasa investiria em tecnologias de solução antifraude para agregar valor aos dados da Claro (CADE, 2021b).

Alguns rivais expressaram preocupações com o risco de fechamento de mercado decorrente da fusão, alegando que a Claro poderia deixar de compartilhar os dados dos usuários de seus serviços de telecomunicações com concorrentes reais ou potenciais da Serasa no mercado de análise de crédito e gestão de risco (CADE, 2021b). A exclusão desses competidores seria particularmente provável devido a uma cláusula de exclusividade no acordo da joint venture.

A Superintendência-Geral do CADE concluiu, no entanto, que a operação não levantava preocupações concorrenciais relevantes, entre outras razões, porque os dados objeto do acordo poderiam ser obtidos pelos rivais através de fontes alternativas de forma relativamente simples. Destacou-se especialmente que a Lei do Cadastro Positivo e Decreto n° 9.936/2019, que a regulamenta, obrigam que a Claro S.A. forneça determinado conjunto de dados a todos os bureaux de crédito sem exclusividade ou discriminação. O conjunto limitado de informações que estaria coberto pelo contrato de exclusividade, por sua vez, não seria tão relevante para a concorrência as informações inseridas na política de dados abertos (CADE, 2021b, parag. 50-59).

Um segundo caso envolvendo preocupações com fechamento de mercado baseado em dados diz respeito à fusão entre a Bus Serviços de Agendamento SA e a J3 Operadora Logística SA aprovada pelo CADE em fevereiro de 2002, sujeita restrições (CADE, 2022a). Antes da operação, a Bus Serviços de Agendamento SA operava exclusivamente como agência de viagens online especializada em passagens de ônibus sob o nome ClickBus. De forma complementar, a Bus Serviços também ofereia e às empresas de ônibus e demais Online-Travel Agencies (OTAs) o serviço de gestão das respectivas plataformas digitais (plataformas white label). A plataforma OTA que contrata o serviço white label da Bus Serviços utiliza a tecnologia da plataforma ClickBus OTA para intermediar a venda de passagens de ônibus. Isso geralmente era feito integrando a solução ClickBus OTA White Label ao domínio da empresa parceira.

A adquirente J3 Operadora Logística SA, por sua vez, atuava como plataforma de intermediação entre as empresas de ônibus e as OTAs. O serviço de integração e mediação eletrônica prestado pela J3 Operadora Logística SA possibilitava que plataformas OTA acessem informações agregadas de diversas empresas de ônibus, além de permitir que as empresas de ônibus diversificassem seus canais de vendas na internet. Esse serviço incluía, por um lado, a disponibilização de bilhetes para venda através de canais digitais e, por outro, a integração tecnológica, a rigor, dos sistemas das rodoviárias com os das OTAs, por meio de APIs.

A fusão envolvia, portanto, uma integração vertical das três fases da cadeia de valor relacionadas com a venda de títulos de transporte pela internet em plataformas OTA, nomeadamente: (i) o serviço regular de transporte de passageiros; (ii) a intermediação e integração de conteúdo de transporte entre rodoviárias e plataformas OTA; e (iii) venda de títulos de transporte pela Internet na plataforma OTA.

A Superintendência-Geral do CADE concluiu neste caso que a entidade resultante da fusão teria a capacidade e o incentivo para adotar medidas para limitar o acesso de plataformas OTA concorrentes ao seu serviço de intermediação eletrônica e integração de conteúdo rodoviário entre rodoviárias e plataformas OTA (CADE, 2022a). Em particular, apontou-se que a entidade resultante da concentração teria incentivos para impor políticas de exclusividade a jusante e a montante, tanto aos operadores de transporte rodoviário como às plataformas OTA (CADE, 2022a).

As avaliações da Superintendência-Geral do CADE foram amplamente confirmadas pelo Tribunal do CADE. O voto-relator do ex-Conselheiro Sérgio Ravagnani condicionou a aprovação da transação a soluções comportamentais proibindo exclusividade e qualquer discriminação nas relações comerciais com operadoras de transporte e OTAs (CADE, 2022a). Além disso, o CADE impôs soluções comportamentais para impedir o acesso a informações confidenciais sobre concorrentes. (CADE, 2022a, parag. 115-120).

A partir desses casos, é possível afirmar que a teoria do dano discutida se aproxima, em alguma medida, da reflexão tradicional de fechamento de acesso a insumos essenciais típica de fusões verticais. O que há de relativamente novo no contexto dos mercados digitais é a multiplicidade de estratégias que podem implementar esse tipo de conduta anticompetitiva de forma mais sutil. Embora estratégias mais silenciosas sempre tenham existido potencialmente no contexto de integrações verticais tradicionais, elas se tornam muito mais viáveis e atrativas para grandes plataformas digitais devido às especificidades dos novos fatores de produção, como dados e APIs modulares.

Diante disso, requer-se uma maior cautela das autoridades na revisão de fusões digitais envolvendo algum elemento de integração não horizontal. Atenta a essas preocupações, a proposta de Guia V+ do CADE elenca como possíveis formas de fechamento de mercado a deterioração da interoperabilidade dos produtos, o retardamento de lançamento de atualização ou mesmo a desativação de APIs (CADE, 2023b, parag. 218). Dessa forma, o Guia sinaliza que pretende capturar os contornos distintos do fechamento de mercado nos ambientes digitais. À medida em que fusões envolvendo grandes plataformas se tornem mais frequentes, é provável que o CADE considere a capacidade e os incentivos para o fechamento parcial de acesso.

As fusões digitais podem fornecer às empresas acesso a informações de competidores, como dados de transações e de clientes. Embora essa preocupação não seja específica de fusões digitais, ela tem se mostrado particularmente crítica com o avanço de modelos de negócios baseados em dados (WALLER, 2012, p. 584–587) (OCDE, 2023, p. 24–25).

A terceira teoria do dano discutida nesse artigo considera que a empresa fusionada pode utilizar o acesso a dados confidenciais de rivais para enfraquecer a concorrência. Ao obter informações como vendas e estratégias comerciais dos seus concorrentes, a empresa fusionada pode passar a adotar uma estratégia de contenção competitiva, tomando decisões que a diferenciam apenas marginalmente dos rivais, a fim de evitar uma disputa mais acirrada em preços e qualidade (ROBERTSON, 2022, p. 65). Além desses efeitos de curto prazo, o acesso aos dados dos rivais pode desestimular a inovação, já que a empresa fusionada poderá mais facilmente se antecipar e neutralizar quaisquer iniciativas pró-competitivas dos concorrentes (COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY - CMA, 2021, p. 53)

Deve-se ressaltar, contudo, que o risco concorrencial associado a essa teoria do dano não reside simplesmente na mera posse das informações sensíveis pela empresa fusionada. O verdadeiro dano à concorrência está relacionado, como dito, à possibilidade de os rivais perderem incentivos à tomada de decisões pró-competitivas. Portanto, é crucial investigar se o acesso aos dados dos concorrentes permite que a empresa resultante da fusão adote políticas de preços menos agressivas no mercado, ou ainda se propicie alguma vantagem competitiva capaz de diminuir os estímulos dos rivais para competir de forma efetiva (REGIBEAU; LIANOS, 2020, p. 46). O foco deve estar, portanto, nos efeitos práticos sobre o apetite competitivo da empresa fusionada e dos players no mercado.

Por isso, para avaliar se o acesso aos dados dos rivais poderia gerar efeitos anticompetitivos, Salop e Culley (2016, p. 25–26) propõem diversos fatores relacionados ao incentivo a competir. Os autores destacam a importância de se apreciar, por exemplo: (i) se divisões upstream ou downstream da empresa fusionada já acessavam as informações antes da operação; (ii) se a nova empresa seria capaz de reagir rapidamente às ações dos rivais; e (iii) se haveria uma "reação adversa" dos rivais, levando-os a evitar fazer negócios com a fusionada.

Na experiência estrangeira, há diversos casos em que essa preocupação foi levantada. Esse foi um ponto central na análise do caso Apple/Shazam pela Comissão Europeia, por exemplo (COMISSÃO EUROPEIA, 2018). A Shazam coletava dados dos usuários, incluindo informações sobre quais aplicativos de streaming musical concorrentes estavam instalados em seus dispositivos.

 Essas informações eram vistas como comercialmente sensíveis, pois poderiam ajudar a Apple a direcionar estratégias de marketing e aquisição de clientes contra rivais como o Spotify. A Comissão investigou se a Apple teria habilidade e incentivo para usar esses dados para enfraquecer seus concorrentes após a fusão. Concluiu-se que, embora tecnicamente viável, tal estratégia enfrentaria limitações legais e contratuais. Dessa forma, o impacto competitivo foi considerado limitado (COMISSÃO EUROPEIA, 2018).

A preocupação foi corroborada na recente proposta de novo guia conjunto de fusões da FTC e DoJ americanas, colocada em consulta pública em 2023 (FTC; DoJ, 2023). O rascunho prevê duas formas de dano: a empresa fusionada pode usar dados para se antecipar e desestimular ações pró-competitivas de rivais, ou os próprios rivais podem evitar negócios com a fusionada para não expor suas informações, prejudicando sua posição competitiva. (FTC; DoJ, 2023, p. 16-17).

Há diversos casos recentes do CADE em que a controvérsia sobre acesso a informações concorrencialmente sensíveis surgiu. Além dos casos Stone-Linx e J3-Click Bus já discutidos em seções anteriores deste artigo, é válido explorar pelo menos mais três precedentes.

O primeiro trata da aquisição do controle da Nike do Brasil pelo Grupo SBF SA em novembro de 2020. (CADE, 2020a). A SBF opera um negócio de varejo de artigos esportivos no Brasil sob a marca Centauro por meio de diversas plataformas integradas (modelo omnicanal): canais físicos, sites e aplicativos desktop e mobile. O Grupo Nike, por sua vez, tem atuação tradicional no design, comercialização (através de lojas próprias e aquelas operadas por terceiros licenciados) e distribuição de artigos esportivos. A fusão envolveu a aquisição de todos os contratos e ativos da Nike do Brasil, permitindo à SBF atuar não apenas como distribuidora da marca Nike no Brasil, mas também como empresa responsável por suas lojas físicas e online.

O voto-relator do caso do ex-Conselheiro Luis Braido concluiu que a fusão suscitou preocupações quanto à sua integração vertical (CADE, 2020a). Em particular, ressaltou que a operação poderia levar ao uso de informações sensíveis de concorrentes, como informações sobre pedidos com a Nike Brasil. Essas informações, por sua vez, poderiam ser utilizadas na definição da estratégia comercial da SBF em suas operações de varejo ou na promoção da coordenação varejista.

A fusão foi aprovada sob os termos de um acordo negociado que impôs diversas medidas para prevenir a discriminação anticompetitiva contra os clientes da Nike do Brasil e para impedir que a SBF e a Nike do Brasil acessassem informações confidenciais dos concorrentes disponibilizadas à SBF pelos distribuidores e varejistas da Nike do Brasil. As empresas incorporadas comprometeram-se a manter os dados relacionados às atividades comerciais da filial Nike do Brasil segregados dos bancos de dados da Centauro dentro dos sistemas do Grupo SBF (CADE, 2020a, parag. 39).

O segundo caso que vale a pena discutir refere-se à entre Hub Prepaid Participações SA e Magalu Pagamentos Ltda. (CADE, 2021b) A Magalu Pagamentos é uma instituição de pagamento que prestava serviços de pagamentos cativos ao Grupo Magazine Luiza, um dos maiores varejistas online do Brasil. A empresa adquirida, Hub Prepaid Participações SA, é uma instituição de pagamento regulamentada pelo Banco Central do Brasil.

As preocupações relacionadas ao acesso a dados no caso foram levantadas pelo rival MercadoPago.com, que opera como plataforma de pagamentos controlada pelo site Mercado Livre, um dos maiores marketplaces do Brasil e concorrente presencial do Magalu Pagamentos. Como terceiro interessado da operação, o MercadoPago.com argumentou que em 2016 fechou um acordo com o Grupo Hub, que teria transferido dados significativos sobre usuários e lojistas do marketplace Mercado Livre para este grupo. Assim, se o CADE aprovasse a fusão, o Grupo Magalu poderia ter incentivos significativos para acessar os dados anteriormente transferidos pelo Mercado Pago para o Grupo Hub, garantindo à empresa incorporadora uma vantagem competitiva contra o site do Mercado Livre no mercado de marketplace.

O Tribunal do CADE rechaçou essa argumentação. O voto-relator da ex-Conselheira Paula Farani de Azevedo considerou os riscos alegados inviáveis, uma vez que a operação não autorizaria a Hub a violar obrigações contratuais, legais e regulatórias. (CADE, 2021b) O voto apontou que a lei brasileira de proteção de dados reforçaria “a impossibilidade de que os dados pessoais aqui discutidos, relativos aos clientes do Mercado Pago, fossem repassados e tratados por terceiros sem o consentimento de seus titulares e/ou sem a observância de vários procedimentos e princípios”. (CADE, 2021b, parag. 84)

Por fim, outro caso recente e relevante para a discussão foi a aquisição, em dezembro de 2022, da seguradora de saúde SulAmérica pela rede de serviços hospitalares Rede D'or. (CADE, 2022d). As principais preocupações concorrenciais levantadas pela fusão estavam relacionadas à integração vertical entre os serviços de saúde da Rede D'Or e os planos de saúde da SulAmérica.

Além das habituais teorias de danos associadas às fusões verticais, levantou-se nesse caso a possibilidade de a empresa integrada obter acesso a informações concorrencialmente sensíveis de hospitais e planos de saúde rivais (CADE, 2022e). O voto do Conselheiro Victor Fernandes explorou que o acesso poderia reduzir a concorrência dinâmica, pois a empresa fusionada obteria informações para inovações estratégicas, como detalhes de procedimentos, contratos e perfil de pacientes. Isso beneficiaria a Rede D'Or em relação a rivais. Por outro lado, o uso dos dados também poderia gerar eficiências ao resolver problemas de coordenação e assimetria de informação típicas da relação entre hospitais e planos de saúde (CADE, 2022f).

O Tribunal do CADE concluiu que, naquele caso, três fatores atenuariam os incentivos para decisões anticompetitivas: (i) o aumento de contratações de serviços hospitalares em formato de pacotes, com dados menos granulares; (ii) a disponibilidade parcial dos dados por fontes alternativas como publicações da ANS; e (iii) a existência prévia de outros players verticalmente integrados como Amil/United Health e Hapvida/GNDI. Assim, a decisão considerou que, apesar dos riscos potenciais, haveria fatores de mitigação na estrutura de mercado e na regulamentação setorial que afastariam os riscos suscitados (CADE, 2022e, parag. 404-417)

A partir desses julgados, pode-se afirmar que o CADE frequentemente avalia alegações de acesso a dados de concorrentes, perquirindo se a entidade resultante da fusão tem capacidade e incentivos para usar esses dados de maneira anticompetitiva. No que diz respeito a eventuais remédios, o CADE pode vir a concluir que são necessárias soluções baseadas em separações (silos) de dados ou proibições de uso de dados para fins anticompetitivos, a fim de evitar a alavancagem da posição dominante de um mercado para outro. Essas soluções geralmente envolvem monitoramentos baseados em soluções de compliance by design.

Por fim, convém destacar ainda que a versão preliminar do Guia V+ do CADE (2023) também trata da questão do acesso a informações comercialmente sensíveis de rivais. O guia destaca que uma fusão vertical pode dar acesso a informações dados de antes disponíveis. Isso pode arrefecer a concorrência se a empresa integrada continuar negociando com rivais nos elos upstream ou downstream.

A proposta de Guia elenca como parâmetros que importam nessa avaliação a estrutura de mercado, o tipo e a relevância da informação, o nível de desagregação, a contemporaneidade, a origem pública ou privada, a abrangência do compartilhamento e a frequência de acesso. Quanto aos efeitos, destaca-se a importância de avaliar a dimensão da vantagem competitiva obtida e as possibilidades de se evitar ou restringir o compartilhamento (CADE, 2023b, parag. 347-369).

Por fim, o último gênero de teoria do dano discutido nesse artigo abarca preocupações com a formação de conglomerados e ecossistemas digitais. Nessa seara, tem-se que fusões podem servir para alavancar o poder de mercado de grandes plataformas a partir de seus negócios principais para mercados digitais adjacentes que dependem diretamente do serviço principal da plataforma (OCDE, 2023, p. 27–28).

Essa reflexão perpassa um interesse renovado pela teoria de fusões conglomeradas. O pensamento convencional na literatura antitruste tem se limitado à aplicação de teorias de danos baseadas em negociações recíprocas (reciprocal dealings), investigando-se como a fusão afeta estratégias de tying e bundling (BINOTTO, 2017). A prática decisória do CADE está em boa parte alinhada com a essa perspectiva tradicional (OECD, 2020). Nos últimos anos, porém, a literatura econômica tem assistido a um interesse renovado em fusões de conglomerados no contexto da ascensão dos ecossistemas digitais. (WEN; ZHU, 2019)

Ecossistemas digitais são redes de diferentes intervenientes econômicos que oferecem produtos com diversos graus de complementaridade, baseados numa estrutura de relações interdependentes não hierárquicas e alinhadas para a criação de valor económico a partir de tecnologias digitais modulares (JACOBIDES; CENNAMO; GAWER, 2018, p. 2264). As grandes empresas de tecnologia geralmente criam “ecossistemas multiprodutos” nos quais oferecem uma gama de produtos e serviços complementares ou interdependentes em torno de uma plataforma central (FERNANDES, 2022a, p. 290–293). A prestação de serviços complementares aumenta o valor econômico global dos produtos e serviços do ecossistema para os consumidores de uma forma que excede o valor agregado de ofertas isoladas.

Nesses ecossistemas, as plataformas que ocupam uma posição central detêm uma nova forma de poder econômico que não é totalmente capturada pela noção tradicional de posição dominante antitruste, e que está mais amplamente relacionada com o poder de definir a arquitetura e a governança do ecossistema, conduzindo potencialmente a restrições indevidas em parâmetros como acesso, escolha e inovação. (JACOBIDES; LIANOS, 2021, p. 1204–1211). Especialmente no contexto da concorrência intra-ecossistema, as empresas complementares podem competir de maneiras que não são redutíveis às formas tradicionais de concorrência horizontal ou vertical incorporadas na análise de fusões (CRANE, 2019, p. 422–423).

Assim, várias novas teorias de danos baseadas em ecossistemas enfatizam que fusões podem aumentar a capacidade da plataforma central de distorcer a concorrência em mercados adjacentes onde os rivais complementares dependentes operam (STIGLER CENTER, 2019, p. 71–72). Alguns riscos concorrenciais envolvem, por exemplo, (i) o agrupamento e vinculação de serviços digitais fornecidos pelo orquestrador do ecossistema (BOURREAU; DE STREEL, 2019, p. 28–31) e (ii) a incorporação de serviços digitais, quando a fusão introduz uma combinação de funcionalidades essenciais da plataforma com as de uma empresa afiliada para alavancar usuários compartilhados (CONDORELLI; PADILLA, 2020).

Até o momento, as autoridades da concorrência europeias raramente adotaram estas novas teorias de danos (ROBERTSON, 2022, p. 77) Na jurisprudência recente CADE, existem alguns exemplos recentes de jurisprudência do CADE que se encaixam nessa perspectiva (ZINGALES; RENZETTI, 2022).

O primeiro digno de nota é a aquisição da Hortigil Hortifruti SA pelo Grupo Lasa através da IF Capital Ltda (CADE, 2021f). O Grupo Lasa controla Lojas Americanas SA, uma das maiores varejistas do Brasil, operando lojas online e físicas. Hortigil é uma varejista de alimentos frescos e orgânicos com lojas físicas e um mercado online. Esta fusão permitiria ao Grupo LASA expandir a sua atuação no mercado de alimentos orgânicos e frescos. A Superintendência-Geral do CADE concluiu que a transação deu origem tanto a sobreposições horizontais como a integrações verticais, nenhuma das quais poderia levantar sérias preocupações concorrenciais. Portanto, a fusão foi autorizada incondicionalmente (CADE, 2021e).

A ex-Conselheira Paula Farani Azevedo, no entanto, considerou que a complementaridade entre as operações de varejo self-service oferecidas pelas partes envolvidas na fusão deveria ser analisada de forma mais aprofundada. Também foram levantadas algumas preocupações de que o Grupo LASA poderia usar sua posição como o maior mercado de alimentos do Brasil para estender seu domínio ao mercado varejista focado em produtos orgânicos e frescos, onde a Hortigil atua. Além disso, a integração do negócio de varejo da Hortigil com o negócio de aplicativos de entrega da Americana poderia aumentar os incentivos e os riscos de discriminação e exclusão de mercado, especialmente em cidades onde a Hortigil já possui uma posição significativa no mercado (CADE, 2021e).

O despacho de avocação da ex-Conselheira Paula Azevedo salientou ainda que “embora a literatura sugira que as concentrações de natureza conglomerada não suscitam, em princípio, preocupações significativas em matéria de concorrência, os desenvolvimentos recentes nos mercados digitais e a difusão da estratégia de criação de ecossistemas devem chamar a atenção para situações em que os efeitos conglomerados podem levar a o potencial de encerramento ou tombamento do mercado". (CADE, 2021e, parag. 22).

O Tribunal acabou mantendo a decisão da Superintendência-Geral, mas o caso promoveu discussões centrais sobre os efeitos conglomerados nas fusões de ecossistemas digitais. Em seu voto, o ex-Conselheiro Luiz Hoffmann afirmou que as empresas envolvidas na operação atuavam em mercados relevantes distantes, centrando-se em preferências distintas dos consumidores (CADE, 2021f). Já o ex-Conselheiro Sérgio Ravagnani considerou que a atuação do Grupo LASA no mercado de entrega de alimentos não era expressiva, portanto, as preocupações concorrenciais envolvendo efeitos verticais conglomerados deveriam descartadas, além de a operação também poder dar azo a eficiências relevantes (CADE, 2021g).

O caso mais paradigmático sobre ecossistemas digitais analisado pelo CADE é indubitavelmente a aquisição da Activision Blizzard pela Microsoft, aprovada pelo CADE em outubro de 2022 (CADE, 2022h). A fusão levantou duas principais teorias de danos relacionadas ao debate de ecossistemas. Em primeiro lugar, o CADE avaliou se a fusão aumentaria os incentivos da Microsoft para excluir seu ecossistema digital de concorrentes em vários mercados. Em segundo lugar, o CADE avaliou se a fusão sufocaria a inovação potencial no mercado de distribuição de jogos digitais por meio de serviços de assinatura de vários jogos e serviços de jogos em nuvem.

O CADE examinou se a entidade resultante da fusão teria incentivos para tornar os jogos da Activision Blizzard – e, em particular, os títulos da popular franquia Call of Duty – exclusivos para o ecossistema Xbox (consoles, lojas digitais, serviços de assinatura). Esta exclusividade poderia dar à Microsoft uma vantagem competitiva significativa sobre os rivais, prejudicando assim a concorrência nos mercados de distribuição digital e de jogos de consola.

Além disso, investigou-se se a transação aumentaria significativamente o tamanho e a diversidade do catálogo de jogos originais da Microsoft, que passaria a incluir as franquias de sucesso da Activision Blizzard, além dos jogos desenvolvidos pelos próprios estúdios da Microsoft e pela recém-adquirida Zenimax, O aumento do portfólio de jogos poderá reduzir a procura da Microsoft por conteúdos de terceiros no seu ecossistema, o que diminuiria os canais de distribuição disponíveis para outros editores de jogos. Especificamente, foi levantado um risco potencial de que a Microsoft, tendo conteúdo original suficiente no seu ecossistema, pudesse reduzir a procura de jogos de terceiros para os seus consoles, lojas digitais e serviços de subscrição e, assim, decidir "fechar" o ecossistema Xbox para conteúdos de terceiros.

Em seu parecer, a Superintendência Geral do CADE afirmou que, mesmo que a Microsoft decidisse limitar o serviço de assinatura Xbox Game Pass a conteúdo original, os concorrentes nos mercados de consoles de jogos ainda teriam acesso a canais de distribuição alternativos, como lojas digitais (PlayStation Store, Nintendo eShop e a própria Xbox Store), serviços de assinatura concorrentes (em consoles, principalmente PlayStation Plus) ou mesmo distribuição física de jogos. (CADE, 2022h, parag. 261) 

Além disso, a Superintendência Geral do CADE concluiu que a Microsoft não teria incentivo para deixar de vender jogos de terceiros no ecossistema Xbox, uma vez que isso resultaria em uma redução no número e na variedade de jogos disponíveis em suas plataformas, potencialmente tornando o ecossistema Xbox menos atrativo para os usuários (CADE, 2022h, parag. 262).

Além disso, não foram encontrados fatores impeditivos ao desenvolvimento de concorrentes e à entrada de novos jogadores, ainda que considerando um possível cenário futuro em que as dificuldades tecnológicas fossem superadas e o modelo de streaming de jogos se popularize mundialmente

Pontuou-se ainda que, dentre as empresas que oferecem serviços de jogos em nuvem existem players extremamente sofisticados como Google (responsável pelo Stadia) e Amazon (responsável pelo Luna), ambos líderes globais em seus respectivos negócios principais e bem-posicionados entre as maiores empresas do setor. (CADE, 2022h, parag. 300). 

Assim, a Superintendência Geral do CADE concluiu que, à medida em que o modelo de jogos em nuvem se tornasse mais difundido entre os gamers – e, portanto, também mais rentável para os prestadores de serviços –, tais empresas teriam plenas condições financeiras e tecnológicas para produzir (ou adquirir) conteúdo exclusivo e inserir-se de forma mais competitiva no mercado de videogames. Com base nessas razões, a Superintendência- Geral concluiu que a fusão não teria o poder de impedir o acesso ao mercado de distribuição de jogos para concorrentes da Microsoft.

Em conclusão, o caso Microsoft/Activision Blizzard ilustra como o CADE vem, pouco a pouco, incorporando preocupações relativas a ecossistemas digitais em sua análise de atos de concentração. Apesar de a Superintendência Geral ter descartado esses riscos no caso concreto, sua avaliação mais aprofundada sinaliza uma mudança em relação a operações conglomeradas prévias.

O presente artigo revisou quatro principais novas teorias de dano relacionadas a fusões digitais recentemente discutidas na jurisprudência do CADE: (i) concentração de dados, (ii) degradação do acesso a dados; (iii) obtenção de informações concorrencialmente sensíveis de rivais e (iv) enclausuramento de ecossistemas digitais.  Nesse momento, essas novas teorias têm sido apenas tangencialmente exploradas. O CADE tem demonstrado, no entanto, alguma inclinação para investigar capacidade e incentivos de estratégias sutis de fechamento por plataformas dominantes em mercados digitais relacionados ou em ecossistemas digitais. À medida que negócios envolvendo gigantes de tecnologia se tornem mais comuns, é provável que a autarquia ajuste seu arcabouço analítico para capturar adequadamente as implicações competitivas de dados e ecossistemas, na linha do que tem sido sinalizado pela própria proposta de Guia V+.