A ideia de bem comum tem dois sentidos amplos, usados por economistas e filósofos. Ambos têm correspondências no vocabulário jurídico. Economistas debatem a noção de bem comum em referência aos commons – bens acessíveis a todos, que não podem ou não devem ser objeto de propriedade privada. Nesse sentido, é mais adequado falar em bens comuns, no plural, que incluem o conhecimento, a natureza e a cultura, entre outros. Esses bens comuns podem ser recursos locais, como um rio de alcance socioambiental restrito, ou bens globais, como o clima terrestre e seus impactos abrangentes (GIANNATTASIO et al, 2019). Desde a década de 1960, economistas alertam para a “tragédia” da exaustão dos commons por atores com incentivos econômicos racionais para continuar sua exploração e depredação (HARDIN, 1968). Mais recentemente, economistas e juristas se voltaram para a governança dos commons por atores que têm interesse em sua regulação e preservação (ROSE, 1986; OSTROM, 1990). A história da propriedade, nesse primeiro sentido, pode ser descrita como uma história das diferentes relações entre seres humanos e recursos naturais e culturais (THOMPSON, 1975).

Filósofos se referem ao bem comum como aquilo que é necessário para o bem-estar dos seres humanos. Promover o bem comum seria, assim, a principal finalidade do Estado e consistiria em um leque amplo de objetivos, incluindo a “paz, ordem, prosperidade, justiça e comunidade”, que contribuiriam para o bem-estar material e o “desenvolvimento intelectual, moral e espiritual” das pessoas (DOUGLASS, 1980). Nesse sentido, alguns juristas e economistas argumentam que a defesa da propriedade privada contribui para o bem comum (SOTO, 2000). Ao mesmo tempo, o bem comum exige a imposição de limitações ao direito de propriedade. Vários sistemas jurídicos ao redor do mundo preveem restrições aos usos da propriedade para proteger valores e equipamentos caros à vida em comunidade, como a segurança pública, a saúde pública, a infraestrutura urbana e os prédios públicos.

Quando falamos em infraestrutura e prédios públicos, os dois sentidos do bem comum podem se confundir. O mesmo acontece com a saúde pública enquanto sistema público de saúde, que pode ser descrito como um commons a ser administrado e aproveitado por todos (SMITH-NONINI, 2006). Existem, portanto, imprecisões conceituais por trás da ideia de bem comum. Neste artigo, parto do pressuposto de que há uma diferença de governança do commons, no primeiro sentido, e da infraestrutura e saúde públicas, no segundo sentido. No primeiro sentido, a governança é descentralizada e compartilhada entre membros de uma comunidade, seja ela local, como no caso de uma floresta ou de um lago para pescaria, seja ela global, como no caso da camada de ozônio. No segundo sentido, a governança foi historicamente construída como responsabilidade do Estado moderno.2

Neste artigo, espero contribuir para a história da relação entre o bem comum, no segundo sentido, e a propriedade no Brasil moderno. Portanto, não discuto a história dos commons, normalmente atrelada a uma concepção específica de propriedade. O foco é na relação entre o bem-estar da comunidade e a propriedade. A contribuição é pontual, mas sugestiva de potenciais linhas de investigação mais amplas para a história da propriedade no Brasil. O argumento central é o seguinte: reformas urbanas e de saúde pública do final do século XIX e início do XX impulsionaram debates e transformações na relação entre bem comum e propriedade privada no Brasil. Esta é, portanto, uma história de como mudanças econômicas, políticas e sociais transformaram o direito de propriedade. No entanto, este artigo reconhece a autonomia relativa do direito em relação àquelas mudanças, na medida em que o direito tem uma lógica interna própria, influenciada, mas não totalmente determinada, pela economia, a política e a sociedade (GORDON, 1984, p. 101).

Este artigo parte de uma revisão historiográfica para delinear os contornos da relação entre propriedade e bem comum durante o século XIX. A pesquisa com fontes primárias focou no início do século XX. No acervo judiciário do Arquivo Nacional, encontrei 71 processos judiciais de desapropriação e 23 processos de despejo por motivos sanitários, todos iniciados e concluídos entre 1903 e 1915. A legislação da época sobre desapropriação e despejo se encontra no portal da Câmara dos Deputados. Utilizei jornais e uma seleção da doutrina publicada entre o século XIX e o início do XX como fontes complementares aos processos. Na Hemeroteca Digital da Biblioteca Nacional, pesquisei os termos “desapropriação” e “despejo” nos jornais do Rio de Janeiro, entre 1900 e 1909. A partir dos resultados, fiz uma seleção das colunas relevantes. A doutrina ficou limitada ao que estava disponível em formato digital em várias bases de bibliotecas. Destaco os trabalhos do jurista Augusto Olympio Viveiros de Castro porque este reagiu de maneira explícita às transformações jurídicas relacionadas às desapropriações e aos despejos da primeira década do século XX.

Na primeira parte deste artigo, com base na revisão historiográfica e na doutrina, apresento a relação entre propriedade e bem comum durante o século XIX. Argumento que entender essa relação é fundamental para entender a história da propriedade. Considero, em especial, o caráter excludente da ideia de bem comum. Em cidades como o Rio de Janeiro, pessoas pobres e não brancas eram consideradas obstáculos à perseguição de bens comuns como a saúde pública. Na segunda parte, com base nos processos judiciais, legislação, jornais e doutrina, introduzo as transformações da virada do século XIX para o XX, mostrando como diferentes atores – juristas, procuradores, ativistas e outros – debateram e transformaram a relação entre bem comum e propriedade. Na conclusão, retomo os argumentos centrais e projeto a relevância de uma agenda de pesquisa centrada na noção de bem comum.

Tanto a revisão historiográfica, quanto a pesquisa com fontes primárias têm como foco a cidade do Rio de Janeiro. Isso não significa que as transformações naquela cidade tenham sido únicas ou mais importantes para a história da propriedade no Brasil. Em várias outras cidades, incluindo São Paulo, por exemplo, medidas urbanísticas e de saúde pública contribuíram para o debate sobre a relação entre propriedade e bem comum. O mesmo certamente ocorreu em áreas rurais, onde, por exemplo, a construção de ferrovias durante o século XIX foi juridicamente fundamentada no conceito constitucional de “bem público”.3 Focar em uma cidade e, em particular, uma cidade historicamente priorizada pelo poder público, nos permite aprofundar a pesquisa com fontes primárias variadas. A redução das escalas geográfica e cronológica permite a triangulação de processos, doutrina e jornais, revelando conexões que permaneceriam invisíveis caso o escopo fosse mais amplo. Isso, no entanto, não impede que façamos um jogo de escalas, especialmente com base na historiografia e na doutrina jurídica da época, que parte do local para iluminar aspectos da história da propriedade no âmbito nacional.4

Nesta contribuição, me junto a outros historiadores e historiadoras que já mostraram a impossibilidade de pensar a propriedade a partir da dicotomia público/privado. As propriedades indígena, rural e escrava são centrais para esses trabalhos. No Brasil dos séculos XVII e XVIII, as discussões jurídicas sobre o status das terras indígenas mesclavam, de um lado, a propriedade e, de outro, o status pessoal dos indígenas, o poder doméstico, a jurisdição e o poder de administrar – um eufemismo usado pelos portugueses para justificar o trabalho forçado indígena. Essa mescla provavelmente continuou a existir após a independência (MACEDO, 2017). Também no século XIX, quando a doutrina jurídica já diferenciava direito público e direito privado, a propriedade escrava desafiava essa dicotomia na medida em que trazia à tona questões sobre relações econômicas de posse, compra e venda, de um lado, e relações constitucionais de cidadania, entre as pessoas e o Estado, de outro (DIAS PAES, 2019).

A história da propriedade urbana, que é o foco deste artigo, desafia a dicotomia público/privado em pelo menos duas dimensões. Na doutrina jurídica, que normalmente é estudada a partir de classificações que distinguem o direito público do direito privado, a propriedade urbana foi e é objeto de estudos nos direitos constitucional, administrativo, civil e ambiental. Como veremos ao longo deste artigo, já no século XIX, civilistas, administrativistas e constitucionalistas se referiam às restrições impostas à propriedade nas grandes cidades brasileiras como indícios da relativização e da instrumentalização do direito de propriedade para fins coletivos. Em uma dimensão política, a propriedade urbana foi e é central para lutas coletivas pelo acesso à moradia, à infraestrutura urbana e a outros serviços nas grandes cidades globais. A partir da década de 1970, essas lutas se consolidaram em uma consciência jurídico-política em torno do direito à cidade. No Brasil, os movimentos pelo direito à cidade influenciaram a redação da Constituição de 1988, que atrelou a função social da propriedade urbana aos planos diretores das cidades.5 Movimentos sociais e juristas até hoje usam o direito à cidade e a função social da propriedade para discutir a relação, de oposição ou complementariedade, entre bem comum e propriedade no Brasil e no mundo (TAVOLARI, 2016).

Finalmente, este artigo dialoga com a historiografia sobre a relação entre ciência, direito e Estado. Historiadores e historiadoras desse ramo mostram como o Estado moderno emergiu e se consolidou enquanto definidor e promotor do bem comum a partir de critérios técnico-científicos. Nesse sentido, o Estado moderno foi construído a partir da estatística e da epidemiologia, direcionadas à formação e preservação de um corpo populacional capaz de produzir, sustentar economicamente e defender o Estado (HOCHMAN, 2013; CAMARGO, 2022). Médicos, cientistas, pesquisadores, juristas e políticos travaram disputas pelo significado do bem comum protegido por constituições, leis e decisões judiciais. Este artigo explora uma pequena fração dessas disputas para mostrar como elas moldaram o direito de propriedade no Brasil.

No direito Ibérico do final do século XVIII, a perseguição do bem comum estava ligada ao poder de polícia. Assim como em outras partes do mundo atlântico, juristas portugueses debatiam o poder do Estado de regular a vida em sociedade para atingir objetivos que incluíam a preservação da segurança, da moral e da saúde públicas. Alguns desses juristas incluíam entre essas prerrogativas o poder de regular questões de comércio, agricultura e manufatura. Em linhas gerais, o poder de polícia era amplo, entendido como uma extensão do poder patriarcal exercido no âmbito doméstico para a comunidade como um todo. Nesse sentido, a polícia derivava da oeconomia, ou seja, das regras que estruturavam a administração da casa por um patriarca.6 O rei, portanto, enquanto pai de todos os súditos, deveria exercer o “bom governo” e manter a “boa ordem” na “grande casa”, que era o reino. O poder de polícia era um instrumento para promover a “prosperidade do reino” e a “felicidade” dos súditos (SEELAENDER, 2009).7 Esse poder justificou, por exemplo, as medidas “civilizatórias” de infraestrutura, segurança e saúde pública implementadas por Dom João VI após a transferência da corte portuguesa para o Rio de Janeiro, em 1808 (SCHULTZ, 2001, p. 120; CARVALHO, 2008).

Após a independência do Brasil, medidas como essas continuaram a cargo de instituições locais criadas por monarcas. No entanto, suas justificativas jurídicas passaram por transformações. As revoluções liberais do final do século XVIII e início do XIX transformaram a concepção de bem comum no mundo atlântico. O bem comum do final do século XVIII estava atrelado à prosperidade do reino, que se traduzia no prestígio e poder pessoais do rei. Com o surgimento das limitações ao poder estatal e a difusão da cidadania, o bem comum não podia mais ser definido a partir dos interesses de um monarca. O discurso liberal, então, introduziu as noções de “interesse público” e “bem público”, ou seja, interesses e bens de todos os cidadãos (DOUGLASS, 1980, p. 106-107). O poder de polícia, muito associado ao final do antigo regime, foi incorporado e reconfigurado dentro do direito administrativo, um novo ramo do conhecimento e da prática jurídica dedicado a questões de interesse público. A grande diferença para o regime anterior era que, sob os novos regimes, os cidadãos seriam capazes de participar na definição do bem comum por meio das eleições para legisladores que limitavam a atuação da administração (HESPANHA, 2005, p. 142).

No Brasil recém-independente e sob a influência de ideias liberais, a Constituição do Império, de 1824, protegia a propriedade “em toda sua plenitude”.8 Porém, décadas se passaram em um processo lento e incompleto de transição para uma noção moderna de propriedade privada. Em 1822, as sesmarias foram extintas, mas, nos livros e na prática, o direito continuou a reconhecer a aquisição de propriedade pela posse e cultivo efetivos, uma modalidade do ius commune europeu. A transição para as propriedades com base em títulos e distribuídas pelo mercado começou a tomar contornos apenas com a Lei de Terras, de 1850, e a Lei Hipotecária, de 1864 (VARELA, 2005). Essa transição não significava que a propriedade era absoluta ou intocável. A Constituição previu a desapropriação, com indenização prévia, para atender ao “bem público legalmente verificado.”9

É difícil resumir todas as restrições impostas à propriedade privada em nome do bem comum durante o Império. Em 1874, Dom Pedro II ordenou um plano de reformas urbanas para o Rio de Janeiro que exigia várias desapropriações. O imperador, no entanto, exigiu que os engenheiros encarregados evitassem demolir as propriedades mais importantes da cidade. Dado que a Constituição estipulava indenização prévia, não seria possível indenizar proprietários de prédios valiosos localizados no centro. Portanto, os engenheiros focaram na construção de boulevards e prédios de utilidade pública, como um zoológico e uma universidade, em bairros periféricos, como Vila Isabel. Respondendo a críticos que chamavam atenção para a urgência das reformas no centro, um ano depois foi elaborado um projeto que previa a abertura de avenidas e a demolição de morros, para aumentar a circulação de ar e luz na região. Entretanto, a resistência dos proprietários e a falta de recursos públicos tornaram o plano ineficaz e o próprio imperador acabou abandonando o projeto (FURTADO, 2003, p. 74 e 141).

Grande parte das medidas de saúde pública do Império foi ordenada em momentos de crise, após as epidemias de febre amarela de meados do século XIX. Após a epidemia de 1849, Dom Pedro II ordenou a criação da Junta Central de Hygiene, que ficaria encarregada de, entre outras coisas, policiar as condições de higiene nos cortiços da capital. Políticos e médicos oficiais atribuíam as epidemias ao caos urbano de uma cidade física e moralmente degenerada. Além do clima tropical, os cortiços abarrotados e insalubres eram supostamente responsáveis pelas epidemias, criminalidade e imoralidade que tomavam a cidade. Portanto, o bem comum da saúde pública não se resumia ao estado de saúde física da população, medido em estatísticas epidemiológicas. Saúde, segurança e moralidade públicas estavam entrelaçadas na crença pseudocientífica e racista de que a população pobre, em sua maioria negros, constituía uma “classe perigosa” (CHALHOUB, 1996, p. 19).

Para os médicos e administradores das cidades brasileiras, esse bem comum exigia limitar o direito de propriedade. No Rio de Janeiro, ao longo da segunda metade do século XIX, esses homens defenderam medidas restritivas para a construção e manutenção de cortiços (CHALHOUB, 1996, p. 45). A preservação da saúde da população de fato passava pelo combate a doenças como a tuberculose, que se espalhava em habitações apertadas e mal equipadas. Os pobres passaram, então, a viver sob duas ameaças. De um lado, as condições habitacionais insalubres, criadas por proprietários negligentes. De outro, a força de um Estado que invocava o bem comum para demolir as habitações onde grande parte dos pobres moravam. As poucas iniciativas para a construção de habitações populares que substituiriam os cortiços eram apenas oportunidades de lucro para empresários da construção ligados a políticos, além de não terem sido levadas adiante. Em nome do bem comum, as autoridades agravaram a crise habitacional e empurraram os pobres para as favelas e cortiços remanescentes, ainda mais superlotados e insalubres (BENCHIMOL, 1992, p. 150-162).

Essas limitações impostas à propriedade privada em nome do bem comum impactaram a doutrina jurídica do século XIX. Os juristas imaginavam a propriedade como um direito inviolável, mas admitiam que havia limites. Augusto Teixeira de Freitas, que elaborou os primeiros projetos de código civil brasileiro entre as décadas de 1850 e 1870, escreveu que os direitos da personalidade, como o de propriedade, careciam de “restricções que os-harmonizão com as exigencias do bem social”. Para defender essa tese, Teixeira de Freitas usou a distinção entre “Legislação Civil” e “Leis Administrativas”. Segundo ele, enquanto as “explicações da propriedade” pertenciam à primeira, as restrições pertenciam à segunda e, em particular, às “Leis de Polícia” (FREITAS, 1876, p. cv-cvi). No mesmo sentido, o político e constitucionalista José Antonio Pimenta Bueno argumentou que a propriedade implicava faculdades amplas e exclusivas. Porém, era “também certo que o homem vive em sociedade” e, portanto, o governo poderia limitar a propriedade para a “defesa do Estado” e “outras relações do bem commum” (BUENO, 1857, p. 429-430). Esses juristas tentaram, assim, conferir um caráter sistemático e harmônico a um ordenamento jurídico nacional que, supostamente, protegia a propriedade como um direito absoluto ao mesmo tempo em que previa limitações para esse direito.

Entre os juristas do direito administrativo, o reconhecimento e a justificativa dessas limitações eram ainda mais evidentes. O Visconde do Uruguay, um político e administrativista influente durante o Império, escreveu, em 1862, que “he fim da administração pública provêr a [...] necessidades collectivas”, que seriam “necessidades communs” de acordo com os níveis de “desenvolvimento e civilização” das sociedades. Segundo ele, a propriedade estava regulada por “leis de natureza mixta”, que diziam respeito tanto ao “Poder judicial”, dedicado a interesses particulares, quanto ao “Direito administrativo”, dedicado às relações entre administradores e administrados para a preservação do “interesse público”. Entre essas leis de natureza mista, estavam as leis de desapropriação por utilidade pública (URUGUAY, 1862, p. 11-13). A propriedade, portanto, submetida aos limites do bem comum, desafiava a distinção entre direito público e privado.

Juristas como Teixeira de Freitas, Pimenta Bueno e Visconde do Uruguay debateram os limites da propriedade sem revelar que, na prática, esses limites se baseavam em um bem comum excludente. A retórica liberal que abandonou a prosperidade do reino e abraçou o interesse público não dava conta de uma realidade sociojurídica que excluía grande parte da população. As pessoas escravizadas eram consideradas parte do bem comum enquanto ativos da economia doméstica e do reino. A câmara municipal do Rio de Janeiro regulamentava o mercado de escravos para criar o que João Fragoso chama de uma “economia do bem comum” (FRAGOSO, 2001). A casa era uma unidade produtiva da qual se esperava a produção de bens para fomentar a prosperidade do reino (SEELAENDER, 2017). Pessoas escravizadas não eram beneficiárias do bem comum da saúde pública, por exemplo. A saúde dos escravizados importava na medida em que afetava a prosperidade econômica e a saúde das pessoas livres. Por um lado, as medidas de saúde direcionadas ao tráfico tinham como objetivo proteger os lucros dos comerciantes (BARCIA, 2020, p. 6-8). Por outro, é possível que, em meados do século XIX, a associação – feita por médicos e observadores – entre o influxo de africanos e as epidemias de febre amarela tenha contribuído para a supressão do tráfico (CHALHOUB, 1996, p. 71-74).

Assim como antes, pessoas escravizadas não participavam da definição do que consistia no bem comum. Durante o Império, analfabetos podiam votar e as restrições com base em renda provavelmente não excluíam muitas pessoas do processo eleitoral (NICOLAU, 2012, p. 24). Porém, por não serem cidadãos, pessoas escravizadas não podiam votar. Os libertos, por sua vez, não podiam votar em eleições nacionais e provinciais.10 Implicitamente, todas as mulheres estavam excluídas.11 Mesmo quando havia participação um pouco mais ampla, como nas eleições locais, as leis davam grande discricionariedade para médicos e engenheiros implementarem medidas de saúde pública e infraestrutura baseadas em uma pseudociência racista que, como vimos, atacava os pobres e suas moradias em nome do bem comum. Esse bem comum excludente, como veremos a seguir, alcançou seu ápice na virada para o século XX, ao mesmo tempo em que sua relação com a propriedade passou por transformações importantes.

Durante a última década do processo de abolição da escravidão e após a Proclamação da República, os discursos higienistas do século XIX proliferaram como ideologia voltada para a manutenção das desigualdades raciais. Para políticos, intelectuais, administradores, médicos e engenheiros, sanear e embelezar as cidades e, em especial, a capital significava apagar o passado escravista e, portanto, negro, para substitui-lo por um futuro “civilizado”, de influências inglesas e francesas e, portanto, branco. Os pobres urbanos, em grande parte negros e mestiços, eram descritos como ameaças aos bens comuns da saúde, da segurança e da moralidade que, como vimos, estavam interligados. As escolhas dos saneadores davam indícios de que eles estavam preocupados em proteger as parcelas brancas da população. No Rio de Janeiro, por exemplo, os médicos da saúde pública escolheram combater com mais recursos a febre amarela, doença que afetava desproporcionalmente imigrantes europeus, ao invés da tuberculose, que matava um número maior de pessoas, porém em sua maioria negros e pobres (BODSTEIN, 1986).

A Primeira República universalizou a cidadania, mas impôs restrições ao sufrágio, excluindo menores de 21 anos, “mendigos”, “analfabetos”, “praças”, membros de ordens religiosas e mulheres.12 Essas restrições e a violência e intimidação eleitorais típicas desse período faziam com que a grande maioria da população não participasse das eleições para escolher os legisladores que limitavam a atuação da administração pública.13 O processo de definição do bem comum, portanto, continuava excludente, nas mãos de homens eleitos por uma minoria. Com a universalização da cidadania, todos eram potencialmente beneficiários das medidas de promoção do bem-estar coletivo. Entretanto, ideologias racistas permeavam as elites políticas, jurídicas e científicas da época, moldando políticas públicas. As leis, elaboradas por uma pequena elite política, eram interpretadas e implementadas por uma pequena elite de médicos e engenheiros que reivindicavam conhecimento técnico e, portanto, neutro a respeito do bem comum (CHALHOUB, 1996, p. 50-51).

 Ao mesmo tempo, as relações entre bem comum e propriedade começaram a mudar e os ambientes urbanos, com populações crescentes, crises habitacionais e epidemias, foram centrais para essa transformação. Houve uma intensificação nas restrições impostas à propriedade urbana. Essa intensificação gerou debates que colocaram a relação com o bem comum, e o próprio conceito de propriedade, em xeque. Políticos, profissionais do direito, engenheiros, médicos, proprietários e inquilinos participaram desses debates. Nenhuma dessas mudanças foi definitiva ou se restringiu ao que estava acontecendo nas grandes cidades, como Rio de Janeiro e São Paulo. Porém, as reformas da capital são um marco importante na história da propriedade no Brasil.

Em 1890, o Governo Provisório da República emitiu um decreto que facilitava as desapropriações por utilidade pública na capital federal. Desde a década de 1870, quando Dom Pedro II havia encomendado seu plano de reformas, os engenheiros da cidade pediam a modernização da legislação no sentido de tornar as desapropriações mais céleres e baratas. Na década de 1850, o imperador já havia emitido decretos que criavam um processo “sumaríssimo” de desapropriação para a construção de ferrovias. O governo republicano, então, estendeu esses decretos para as reformas da capital. A principal inovação na construção de ferrovias havia sido a substituição do júri – composto por proprietários – por um comitê de árbitros – dois nomeados pelo proprietário, dois pela companhia construtora e um pelo governo – para a determinação das indenizações.14 Para equilibrar esse comitê, o decreto republicano de 1890 determinou que o quinto árbitro, antes indicado pelo governo, fosse indicado por um juiz.15

No início do século XX, essa inovação serviu de base para as grandes demolições para fins de integração, embelezamento e saneamento do Distrito Federal implementadas pelo prefeito Francisco de Paula Pereira Passos, um engenheiro que havia liderado o plano urbanístico do Império. Em 1903, no início do governo Pereira Passos, o congresso nacional aperfeiçoou novamente o procedimento de desapropriação, estipulando um comitê com três árbitros – um nomeado pela prefeitura, um pelo proprietário e um pelo juiz. Quando não havia acordo entre proprietário e prefeitura, era aberto um processo judicial de desapropriação e esse comitê determinava o valor da indenização.16

A Constituição da República, de 1891, manteve a proteção da propriedade “em toda sua plenitude”, ressalvada a “desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”.17 Para os defensores das reformas urbanas, as construções de novas praças e avenidas, juridicamente baseadas nas noções de necessidade e utilidade pública, eram um triunfo do bem comum. Afinal, todos os habitantes da cidade seriam capazes de aproveitar esses espaços públicos, que substituíam as propriedades privadas desapropriadas e demolidas (MILLER, 2020, p. 89-91). Em 1905, Pereira Passos enviou uma mensagem ao congresso nacional informando que, após inspeções, a prefeitura havia encontrado mais de 700 prédios em ruínas, abandonados ou queimados. Segundo ele, a maioria desses prédios pertencia a especuladores estrangeiros que, por negligência, haviam criado uma ameaça estética e sanitária para todos.18 Demolir esses prédios era, portanto, uma forma de proteger a coletividade contra ameaças criadas por indivíduos descompromissados com o bem comum da cidade.

Pereira Passos trabalhou com procuradores municipais empenhados em dar sustentação jurídica para as reformas. Em 1906, a Typographia da Gazeta de Notícias publicou um longo memorial do procurador dos feitos da fazenda municipal José de Miranda Valverde intitulado “Saneamento e o Embellezamento da Cidade e as Desapropriações”. Neste documento, que seria usado pela municipalidade em processos de desapropriação, Valverde cita um livro do jurista suíço Gabriel de Weiss, publicado em 1897, para explicar as transformações correntes na relação entre propriedade e bem comum:19

“O que o Estado considerava outrora como inerente à sua missão e como fim de utilidade pública, pode, em seguida, perder este caráter. É o caso da construção de igrejas, de conventos, etc. nos países onde a separação da Igreja e do Estado é um fato consumado. Mas, os casos deste gênero constituem uma exceção: o campo da atividade do Estado aumenta sem cessar... os casos de desapropriação se têm consideravelmente multiplicado, a noção da utilidade pública seguindo um desenvolvimento correspondente e se adaptando às necessidades novas”.20

Segundo Valverde, citando o suiço, a multiplicação dos casos de desapropriação, que agora incluíam também a desapropriação para “casos de simples embelezamento”, era consequência de novas necessidades, supridas pelo aumento da atividade do Estado. Para o juiz dos feitos da fazenda municipal Pedro Augusto de Moura Carijó, encarregado de julgar esses processos, o embelezamento era consequência do saneamento e ambos “não poderão ser conseguidos sem um tanto de sacrifício de todos, em bem de todos”.21 As reformas do Rio de Janeiro, portanto, estavam inseridas em um campo jurídico mais amplo de expansão do Estado para a proteção do bem comum. Esse campo se estendia, com diferentes graus de intensidade, pela Europa e pelas Américas (RODGERS, 1998).

Na legislação e na prática processual locais, a expansão das limitações impostas à propriedade em nome do bem comum teve, entre outras, duas consequências práticas. O novo decreto geral de desapropriações, que reduziu o comitê de árbitros, autorizou a municipalidade a indenizar proprietários de prédios  “em ruínas” com valores abaixo do mínimo legal e autorizou o processo judicial de desapropriação a continuar sem a participação do réu caso o proprietário não respondesse, em um prazo de 30 dias, a uma notificação publicada em um jornal local.22 Os procuradores municipais, que representavam a prefeitura nesses processos, frequentemente usavam o argumento de que os prédios a serem desapropriados se encontravam em ruínas e, em várias ocasiões, os árbitros acataram esse argumento. Outra estratégia dos procuradores era argumentar que os proprietários estavam ausentes da capital e, portanto, o processo poderia correr à revelia.

Apesar de parecer uma determinação técnica e neutra, o conceito de ruína exigia interpretação. Em geral, os árbitros eram engenheiros, mas mesmo suas determinações técnicas se baseavam em interpretações e estavam sujeitas à contestação dos advogados. Por um lado, no processo de desapropriação do edifício localizado à Rua Marechal Floriano 66, parecia não haver dúvidas de que o prédio estava em ruínas. Os árbitros que avaliaram a propriedade tiveram que chamar um carpinteiro para arrombar a porta. O prédio estava completamente vazio e sequer possuía telhado. O laudo foi, portanto, finalizado em outro prédio nas imediações porque não havia condições de sentar-se para escrevê-lo.23 Por outro lado, no caso da Rua da Assembleia 120, apesar das descrições feitas pelos engenheiros, o advogado dos proprietários argumentou que se o prédio estivesse de fato em ruínas, a municipalidade já teria ordenado uma inspeção e a demolição imediata.24 No caso da Rua do Ouvidor 141, o advogado Augusto Maia contestou veementemente o argumento das ruínas, escrevendo que “o imóvel desapropriado está firme, sólido e em perfeito estado de conservação (...) se ergue, pesado, maciço, rifo, a desafiar a ação do tempo e disposto a resistir à picareta dos demolidores”.25

Em vários processos judiciais de desapropriação, os procuradores municipais apresentavam funcionários do tribunal como testemunhas para comprovar a ausência dos proprietários da capital. Havia até uma fórmula para registrar as declarações dessas testemunhas: “Disse que sabe por ouvir dizer que o suplicado acha-se ausente desta Capital, em lugar incerto e não sabido”. A repetição dessa fórmula confirmava juridicamente a declaração de Pereira Passos sobre as centenas de prédios “abandonados” na cidade. Caso o proprietário fosse declarado ausente depois dos 30 dias previstos em lei, o juiz designava um representante que, por sua vez, nomeava o árbitro. Alguns desses proprietários, de fato, moravam fora do país, em Portugal ou na Espanha, tornando necessária a troca de documentos consulares para nomear advogados e árbitros. No entanto, os advogados argumentavam que essa prática se baseava em afirmações pouco confiáveis que constituíam “pseudo-justificativas” forjadas.26

Tanto o argumento das ruínas quanto a aceleração do processo de desapropriação com base na ausência do proprietário eram justificados como medidas para a proteção de um bem comum jurídica e tecnicamente verificado. Tecnicamente, essa verificação se concretizava, primeiro, no decreto da prefeitura que determinava a desapropriação para o alargamento de uma rua ou a construção de uma praça e, depois, no parecer dos árbitros. As bases jurídicas, por sua vez, haviam sido delimitadas pela nova legislação que facilitava as desapropriações – fundada na previsão constitucional da utilidade e necessidade públicas – e eram reforçadas na obediência ao procedimento judicial e arbitral. No entanto, advogados e proprietários contestavam essas bases, argumentando que a prefeitura violava o direito de propriedade ao usar artifícios interpretativos para desapropriar com maior rapidez e pagando indenizações mais baixas. Resumindo esse argumento, que mais parecia uma denúncia em alguns processos, o advogado Esmeraldino Bandeira, defendendo uma proprietária, escreveu que “a pretexto e sob o estafado chavão do bem geral e bem publico, a autoridade procura tirar para si o maior proveito, menoscabando do direito mais respeitável dos particulares – a propriedade” [grifos originais].27

As restrições à propriedade com base em medidas de saúde pública também se intensificaram nas décadas de 1880 e 1890. A guerra contra os cortiços se tornou aberta, com ordens ministeriais para a condenação de todos os prédios insalubres da capital em um curto período (CHALHOUB, 1996, p. 46-49). Essa guerra teve seu episódio mais conhecido na condenação e demolição do Cabeça de Porco, um cortiço enorme que abrigava entre 2,000 e 4,000 pessoas. Desde a década de 1880, autoridades haviam tentado demolir o cortiço, mas a resistência e influência política de seus proprietários o mantiveram de pé. Em janeiro de 1893, no entanto, o prefeito e médico Cândido Barata Ribeiro deu um ultimato. Empregados municipais e policiais, então, destruíram o Cabeça de Porco, enquanto os moradores, em sua maioria pobres e negros, imploravam pela preservação de seus pertences (VAZ, 1986). Em nome do bem comum, administradores, médicos, políticos e imprensa descreviam o cortiço como um antro de doenças, imoralidade e criminalidade. De acordo com esse discurso racista, as vidas dos moradores eram uma ameaça ao bem comum.

Proponentes de medidas sanitárias rigorosas invocavam esse bem comum contra a ganância dos proprietários da capital. Na década de 1880, Luiz Rafael Vieira Souto, um engenheiro membro do Conselho Superior de Saúde Pública do Império e investidor em companhias que obtiveram contratos públicos para construir habitações populares, defendeu que a saúde era o “o primeiro de todos os bens” e que “um serviço sanitário activo, vigilante, severo” colocaria o Brasil no caminho civilizatório de nações como a Inglaterra e os Estados Unidos (SOUTO, 1881, p. ix-x). Esse bem comum, segundo ele, exigia enfraquecer a “perniciosa devoção pela liberdade individual” que impedia o país de avançar. Vieira Souto alertou para uma possível “ameaça perenne aos direitos individuaes”, mas entendia que os legisladores deveriam seguir o caminho das nações civilizadas, atribuindo amplos poderes aos agentes de saúde pública (SOUTO, 1881, p. 108-112).

No início do século XX, sob a influência do jovem médico e diretor geral de saúde pública Oswaldo Gonçalves Cruz, decretos federais destinaram recursos nunca vistos para o combate de doenças como a febre amarela e a varíola. As regras para o saneamento de propriedades se tornaram ainda mais rigorosas e as punições foram institucionalizadas em um tribunal especializado em punir infratores: o Juízo dos Feitos da Saúde Pública, criado em 1904. Nesse tribunal, que foi extinto em 1911, um procurador da saúde pública processava proprietários, arrendatários e inquilinos por infrações sanitárias, que, em grande parte, diziam respeito às condições de asseio e acesso à água, esgoto, luz e ar dentro dos prédios.28 As multas podiam ser altas e a maioria dos inquilinos era incapaz de pagá-las. Quando o condenado não pagava a multa, o juiz ordenava a conversão em pena de prisão por alguns dias. A sanção mais rigorosa, no entanto, era a ordem de despejo em 48 horas, que afetava tanto inquilinos, expulsos de suas casas, quanto proprietários, impedidos de cobrar aluguéis que, às vezes, eram sua única fonte de renda. Muitos inquilinos condenados à prisão desapareciam do alcance da justiça, provavelmente indo morar em outros cortiços ou nas favelas cariocas. Os proprietários e arrendatários, por outro lado, tinham recursos financeiros para apelar das decisões do tribunal. Em um balanço geral, diante da resistência, o Juízo dos Feitos da Saúde Pública acabou absolvendo ou reduzindo as multas de aproximadamente metade dos réus – número surpreendente, considerando que os críticos o descreviam como um braço da administração pública sem compromisso com os direitos individuais (QUEIROZ, 2008, p. 30).

Nos processos de despejo, os procuradores da saúde pública usavam a retórica do bem comum para justificar medidas enérgicas.29 Proprietários e arrendatários de cortiços já tinham uma reputação ruim na cidade pela maneira como tratavam seus inquilinos. Sem contratos formais, os aluguéis frequentemente subiam sem aviso prévio e pessoas eram despejadas sem ter para onde ir. Além disso, muitos locadores exerciam controle estrito sobre as vidas de seus locatários (RIBEIRO, 1994). Refletindo e reforçando essa má fama, os procuradores acusavam proprietários e arrendatários de explorar vidas humanas em busca de lucro ao submeterem seus inquilinos a condições perigosamente insalubres. Assim como os engenheiros Vieira Souto e Pereira Passos, eles falavam contra o individualismo proprietário. Porém, no discurso deles, o bem comum supostamente incluía a população mais pobre da capital.

No processo de despejo de uma das propriedades do investidor italiano Paschoal Segreto, o procurador da saúde André de Faria argumentou que “não é admissível que os altos interesses da Saúde Pública fiquem sujeitos aos caprichos econômicos do proprietário que, não querendo se submeter aos regulamentos sanitário e da municipalidade, deixa habitado um prédio infecto e condenado pela higiene”.30 Segundo o procurador, o italiano personificava uma classe de proprietários gananciosos que exploravam os pobres da cidade. O bem público exigia o enfraquecimento do direito de propriedade, que protegia as ambições dessa classe. Em um discurso semelhante, ao defender o despejo de um cortiço localizado na Rua Conde de Bonfim, o procurador Primitivo Moacyr escreveu que o arrendatário Alfredo Pinto do Carmo era um “explorador ganancioso desta gente pobre”. Segundo ele, o dever dos agentes de saúde pública era evitar “a exploração de vidas humanas”. O despejo, portanto, se baseava tanto na lei quanto na “piedade para com os pobres inquilinos do prédio insalubre explorados desavergonhadamente por indivíduos que vivem da exploração usurária de casa de commodos”.31

Ao mesmo tempo, essa retórica, em alguns casos, reforçava o higienismo preconceituoso do século XIX. No processo contra Carmo, Moacyr descreveu uma mulher que morava em uma “cocheira” dentro do cortiço como uma “verdadeira cultura de bacilius de tuberculose”.32 Era como se a mulher, e não as condições do cortiço, fosse em si uma ameaça à saúde pública. Nesse sentido, os procuradores compartilhavam da visão de alguns advogados. Em outra ação contra Segreto, o advogado do proprietário argumentou que entre o seu cliente e os inquilinos “só ha de commum o pertencerem, na escala Zoologica, a classe do HOMO SAPIENS” [grifo original].33 Havia, assim, uma ambiguidade nos tribunais. Profissionais do direito diziam prezar pelas vidas de todos e, em especial, dos pobres que moravam em habitações insalubres. No entanto, continuavam a reforçar a lógica higienista do século XIX.

Os procuradores também revelavam essa ambiguidade quando defendiam que os prédios deveriam ser condenados e os moradores despejados mesmo quando era possível reformar e salvar os cortiços. Em alguns desses processos, eles argumentaram que essa possibilidade não importava para a imposição do despejo porque o despejo era uma pena criminal aplicada a infrações comprovadamente cometidas.34 Em vários dos processos iniciados contra proprietários, os nomes dos inquilinos sequer apareciam, deixando evidente sua invisibilidade diante da justiça. No segundo caso envolvendo Paschoal Segreto, o procurador argumentou que a ação de despejo era sempre movida contra “pessoas indeterminadas”, ou seja, contra todos os proprietários e inquilinos.35 Porém, quando os nomes dos inquilinos apareciam, estavam nas informações prestadas por oficiais de justiça após a realização do despejo forçado, ou seja, quando já não havia mais como essas pessoas se defenderem. Os procuradores, mesmo quando se diziam comprometidos com a saúde dos pobres, silenciavam a respeito do fato de que os moradores dos cortiços despejados teriam muita dificuldade em encontrar um novo teto.

Na virada do século XIX para o XX, engenheiros, médicos e profissionais do direito defenderam o bem comum condenando o egoísmo dos proprietários. Em alguns momentos, esses homens se mostraram preocupados com as vidas dos pobres da capital. Essa preocupação, no entanto, tinha muito mais repercussão entre líderes e ativistas sindicais. Para eles, os trabalhadores da cidade estavam ameaçados por todos os lados. Em 1904, por exemplo, a Sociedade União dos Inquilinos, criada em 1896 pelo cigarreiro e jornalista Mariano Garcia, usou o Jornal do Brasil para convocar uma reunião para discutir a dupla ameaça sofrida pelos trabalhadores. Segundo a Sociedade, os inquilinos eram vítimas tanto dos proprietários quanto das autoridades públicas, que insistiam em demolir suas casas e despejá-los.36 Ainda que de maneira indireta, líderes como Garcia denunciaram o bem comum excludente que havia sido construído ao longo do século XIX. Ao mesmo tempo, criticaram o discurso ambíguo das autoridades que se diziam preocupadas com os pobres enquanto ordenavam despejos em massa.

Do outro lado, os proprietários da capital comparavam a expansão do Estado para a proteção do bem comum a “tendências ultra-coletivistas” e até ao “socialismo”. Esses argumentos foram usados no manifesto inaugural da Associação em Defesa da Propriedade, publicado no Jornal do Brasil, em 1906.37 Em processos de desapropriação e despejo, proprietários e seus advogados frequentemente falavam em um direito de propriedade sagrado, que estaria sendo violado por procedimentos sumários, indenizações baixas e penas arbitrárias. Na desapropriação do prédio da Rua do Ouvidor 141, o advogado Augusto Maia comparou o ato da prefeitura a um “confisco” no sentido “vermelho e jacobino” da palavra.38 Em 1908, mostrando que alguns juízes compartilhavam desse discurso, o desembargador Caetano Pinto de Miranda Montenegro, da Corte de Apelação, escreveu um voto minoritário, em apelação contra uma condenação por infração sanitária, comparando a administração da capital a um “Estado socialista” [itálico original]. Com base em um artigo escrito pelo jurista Lafayette Rodrigues Pereira, Montenegro argumentou que a prefeitura estava reduzindo indivíduos a “pupillos, sob a tutella do poder publico” e a “administração da propriedade particular” estava entregue ao Estado, em clara violação aos preceitos constitucionais (APELLAÇÃO, 1908, p. 323).

Medidas administrativas, processos judiciais e debates públicos moldaram a doutrina jurídica. Em um artigo de 1910, Augusto Olympio Viveiros de Castro, autoproclamado pioneiro do direito administrativo brasileiro, analisou o impacto das reformas urbanas do Rio de Janeiro no direito de propriedade. Considerando em que medida o novo Estado, baseado em um “dever de sociabilidade”, poderia intervir para proteger interesses comuns contra o “egoísmo individual”, o jurista argumentou que seria absurdo que a propriedade preservasse sua forma mesmo quando se tornasse “um elemento de anti-sociabilidade”. De acordo com ele, a desapropriação era resultado da impossibilidade de harmonizar a “função social” da propriedade com sua “forma individual” em um caso particular (CASTRO, 1910, p. 411).39 O jurista repetiu essa definição em outro artigo, publicado no ano seguinte, e na edição de 1914 do seu tratado de direito administrativo. Ainda que tenha elogiado Pereira Passos, Viveiros de Castro também criticou os excessos do prefeito e as decisões judiciais que os confirmaram. Por exemplo, ele criticou uma decisão da Corte de Apelação, de 1905, que havia autorizado Pereira Passos a exigir de um proprietário a demolição parcial de seu edifício, para fins de conformação com as novas regras de alinhamento, sem indenização (CASTRO, 1914, p. 301).

Em 1916, o primeiro Código Civil brasileiro definiu a propriedade como “plena” e garantiu ao proprietário o direito de “usar, gozar e dispor de seus bens”.40 Para muitos historiadores, o Código consolidou a transição das sesmarias para a propriedade moderna (VARELA, 2005, p. 6-8). Para o jurista que elaborou o Código, a definição de propriedade prevista nele estava defasada. Em seus comentários à versão final, Clóvis Beviláqua argumentou que a remoção das referências às limitações impostas ao direito de propriedade, presentes em sua proposta de código de 1900, havia deixado a definição de propriedade incompleta. Essas limitações estavam presentes dentro do próprio Código, que tinha uma seção sobre desapropriações, e fora dele, nos “impostos e prescrições municipais, por motivos de higiene, de utilidade e de aformoseamento” (BEVILÁQUA, 1975, p. 1005). A distinção entre direito civil e administrativo, usada por Teixeira de Freitas e outros durante o século XIX, já não era mais suficiente para blindar o conceito de propriedade contra suas limitações.

Entre o final do século XIX e o início do XX, no congresso, nos tribunais, nos jornais e nas publicações jurídicas, diferentes atores discutiram a relação entre bem comum e propriedade privada. Dentro de uma variedade de discursos possíveis, o bem comum excludente continuava a pautar medidas urbanísticas e de saúde pública. Esse bem comum foi concretizado em leis, decretos, decisões judiciais e argumentos jurídicos. Defensores das reformas criticavam a ganância individualista dos proprietários. Alguns deles revelaram uma visão ambígua, que mostrava preocupação com os pobres ao mesmo tempo em que reforçava a lógica higienista. Representantes dos trabalhadores denunciavam tanto essa lógica e suas consequências, quanto as atitudes dos proprietários. Estes, por sua vez, diziam estar se defendendo contra uma administração pública que violava um direito sagrado em nome de preocupações coletivas perigosas. Finalmente, na década de 1910, esses debates chegaram às páginas da doutrina jurídica, que começou a repensar o próprio conceito de propriedade.41

Qual é a relação entre o bem comum e a propriedade privada? Este artigo tentou responder essa pergunta sob uma perspectiva histórica, não filosófica. Entre o início do século XIX e o início do século XX, a propriedade mudou de feição várias vezes, desde suas formas medievais, como as sesmarias, até a concepção moderna e defasada que apareceu no Código Civil de 1916. O bem comum também mudou, ainda que as preocupações fundamentais com saúde e segurança públicas tenham se mantido estáveis. Mudou porque mudaram a ciência e as formas jurídicas que concretizavam esses objetivos. Continuou, no entanto, em grande parte, um conceito excludente, assim como a propriedade. Por um lado, a propriedade privada excluía os que não podiam comprá-la. A Lei de Terras de 1850 e a transição para a propriedade moderna dificultaram o acesso às terras no Brasil, ainda que posseiros e outros tenham resistido a esse processo (MOTTA, 2008). Por outro lado, como vimos neste artigo, o bem comum, que limitava a propriedade, foi definido a partir de critérios elitistas e racistas, que construíam os mais pobres como obstáculos para a realização de interesses coletivos.

A relação entre bem comum e propriedade foi fundamental para a construção do direito brasileiro moderno. Essa relação desafiou as distinções doutrinárias entre direito público e direito privado, e foi moldada pela escravidão, urbanização, ciência, pela expansão do Estado administrativo e até por agentes não humanos, como o mosquito e o vírus da febre amarela. A história da propriedade moderna passa, necessariamente, por essa relação. Não é possível estudá-la sem levar em consideração como o liberalismo andou junto com considerações sobre os limites dos direitos individuais e sobre o papel do Estado em estabelecer esses limites. Na história do pensamento jurídico, é preciso reconhecer a artificialidade das distinções doutrinárias que não refletiam a realidade do direito de propriedade. Por fim, é preciso entender como a sociedade, a política, a economia e a natureza influenciaram essa relação e, assim, moldaram a propriedade. Esses são alguns elementos de uma possível agenda de pesquisa mais ampla focada na relação entre bem comum e propriedade no Brasil moderno.