Observa-se, no Brasil, especialmente a partir dos anos de 1990, que a reprodução atravessa um processo de juridificação, por meio do qual seus sentidos são intensivamente incorporados e reconstituídos por discursos e práticas do direito. Nas palavras de Bianca Tavolari (2020, p. 144-145), o termo juridificação “aponta para um processo de transformação: algo que não era considerado como jurídico ou integrado ao direito de maneira geral passa a ser entendido enquanto tal”. Nesse contexto, a análise da atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em questões reprodutivas permite não só uma demonstração precisa desse processo, como oportuniza uma avaliação crítica das limitações e ambiguidades de seus efeitos.

A juridificação pode ser observada em diferentes processos: na produção normativa em temas ligados à reprodução, na incorporação da gramática dos direitos pelos movimentos sociais e na reivindicação de direitos reprodutivos em âmbito judicial, por exemplo. Mas ela é um processo paradoxal: por um lado, a ampliação da abordagem jurídica de questões ligadas à liberdade reprodutiva confere legitimidade e proteção a sujeitos historicamente submetidos a essa opressão. Por outro lado, a mobilização do direito pode conduzir a previsões legais que respondem a demandas de uma parcela reduzida do grupo oprimido, invisibilizando ou ignorando questões que atravessam sujeitos também marginalizados por questões de raça, classe, sexualidade; confere garantias abstratas baseadas em noções de autonomia individual que, por vezes, prejudicam pessoas cujas condições materiais obstam seu poder de decisão na seara reprodutiva e, potencialmente, neutraliza o caráter radical e contestatório do movimento feminista.

Apesar das ambivalências, a juridificação da reprodução tem se aprofundado no Brasil e, em anos recentes, ocorrido com especial atenção na arena do Supremo Tribunal Federal. A mais alta Corte do sistema jurídico do país, responsável por dar a última palavra em matéria constitucional – de normas e decisões judiciais – participa, crescentemente, das lutas contra a opressão em matéria reprodutiva. Neste artigo, buscamos compreender como ocorre essa participação e avaliar se a atuação da Corte colabora para o avanço da liberdade reprodutiva.

Para sustentar nossos argumentos nesta análise crítica, propusemos que a juridificação da reprodução no Supremo Tribunal Federal fosse avaliada à luz da justiça reprodutiva, examinando se as decisões: 1) ampliaram direitos reprodutivos; 2) levaram em consideração a interseção de questões de gênero, sexualidade e raça; 3) utilizaram-se de argumentos biológicos em suas fundamentações; e 4) compreenderam os impactos dos direitos reprodutivos de maneira socialmente abrangente, para além das mulheres. Assim, conduzimos pesquisa jurisprudencial a fim de identificar as matérias, os argumentos e as conclusões mobilizadas pela Corte com referência expressa aos direitos reprodutivos e à justiça reprodutiva.

Concluímos, em resumo, que a Corte é geralmente progressista em termos reprodutivos, mas que ainda aborda com timidez matérias que envolvem o marcador da sexualidade, com esparsas menções a questões de raça. Ademais, constatamos que, em seus discursos, o Tribunal constantemente defende o fortalecimento dos direitos reprodutivos à luz do arcabouço constitucional, mas o faz, com frequência, recorrendo a fundamentos biológicos em termos de gênero. O entendimento dos impactos dos direitos reprodutivos para além das mulheres, como em suas implicações para as relações entre gêneros, é ainda incipiente. E a justiça reprodutiva, como conceito e chave interpretativa, ainda tem pouca influência nas decisões do Tribunal.

O trabalho se divide em quatro seções. Na primeira parte, trataremos do conceito de juridificação e abordaremos suas ambivalências a partir das críticas feministas ao direito. Na segunda, apresentaremos as espécies de juridificação segundo tipologia de Blichner e Molander (2008), para compreendermos de que modo ela pode ser observada no campo reprodutivo e discutirmos os limites da previsão normativa de direitos reprodutivos do ponto de vista crítico da justiça reprodutiva. Na terceira parte, abordaremos como o Supremo Tribunal Federal ingressa nas disputas em torno da reprodução, destacando as oportunidades de mobilização do direito que se abrem junto à Corte em anos recentes. Na quarta seção, avaliaremos em maior detalhe a jurisprudência do Supremo que trata expressamente dos direitos reprodutivos e da justiça reprodutiva, buscando compreender como essas salvaguardas são interpretadas, aplicadas e reconstituídas pelo Tribunal. Ao final, oferecemos nossas considerações finais.

Elaborado originalmente no contexto da República de Weimar, o conceito de juridificação foi inicialmente mobilizado nas avaliações da relação entre o movimento operário e o direito. Parte das reflexões da época entendiam que a aposta no direito, no reconhecimento jurídico de sindicatos e na proteção social pela via dos direitos representavam a ampliação da efetividade das demandas dos trabalhadores, conduzindo a melhores condições de vida para o grupo (SINZHEIMER, 2019/[1919]). Outra parcela avaliava que a juridificação era um processo eminentemente negativo de neutralização do potencial revolucionário do movimento operário, que deslocava as esferas centrais de decisão da política para o direito, culminando em nada além de uma limitada proteção jurídica (KIRCHHEIMER, 2019/[1928], p. 250).

Em anos recentes, as reflexões sobre o uso do direito por movimentos sociais – seja pelo uso expresso do conceito de juridificação, seja por noções que se aproximam dele – permitem-nos compreendê-la como um processo repleto de nuances e ambivalências. A juridificação produz, simultaneamente, efeitos sociais positivos, na medida em que confere garantias jurídicas que impactam diretamente a vida concreta de sujeitos marginalizados, e negativos, uma vez que pode apaziguar o potencial contestatório e a radicalidade de movimentos sociais.

Os dilemas da juridificação não são sentidos apenas no âmbito do movimento operário. Wendy Brown, por exemplo, trabalhou essa ambivalência ao tratar da complexa relação entre ambições feministas e a linguagem dos direitos. Segundo Brown, a ampliação de direitos especificamente voltados à proteção das mulheres constitui um paradoxo para sua ação política: afirma a opressão que elas pretendem combater. Ela argumenta:

direitos que envolvem uma especificação de nosso sofrimento, dano ou desigualdade nos prendem à identidade definida por nossa subordinação, enquanto os direitos que evitam essa especificidade não apenas sustentam a invisibilidade de nossa subordinação, como potencialmente a aprofundam

Daniel Loick (2014) também encara a juridificação como um processo paradoxal. O autor destaca que, por um lado, a proteção jurídica traz consigo melhorias de curto prazo para sujeitos oprimidos, além de lhes oferecer uma estrutura de pensamento e luta que torna possível a articulação de suas demandas de forma universal. Quer dizer, ao lutar por direitos, reivindicar salvaguardas jurídicas e pleitear soluções judiciais para problemas sociais, sujeitos subalternizados se reconhecem em suas semelhanças, compreendem o caráter político e coletivo das opressões que sofrem e desenvolvem uma linguagem comum de reivindicação política – e jurídica. Assim, o direito não emerge apenas como garantidor de um objetivo final de demandas políticas, mas como uma arena de disputas que pode ocasionar novas alianças e estratégias de atuação coletiva no processo duradouro de condução dessas reivindicações.

Por outro lado, contudo, assim como Brown, Loick reconhece que a juridificação pode reforçar o lugar de subalternidade ocupado pelos sujeitos que reivindicam proteção jurídica em função de hierarquias sociais que os oprimem. Na opinião do autor, isso ratifica a dominação do Estado sobre iniciativas coletivas não institucionais e domestica a potência da crítica política de movimentos sociais, que voltam sua atenção para as agendas jurídicas do momento, em vez de se dedicarem à política do cotidiano e a outras modalidades de ação coletiva (LOICK, 2014).

Os dilemas apresentados nesta ocasião, relacionados à interação entre movimentos sociais e direito, foram e são temas de importantes discussões políticas, filosóficas e jurídicas travadas na literatura especializada em movimentos sociais (HILSON, 2002; McCANN, 2006). No âmbito do feminismo, esses dilemas envolvem a reflexão crítica sobre os limites e as potencialidades do uso de mecanismos jurídicos para avanços na qualidade de vida de mulheres, que ora consideram o direito como um aliado – e reivindicam reformas judiciais em favor de suas demandas –, ora o avaliam como necessariamente dominador – e apostam em perspectivas radicais de abandono da forma jurídica (RAMOS, 2020). Longe de se anularem ou de se orientarem ao consenso, essas distintas abordagens produzem efeitos simultâneos no mosaico diverso e cambiante de ações feministas no direito e contra o direito.

O pensamento de Carol Smart (2020) oferece interessantes pistas para a compreensão e o manejo das ambivalências do direito pelos feminismos. A autora destaca, em primeiro lugar, a relevância da incorporação de feministas ao direito, que deixam de interagir com seus mecanismos apenas em uma relação de exterioridade e ingressam na arena jurídica como agentes dotadas de interesses e poderes. Em suas palavras, “com a chegada das feministas ao direito, este passou a ser um lugar de luta e não apenas uma ferramenta de luta” (SMART, 2020, p. 1420). Assim, não se trata de considerar as feministas como sujeitos permanentemente alijados do campo jurídico, restritos à denúncia ou à demanda de previsões normativas conferidas em um campo ao qual não têm acesso, mas como agentes da crítica e da transformação do direito – agentes, elas mesmas, da juridificação de temas ligados a gênero, sexualidade, identidade, reprodução.

Smart qualifica, ademais, a questão da juridificação de agendas de gênero, ao propor que as reflexões feministas percorreram três estágios de crítica ao direito. Para a socióloga, em um primeiro estágio, o direito era visto como eminentemente sexista. Essa perspectiva enfatizava o modo como o discurso do direito ativamente colocava mulheres em desvantagem em relação aos homens, ao tratá-los de maneiras distintas. Buscava-se, assim, tratamento igualitário sob qualquer circunstância, já que a diferenciação entre sexos/gêneros era imediatamente lida como discriminação. A anulação da diferença sexual, no direito, resultaria na eliminação de normas que previssem tratamento diferenciado para homens e mulheres.

O problema dessa perspectiva, na opinião de Smart, é que propor um direito “neutro” em uma sociedade desigual do ponto de vista do gênero não resultaria, em todos os casos, no efetivo combate a essas desigualdades, dentro ou fora do direito (SMART, 2020, p. 1424). No campo da reprodução, aliás, o tratamento indiferenciado em termos de gênero poderia importar em prejuízo às gestantes, com a ausência de normas protetivas à gravidez e aos cuidados de recém-nascidos, que demandam uma particularização atenta a essas questões na fixação do destinatário de normas jurídicas. É o que se observa na previsão de estabilidade no emprego para gestantes (art. 10, II do ADCT) e na proibição de exercício de atividade insalubre por gestantes e lactantes3, para citar alguns exemplos.

Em um segundo estágio, o direito passou a ser visto como masculino: primeiro, pela observação empírica de que ele era conduzido majoritariamente por homens, e segundo, porque era ancorado em valores e práticas supostamente universais, mas efetivamente interpretadas como masculinas, a exemplo dos ideais de objetividade e neutralidade que sustentam o direito ocidental. Nesse momento da crítica feminista ao direito, passaram a ser valorizadas as normas que colocavam em evidência a diferença entre os gêneros e que reconheciam os prejuízos dela decorrentes, de modo a proteger mulheres em temas como vida reprodutiva, maternidade e divisão sexual do trabalho, por exemplo.

O problema dessa perspectiva é que, por um lado, ela conecta “homens” a “masculino”, reforçando um determinismo biológico que deixa pouco espaço para a complexidade da vivência do gênero fora desses moldes. Por outro lado, ela reitera a divisão binária de homens/mulheres, masculino/feminino, como se essa fosse a divisão primordial a organizar a sociedade e o direito, e todos as outras experiências sociais, como de raça, sexualidade e classe pudessem ser apenas adicionadas a essa variável primária. Agendas ligadas à reprodução foram, por muito tempo, encabeçadas por mulheres brancas, de modo a refletir suas próprias demandas e prioridades (DAVIS, 2016). Embora mulheres brancas e negras compartilhem de objetivos políticos comuns, particularidades históricas ligadas à experiência racial de cada um desses grupos se traduziram em reivindicações – ou, ao menos, em urgências – diferentes no campo reprodutivo. Essa será uma crítica importante a orientar a formulação da justiça reprodutiva, como discutiremos em seção adiante.

Buscando compatibilizar os avanços e críticas das perspectivas anteriores, o terceiro estágio da crítica feminista, para Smart, propõe que o direito é “gendrado”, o que permite “compreendê-lo em termos de processos que funcionam de maneiras diversas e nos quais não se parte do pressuposto irredutível de que tudo o que acontece no mundo jurídico está a serviço da exploração das mulheres e tem por objetivo beneficiar os homens” (SMART, 2020, p. 1426). Sob essa perspectiva, o direito não é necessariamente patriarcal ou libertário, antes, pode ser analisado como um elemento que participa da produção de identidades de gênero, e não como uma estrutura unívoca que se impõe sobre sujeitos previamente gendrados (SMART, 2020, p. 1428). Em outras palavras, sustenta-se que o direito possui aptidões produtivas, constituindo o gênero ao mesmo tempo em que é constituído por ele, de modo que reivindicações e denúncias ao direito podem resultar em mudanças no modo como enxergamos e vivenciamos o gênero.

É precisamente nesse ponto que a crítica feminista ilumina os paradoxos da juridificação, ao reconhecer que não há uma realidade “fora” das normas, ou “anterior” a elas, mas que o direito opera como uma espécie de tecnologia do gênero, construindo e desconstruindo seus sentidos (SMART, 2020, p. 1428; LAURETIS, 1987, p. 209). O reconhecimento dessas implicações mútuas é relevante para evitarmos, por um lado, uma rejeição reducionista aos instrumentos jurídicos, tomados como se fossem epifenômenos monolíticos do patriarcado, sem qualquer possibilidade de apropriação por grupos marginalizados em razão de gênero, e, por outro lado, a armadilha de que o direito seja sempre colocado em uma posição especial para a resolução de problemas sociais, como inquestionável tábua de salvação de movimentos de libertação (SMART, 2020, p. 1420).

Parece-nos potente, assim, a proposta de Daniel Loick (2014), para quem o reconhecimento dos paradoxos da juridificação demanda, dos sujeitos subalternizados, uma postura também ambivalente. Isso pode resultar em ações coletivas simultaneamente favoráveis e contrárias aos direitos: aqueles direitos específicos, que ampliam a igualdade e a inclusão de grupos historicamente marginalizados, podem e devem ser multiplicados e reivindicados. Afinal, não é razoável desconsiderar o potencial dessas garantias de impactarem positivamente as vidas de pessoas historicamente excluídas. Ao mesmo tempo, contudo, cientes do caráter domesticador da forma jurídica e das insuficiências de suas soluções para a transformação radical da vida de sujeitos subalternizados, mobilizações políticas também podem desprivilegiar o Estado como centro de gravidade de suas ações, deslocando sua atenção do direito para arenas econômicas, civis e sociais, fomentando a construção de novas relações sociais que possibilitem a experimentação de outras formas de vida (LOICK, 2014, p. 773-774).

Essas reflexões possuem importantes ressonâncias com a elaboração da noção de justiça reprodutiva e com a crítica, trazida por essa perspectiva, ao desenvolvimento abstrato e individualista dos direitos reprodutivos. Na seção a seguir, trataremos das manifestações da juridificação da reprodução e discutiremos como as lições da justiça reprodutiva podem aproximá-las de concepções e práticas mais atentas à efetivação da justiça social.

Aceitando-se o caráter paradoxal da juridificação, importa compreender como ela se manifesta no tempo presente. Neste trabalho, partimos da constatação de que a juridificação tem marcado o tema da reprodução no Brasil, de modo que suas práticas e as reivindicações a ela conectadas são crescentemente incorporadas ao direito e determinadas pela lógica jurídica. Para nos aproximarmos das manifestações concretas da juridificação no âmbito específico da reprodução, partimos da tipificação formulada por Lars Blichner e Anders Molander (2008, p. 38-39), apresentada a seguir.

De acordo com os autores, a juridificação pode ser observada, em primeiro lugar, no modo como o direito passa a reger um número cada vez maior de atividades da vida, expandindo ou detalhando temas juridicamente relevantes; aumentando, quantitativamente, o número de normas e, qualitativamente, a abrangência da proteção jurídica existentes sobre determinada questão. Em decorrência disso, há ainda outra dimensão da juridificação, que eles chamam de enquadramento legal [legal framing], segundo o qual as pessoas pensam cada vez mais em si mesmas e nos outros como sujeitos de direitos.

No âmbito da reprodução, essas duas tendências podem ser observadas pela própria constituição dos direitos reprodutivos. Por um lado, eles especificam salvaguardas legais anteriormente previstas em direitos humanos mais abrangentes, e, por outro, são incorporados à linguagem corrente de movimentos sociais – neste caso, do movimento feminista –, que passam a incluir, em sua agenda política, reivindicações por mais direitos; efetivação de direitos previstos e sanções por descumprimento dessas garantias.

Ainda segundo Blichner e Molander (2008), a juridificação pode ser observada pela ampliação do poder judicial, com aumento de competências conferidas ao Poder Judiciário, e pelo modo como conflitos sociais são crescentemente levados a instâncias judiciárias e solucionados com referência ao direito. No caso da reprodução, essa dimensão se nota no aumento de demandas judiciais levadas por movimentos sociais ao Poder Judiciário brasileiro sobre direitos reprodutivos e planejamento familiar, bem como na incorporação, pelo movimento feminista, de técnicas de litigância estratégica em anos recentes, particularmente utilizadas na abordagem de questões ligadas à liberdade reprodutiva (RUIBAL, 2015, 2020; DINIZ, 2014; GUIMARÃES, 2009).

Trataremos, nas subseções adiante, das dimensões normativa e discursiva da juridificação, materializadas pela conformação dos direitos reprodutivos. Em seguida, demonstraremos como a noção de justiça reprodutiva coloca em questão noções abstratas e individualistas dessas salvaguardas legais.

Ao longo deste trabalho, destacamos como o incremento de iniciativas junto ao direito, pelos feminismos, importou em um crescente processo de juridificação de pautas relacionadas à reprodução. Tratamos da previsão legal, notadamente dos direitos reprodutivos, bem como da incorporação da linguagem dos direitos como ferramenta discursiva de contestação política e reivindicação de cidadania pelo movimento. Nesta seção, voltamos nosso olhar para a relevância assumida pelo Poder Judiciário e, particularmente, pelo Supremo Tribunal Federal, nas complexas interações entre feminismos e direito no Brasil.

Nos estudos sobre movimentos sociais, os conceitos de “oportunidade política” e “ameaça” são utilizados para se referirem aos recursos e contingências considerados pelos movimentos para conduzirem suas ações, levando-os a escolherem estrategicamente a resposta mais apropriada para uma determinada situação (McADAM; TARROW; TILLY, 2009, p. 33). Isso porque os movimentos possuem, em seu repertório de ação coletiva, diferentes alternativas de atuação, que podem ser mais ou menos pertinentes de acordo com o contexto: passeatas; greves; barricadas; abaixo-assinados; advocacy/lobby; campanhas eleitorais; litígio estratégico.

Nesse contexto, parte relevante dessas estratégias se observa em arenas institucionais, frequentemente, no âmbito jurídico. Essa espécie de ação coletiva pode ser denominada de “mobilização do direito”, uma forma de aproveitar as oportunidades abertas no universo jurídico para o avanço de proteções a grupos historicamente marginalizados. Conforme ensina Frances Zemans, a mobilização do direito envolve a tradução de demandas em direitos subjetivos no ordenamento jurídico, o que significa, para os destinatários dessas normas, a existência de “uma ameaça implícita ao uso do poder do estado em benefício do sujeito” (ZEMANS, 1983, p. 700, tradução nossa). Ter direitos significa, assim, poder reclamar a efetividade dessas garantias junto a instâncias judiciais, que vão dos mais simples processos até demandas de alto grau de complexidade e impacto.

No Brasil, desde a redemocratização, o Supremo Tribunal Federal vem ganhando espaço na institucionalidade brasileira, acumulando funções, poderes e autoridade para atuar em defesa da Constituição de 1988 (VIEIRA, 2008). Esse processo de maximização da relevância da Corte na esfera pública brasileira, que Oscar Vilhena Vieira denominou supremocracia, em 2008 – e que desde então só aumentou –, ganha contornos cada vez mais evidentes e se sofistica à medida em que se opera. Diferentes autores chamam esse processo de judicialização da política (VERÍSSIMO, 2008; TATE; VALLINDER, 1995), um processo que, segundo entendemos nesta oportunidade, compõe a tendência mais abrangente de juridificação de diferentes setores da vida social contemporânea.

A importância da Corte aumenta à medida que o engajamento midiático e social com suas decisões se aprofunda. Desde 2002, o Supremo televisiona suas discussões na TV Justiça, sob a justificativa de que isso confere maior publicidade e transparência aos seus procedimentos decisórios – o que importou em incremento no tamanho de seus votos e no tempo dedicado à discussão de cada matéria (HARTMANN et al., 2017). Ao mesmo tempo, o Tribunal vem incorporando cada vez mais atores sociais aos seus procedimentos, como ocorre pela realização de Audiências Públicas e pela escuta de amici curiae, que buscam conferir maior legitimidade às suas decisões – embora não necessariamente resultem na assimilação de argumentos para o alcance da “melhor resposta” decisória (GUIMARÃES, 2020, p. 244).

Nesse contexto, nota-se, no Supremo, uma postura ativa no cenário jurídico nacional, na qual a Corte reitera sua prerrogativa de afastamento e reinterpretação de normas produzidas no âmbito legislativo e reafirma sua função contramajoritária no Estado de Direito. Mais do que apenas uma arena, o STF assume o caráter de agente das disputas políticas atuais.

Duas funções do Supremo merecem destaque para a presente reflexão: em primeiro lugar, ele é o órgão máximo do Poder Judiciário e, por isso, a “última palavra” de todo o sistema jurídico brasileiro. Como guardião da Constituição, ele é a última instância judiciária brasileira e o responsável pelo controle concentrado de constitucionalidade, logo, é quem determina se normas de qualquer nível hierárquico e decisões judiciais proferidas por tribunais inferiores estão de acordo com o texto constitucional. Em segundo lugar, suas decisões são vinculantes e possuem força de norma, de modo que tanto o que se decide em sede de controle concentrado quanto o que se decide em recursos levados a sua apreciação produzem efeitos de observância obrigatória por cidadãos e instituições do Estado e do direito brasileiros.

É sobre esse pano de fundo de ampliação da importância e da influência do Supremo na cena jurídica e política brasileira que, em 2004, realiza-se a primeira mobilização feminista no campo do litígio estratégico, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, que buscava incluir, com base no arcabouço teórico e político dos direitos reprodutivos, a hipótese de aborto legal em caso anencefalia fetal ao ordenamento jurídico brasileiro (RUIBAL, 2014; MACHADO; BACARENSE, 2016; DINIZ; 2014). Desde então, outras iniciativas de litigância estratégica feminista foram levadas à apreciação do Tribunal e, mediante certo acúmulo do movimento para a mobilização do direito junto à Corte, podemos avaliar criticamente como o Supremo tem respondido às reivindicações de temas ligados ao gênero contemporaneamente.

Convém destacar que, em um contexto de relativa abertura para a discussão de temas politicamente densos pelo STF, no qual se aprofundam a participação social e a visibilidade midiática de seus debates e decisões, a avaliação do “sucesso” ou do “fracasso” de julgamentos desse Tribunal não se resume ao conteúdo final de seus acórdãos. No que tange a temas ligados ao feminismo, por exemplo, Juliana Cesario Alvim Gomes (2016) sustenta que, para que seja considerada protetiva em matéria de gênero, uma Corte deve cumprir os seguintes requisitos:

(i) levar a julgamento e decidir, em termos de conteúdo, favoravelmente aos direitos de gênero pleiteados; (ii) ser acessível para que os grupos minoritários interessados (in casu mulheres e pessoas trans) possam levar-lhe seus pleitos e integrar seus quadros; e (iii) respeitar em suas práticas e discursos os grupos em questão

Avaliando-se a atuação do Supremo em matérias reprodutivas a partir desses três critérios, observa-se, começando-se pelo segundo ponto (acesso à Corte), que é notável a dificuldade de acesso ao STF pela sociedade em geral. Ao contrário do que se observa em outras instâncias de mobilização coletiva, a atuação no âmbito judicial em diferentes países do mundo é marcada pela existência de entraves formais que dificultam a participação de grupos de pressão organizados.

Mas o Brasil possui entraves ainda mais sensíveis para os movimentos. No controle concentrado de constitucionalidade, por exemplo, que inclui a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO); a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), os sujeitos com legitimidade ativa6 para proporem as ações não incluem Organizações Não Governamentais (ONGs); associações sem fins lucrativos ou outras espécies de organização da sociedade civil em que possam se constituir os movimentos sociais. Isso demanda, dos movimentos, uma capacitação para a litigância junto ao Supremo e o estabelecimento de parcerias com outras organizações interessadas em suas agendas, cuja legitimidade ativa permita ingressar formalmente na arena do Tribunal.

Já no controle difuso, em que a Corte decide um caso concreto levado à sua apreciação em última instância, se comprovada sua Repercussão Geral, mais recursos temporais, econômicos e técnicos precisam ser direcionados ao processo judicial para que ele chegue a julgamento em sede de Recurso Extraordinário. Mais uma vez, a interação entre movimento feminista e STF exige o desenvolvimento de uma expertise particularmente voltada para o aproveitamento de oportunidades jurídicas junto à Corte, o que pode significar um reduzido acesso a essa arena de disputa política.

Quanto à composição do Tribunal, nota-se, hoje, uma Corte composta por 10 ministros homens e 1 mulher, o que sinaliza baixíssimo nível de acesso aos quadros do tribunal em matéria de gênero. Embora não nos debrucemos sobre isso nesta ocasião, a escassez da presença de ministras no STF pode impactar o conteúdo das decisões da Corte e os discursos que as fundamentam. No que se refere aos dois outros critérios, que investigam as decisões materiais e os fundamentos e discursos mobilizados pelos ministros, avaliaremos, na seção a seguir, como o STF tem abordado temas ligados aos direitos reprodutivos e em que medida suas decisões se alinham aos propósitos da justiça reprodutiva.

A incursão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal proposta nesta ocasião busca compreender em que temas a Corte vem se pronunciando no universo da reprodução, dos direitos reprodutivos e, possivelmente, da justiça reprodutiva.

O objetivo inicial foi o de fazer um mapeamento de decisões do STF sobre questões reprodutivas, selecionando aquelas que continham as palavras e/ou expressões direitos reprodutivos”; “direito reprodutivo”; “direito” E “reprodutivo”; “reprodução” E “mulher”; “reprodução” E “gênero”; “justiça reprodutiva”7. A pesquisa foi realizada no site do STF8 em agosto de 2024. Após selecionarmos os casos que tratavam efetivamente de direitos reprodutivos9, chegamos a seis resultados, que envolvem decisões proferidas entre 2012 e 2024. De antemão, chama a atenção o fato de os direitos reprodutivos serem mencionados pelo STF pela primeira vez apenas em 2012. Após essa primeira entrada, a Corte volta a se referir a esse conjunto de direitos em 2018.

Os elementos principais dos casos e os trechos das decisões especificamente afetos a direitos reprodutivos foram selecionados e resumidos adiante, tendo como parâmetro principal a análise do papel do STF na juridificação da reprodução. O problema de fundo que guiou a análise foi o seguinte: a atuação do STF colaborou efetivamente para o avanço da justiça reprodutiva? A baliza teórica para os sentidos dessa pergunta encontra-se na literatura feminista apresentada até aqui. De modo específico, procuramos avaliar se as decisões do STF: 1) ampliaram direitos reprodutivos (sendo, assim, progressistas em termos feministas); 2) levaram em consideração a interseção de questões de gênero, sexualidade e raça; 3) utilizaram-se de argumentos biológicos em seus fundamentos; e 4) compreenderam os impactos dos direitos reprodutivos para a sociedade em geral, especialmente para as relações entre gêneros, para além de seus efeitos exclusivos sobre as mulheres (isto é, apresentaram-se explicitamente como tecnologia de gênero, nos termos de Smart, expostos acima).

Como adiantado anteriormente, o primeiro caso levado pelo movimento feminista à apreciação da Corte em sede de litígio estratégico foi a ADPF 54, que discutiu a possibilidade de aborto legal em caso de gestação de feto anencéfalo. Embora só tenha sido julgada em 12 de abril de 2012, a ação havia sido proposta em 17 de junho de 2004, por iniciativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. O fato de ter sido a CNTS a propor a ADPF já é algo digno de nota: a ANIS, organização diretamente engajada na elaboração da estratégia jurídica, argumentativa e procedimental da ADPF, ingressou como amicus curiae na Ação, por não ter legitimidade ativa para iniciar o processo (DINIZ, 2014).

O movimento feminista recorreu a diferentes estratégias simultâneas para incidir sobre o resultado da demanda, tanto de natureza política – como a busca por influenciar a opinião pública com slogans, outdoors e documentário (DINIZ, 2014) – quanto de natureza discursiva – como a utilização da expressão “antecipação terapêutica do parto”, que se diferenciava da terminologia “aborto”, na petição inicial. O STF decidiu que a interrupção da gestação de fetos anencefálicos não constitui crime de aborto, sob o fundamento de que a anencefalia é uma condição que impede a vida extrauterina, e que forçar a continuidade da gravidez nesses casos seria uma violação dos direitos fundamentais da mulher.

Como relator, o ministro Marco Aurélio destacou os direitos reprodutivos e a autonomia das mulheres no debate em questão: “o tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres” (BRASIL, 2012, p. 33). Temas atinentes às interseções do gênero com outros marcadores sociais não foram discutidos em profundidade no extenso acórdão da decisão. A questão biológica, por sua vez, foi marcante para os debates entre ministros, não tanto para se referirem às diferenças entre homens e mulheres, mas sobretudo para tratarem da responsabilidade do direito diante do fenômeno biológico da má-formação fetal.

A ministra Cármen Lúcia, sendo uma das duas únicas mulheres a votarem na ocasião (ao lado da ministra Rosa Weber), falou em primeira pessoa, e optou por chamar a atenção para o envolvimento dos homens na questão:

Eu queria chamar os rapazes na sala para participar dessa prosa, porque, na verdade, nós falamos de aborto de feto anencéfalo, sempre de nós mulheres, porque somos quem temos que carregar no útero a realidade humana feito carne. Mas é preciso lembrar que o pai também sofre barbaramente; que a família pode sofrer e se desfacelar - e isso não é incomum -; que o direito do pai também precisa ser contado nessa discussão; que o direito do homem de ter a sua família, durante aquele período, qualquer que seja a opção que este casal faça (se tiver, o casal; se não tiver, como a mulher lida com isso; se for um pai que não seja o marido, tem que se lidar com isso), esse homem também precisa participar e ser levado em consideração na sua dignidade. Por isso mesmo, acho que, quando falamos em dignidade, estamos falando de todos: do feto, da mulher, do pai, do que seria o irmãozinho [...]. Essa realidade toda precisa ser posta constitucionalmente no centro da discussão.

Seis anos depois, a Corte voltou a fazer referência aos direitos reprodutivos no Recurso Extraordinário n. 1.058.333, decidido em 21 de agosto de 2018. O processo originário se tratava de mandado de segurança impetrado por uma candidata grávida que solicitava o adiamento de realização de teste de aptidão física em concurso público para período posterior à gestação, sem que perdesse a vaga do certame. Tendo o juízo de primeira instância conferido provimento ao mandado de segurança, mantido pelo Tribunal de Justiça, o Estado do Paraná ingressou com o Recurso Extraordinário perante o STF.

O Tribunal negou provimento ao RE, fixando a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público” (BRASIL, 2018, p. 3). Nos fundamentos de seu voto, o relator Luiz Fux destacou a proteção constitucional específica conferida às gestantes, enfatizando que “a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas” (p. 17).

O ministro Alexandre de Moraes afirmou, valendo-se de argumento biológico: “a proteção especial à família – e, no caso em questão, estamos discutindo a própria constituição biológica da família – exige um tratamento diferenciado à gestante, durante o concurso público, especialmente para a realização de exames físicos” (p. 38). Ao tratar da proteção da família, o ministro destacou os impactos desse direito, de natureza reprodutiva, para outros sujeitos, além das mulheres – particularmente, as crianças e os recém-nascidos (p. 38). Outros marcadores sociais, como a raça, foram mencionados apenas de forma exemplificativa pelos ministros, para reforçarem a vedação à discriminação para ingresso em concurso público.

Tratando novamente da proteção às gestantes, na ADI 5220, julgada em 15 de março de 2021, o Tribunal decidiu pela constitucionalidade da contagem do período de licença à gestante no período do estágio probatório de servidora pública, com fundamento na máxima efetividade dos direitos fundamentais. A ministra Cármen Lúcia, relatora, destacou que “a licença à gestante, ao adotante e a licença paternidade são direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República”, de modo que “a interpretação da legislação infraconstitucional deve ser no sentido de dotar-se de máxima efetividade às licenças em questão” (BRASIL, 2021, p. 19-20). A decisão não aborda outras questões do ponto de vista da interseccionalidade, nem recorre a argumentos biológicos na fundamentação. Também não se estende sobre os impactos dessa garantia a outros sujeitos, para além das mulheres.

No Recurso Extraordinário 842.844, julgado em 05 de outubro de 2023, a Corte apreciou se servidoras gestantes com vínculo com a Administração Pública por cargo comissionado, não efetivo ou por contrato temporário teriam direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, decidindo favoravelmente às trabalhadoras. Destaca-se, na ementa da decisão – que não faz referência a questões de raça, classe ou sexualidade – o recurso a argumentos biológicos para sustentar a proteção à gestante, mas também a importância conferida ao período da licença-maternidade para garantir o tempo de convívio da família e o desenvolvimento da criança:

1. As medidas adotadas pelo Estado, como a proteção à maternidade, são de discriminação positiva, não constituindo prerrogativa injustificada ou abusiva, pois o Estado favorece as mães como forma de tratar as diferenças naturais e amplamente justas entre os sexos, além de proteger o nascituro e o infante. 2. O direito à licença-maternidade tem por razão o reconhecimento das dificuldades fisiológicas e sociais das mulheres, dadas as circunstancias pós-parto, como a recuperação físico-psíquica da mãe e amamentação e cuidado do recém-nascido, além da possibilidade do convívio familiar nos primeiros meses de vida da criança. 3. A Constituição Federal de 1988 se comprometeu com valores como a igualdade de gênero e a liberdade reprodutiva, sendo certo que a condição da trabalhadora gestante goza de proteção reforçada, com respeito à maternidade, à família e ao planejamento familiar. [...] 6. O tempo de convívio familiar é uma das necessidades descritas no Texto Constitucional, na medida em que, por ocasião do recente nascimento, representa vantagens sensíveis ao desenvolvimento da criança, pois que a genitora poderá atender-lhe as necessidades básicas

Dois meses depois, o STF voltou a tratar do planejamento familiar ao julgar a ADO 20, em 14 de dezembro de 2023. A ação, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, postulava a regulamentação da licença-paternidade, alegando mora legislativa e proteção deficiente da legislação existente. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, pela procedência da declaração de omissão inconstitucional, e determinou o prazo de 18 meses ao Congresso Nacional para sanar a referida omissão, autorizando-se a deliberar sobre o tema em caso de inação legislativa.

Sobre o caso, destacamos dois elementos: em primeiro lugar, ele foi o único resultado para a pesquisa “justiça reprodutiva” feita no repositório virtual da Corte – termo que apareceu em decisão monocrática, com citação direta do pedido de ingresso da Clínica de Direitos Humanos do IDP no processo. Além disso, o tema abordado é o primeiro a envolver, de modo mais direto, uma garantia conferida pelo exercício da paternidade. Isso traz à tona o efeito produtivo do direito, entendido como tecnologia de gênero, conforme discutido anteriormente: ao conferir cinco dias de licença para pais (no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mais de 35 anos depois da promulgação da Constituição!) e 120 dias para mães, o Direito brasileiro fortalece a responsabilização e, por conseguinte, a sobrecarga do trabalho de cuidado pelas mães e mulheres brasileiras. O acórdão toca nessa questão em diversos momentos, destacando ser essa uma agenda de interesse de homens e mulheres.

O voto do ministro Luís Roberto Barroso é enfático nesse aspecto. O ministro menciona como “o cenário atual consolida a percepção discriminatória e estereotipada de que o cuidado com os filhos é um dever da mulher, e não uma responsabilidade igualmente compartilhada” (p. 52). Cita, ademais, diferentes dados de desigualdade entre homens e mulheres, fazendo referência, incomum em outros acórdãos, a questões raciais, em aspectos como empregabilidade, salário e envolvimento com tarefas de cuidado. Centra-se, portanto, nas diferenças sociais entre os gêneros, mais do que em questões biológicas. Reitera que a enorme diferença entre os prazos atuais das licenças-maternidade e paternidade “contribui para a sobrecarga que é imposta às mulheres, que assumem tarefas familiares e domésticas (para além do trabalho remunerado), submetendo-as a duplas ou triplas jornadas” (p. 56) e confere relevo aos impactos normativos dessa questão, também, para os homens:

o cenário normativo atual viola, também, os direitos dos homens no que se refere aos cuidados com os filhos. De fato, é direito do homem, que decorre de sua igual dignidade, experimentar integralmente a convivência familiar, em especial nos primeiros momentos de vida comum com seus filhos

Alguns meses depois, a Corte foi novamente provocada sobre as licenças parentais, dessa vez no Recurso Extraordinário n. 1.211.446, julgado em 13 de março de 2024. Na ocasião, o Supremo apreciou pedido de fruição de licença-maternidade por mãe não gestante em casais homoafetivos, e fixou a tese de que “a servidora pública ou a trabalhadora regida pela CLT não gestante em união homoafetiva têm direito ao gozo da licença-maternidade”, incluindo-se a seguinte ressalva: “caso a companheira tenha usufruído do benefício, fará jus a período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade” (BRASIL, 2024).

Depois do amplo reconhecimento do Tribunal sobre a importância da convivência dos filhos com mães e pais, e da relevância da divisão de tarefas entre casais para a criação dos filhos, a ressalva incluída no RE em comento destoa do tratamento conferido ao tema até então. O caso particular tratava de demanda de Tatiana Fernandes, médica do serviço público de São Bernardo do Campo (SP) que ajuizou, em 7 de novembro de 2017, ação em face do município, requerendo que lhe fosse concedida licença gestante. A filha da autora havia nascido em 7 de outubro de 2017, fruto de fertilização in vitro de sua companheira, com a utilização dos óvulos de Tatiana. A companheira da autora, profissional autônoma sem filiação a regime previdenciário e sem direito ao benefício da licença-maternidade, teve de voltar a trabalhar, ficando impossibilitada de cuidar da criança.

A decisão demonstra que os ministros aplicam, a casais lésbicos, uma lógica heteronormativa, inadequadamente reproduzida para uma realidade familiar chefiada por duas mulheres. Para sustentar a ressalva do duplo benefício, a Corte menciona a necessidade de se manter equilíbrio atuarial previdenciário e importância de se manter a diferença entre licenças parentais. Os argumentos são pouco convincentes. A situação está longe de ser a regra, e imporia mínimo impacto ao INSS a longo prazo. Ademais, a própria Corte reconhece a necessidade de se ampliar a licença-paternidade, e ressaltou, em decisões anteriores, a relevância da licença para pais, mães e filhos, os riscos da sobrecarga das tarefas de cuidado pelas mães e a constitucionalidade da proteção à maternidade. O Tribunal parece ter sido incapaz de formular, criativamente, uma solução adequada para a realidade de casais compostos por duas mães, afastando-se do modelo binário heterossexual e do essencialismo biológico em relação aos gêneros, presente em algumas de suas decisões. Talvez a Corte estivesse motivada por um receio de que o julgamento fosse considerado um privilégio a casais lésbicos. Nesse sentido, merece destaque a divergência do ministro Alexandre de Morais, que afirmou:

não me parece possível escolher uma mãe só para ter a licença-paternidade, sob o argumento de que o INSS ficará sobrecarregado. Primeiro, são poucos casos, e, segundo, nós estamos, ao adotar esse posicionamento, querendo replicar o modelo tradicional de casamento - homem e mulher - para união estável homoafetiva - mulher e mulher. Nós estamos dizendo: essa é a mãe e essa outra é o pai. Não. Nós estamos replicando o modelo tradicional numa outra forma de família.

O quadro a seguir resume a análise dos casos a partir das perguntas orientadoras desta análise:

Retomando-se os critérios propostos por Gomes (2016), apresentados anteriormente, nota-se que, de forma geral, o STF tem levado cada vez mais casos ligados aos direitos reprodutivos a sua apreciação, embora ainda haja muitos temas pendentes de julgamento nessa seara – cita-se, por exemplo, a descriminalização do aborto, na ADPF 442. Nos casos em que proferiu julgamento, a Corte tendeu a ser progressista, embora tenha recorrido, em seus discursos, a argumentos que podem ser potencialmente nocivos a sujeitos subalternizados em razão de gênero, como é o caso do essencialismo biológico e da importância secundária conferida a questões de raça e sexualidade, examinadas nesta ocasião.

Este trabalho buscou compreender os impulsos de juridificação por que passa a reprodução no Brasil contemporâneo à luz das críticas feministas ao direito e das compreensões da justiça reprodutiva. Entendendo o STF como uma arena e um agente cada vez mais central para as disputas políticas contemporâneas do movimento feminista, o artigo avaliou criticamente a jurisprudência recente do Tribunal em matéria reprodutiva.

Fazendo um breve balanço das decisões analisadas, nota-se que o Supremo Tribunal Federal ainda trata de poucos casos com referência expressa aos direitos reprodutivos. Embora, materialmente, a Corte tenha decidido de modo a ampliar essas garantias na maior parte dos casos, os argumentos usados pelos ministros por vezes recorrem a diferenças biológicas entre homens e mulheres de maneira inquestionada, evidenciando uma perspectiva bastante binária do Tribunal. Destoa, na amostra analisada, a decisão pela garantia de licença-maternidade à mãe não-gestante apenas nos casos em que a outra mãe não tenha usufruído do benefício. O Supremo demonstra utilizar parâmetro heteronormativo para avaliar e julgar situações que dizem respeito exclusivamente a casais homossexuais. Nota-se, assim, perspectiva ainda bastante conservadora da Corte nesse aspecto.

No que se refere à justiça reprodutiva, a ausência desse termo sinaliza para um fenômeno mais amplo: a relativa insensibilidade da Corte para análises mais complexas e interseccionais, que envolvam considerações profundas sobre a variedade das experiências de gênero quando considerados pertencimentos sociais de outras espécies (a exemplo da heteronormatividade anteriormente mencionada). Uma feliz surpresa, no entanto, é observada pela assimilação dos ministros da compreensão de que os direitos reprodutivos impactam não apenas às mulheres, mas a toda a sociedade – particularmente, aos homens. Uma compreensão transversal desses direitos permite que se incorporem demandas mais abrangentes à agenda de direitos reprodutivos, potencialmente mais próxima das propostas da justiça reprodutiva. Igualmente, isso possibilita o engajamento, nessa agenda, de homens e outros sujeitos que não se reconheçam necessariamente como mulheres, em uma perspectiva que se afasta de noções binárias de gênero e permite que essa agenda catalise alianças para além dos feminismos, em consonância com usos estratégicos e potentes da juridificação da reprodução.