Desde el origen del Estado moderno, en las teorías de los primeros iluministas se formuló esta entidad abstracta que es el Estado, con responsabilidad por la orden social, jurídica, política y económica, así como para garantizar el bien común de los ciudadanos. A partir del contrato social, el Estado comenzó a concentrar las funciones de legislar y ejecutar sus leyes, así como juzgar a quienes que no las cumplen. Sin embargo, la racionalización del poder también trajo efectos secundarios: la emulación de la sociedad civil de los mecanismos de ejercicio del poder.

Hay un tratamiento inadecuado de la dicotomía Estado-sociedad civil en los estudios relacionados con el derecho administrativo y las ciencias políticas y económicas, que potencializan las crisis institucionales que el Estado contemporáneo ha estado sufriendo hoy en día.  Se entiende que, para hacer frente a la complejidad de las crisis del siglo XXI, como el calentamiento global, la crisis de los refugiados y, actualmente, los efectos nocivos causados por la pandemia covid-19, fue necesaria una combinación de fuerzas entre los Estados, los organismos multilaterales, el mercado y la sociedad civil. Establecer nuevos paradigmas para la prestación de servicios públicos capaces de superar la grave crisis económica y sanitaria resultante de la pandemia.

Las instituciones nacionales tienen enormes dificultades en responder las interferencias externas, ya que todo está globalizado y no territorializado, incluida la pandemia. A su vez, organismos multilaterales como la Organización Mundial de la Salud también tienen dificultades para establecer acciones coordinadas para hacer frente a las crisis, ya que los mecanismos coercitivos de gobierno todavía se basan en los Estados Nacionales, en cuánto la pandemia es global.

Algunos autores llamaron la situación pandémica como estado de necesidad administrativa, que es cuando, por circunstancias excepcionales, se requiere una actuación estatal urgente. Esto es lo que se vio con la Enmienda Constitucional 106/2020, llamada por algunos "presupuesto de guerra", que establece un régimen fiscal, financiero y de contratación extraordinario para combatir la pandemia. Sin embargo, esto no significa que los agentes públicos tengan un "cheque en blanco", dada la necesidad de actuar dentro de los límites establecidos en el ordenamiento jurídico, bajo pena de responsabilidad. (OLIVEIRA, 2020, p. 447-462)

La pandemia demostró las grandes dificultades por parte de algunos estados, como Brasil, para proporcionar soluciones ágiles y eficientes en la prevención del contagio y contención de las muertes. A pesar de contar desde la década de 1990 con un sistema de salud unificado con cobertura nacional, libre y universal, con presupuestos de todas las entidades federativas en los servicios de salud pública, lamentablemente el país no logró en la reducción de las muertes, siendo uno de los países con los dados más altos de muertos por la pandemia a nivel mundial. Se critica la burocracia estatal en la prestación de servicios públicos y el régimen jurídico del derecho público, asumiendo que consume mucho tiempo, es ineficiente y costosa, ja que no puede prevenir la corrupción. Es necesario tener en cuenta nuevos métodos para optimizarla actividad administrativa, la aplicación de los recursos y la prestación de servicios públicos.

La crisis económica impuesta desorganizó las cuentas de las entidades nacionales y subnacionales, generando nuevos déficits y deudas y aumentando los existentes que aún no han sido resueltos. Los gestores públicos debieron actuar con resiliencia, maleabilidad y creatividad, lo que terminó exigiendo una nueva mirada a la misión del control, revelando su potencial pedagógico, constructivo, flexible, conciliador y enfocado a señalar acciones deseables, y no solo a censurar acciones no deseadas. (SOARES, 2020, p. 149)

En este sentido, una de las posibilidades de cambio es garantizar un equilibrio entre el sector sin fines de lucro, el gobierno y el sector empresarial.  El Tercer Sector o público no estatal, situado entre la esfera estatal y la esfera privada, surge como una de estas alternativas para combinar esfuerzos para superar la estela de muertes y crisis de los órdenes más diversos por la causa de la pandemia de Covid-19. Sin duda, hará un llamamiento del Estado para reconstruir la economía en cada uno de los países afectados, devastados por las muertes, las medidas de aislamiento social, restricciones a las libertades y actividad económica en general. Sin embargo, muchos países, como Brasil, ya estaban debilitados por una serie de crisis económicas y políticas. Enfrentarse más a esta crisis sanitaria sin precedentes, con efectos incalculables en todos los ámbitos, sin duda requerirá un conjunto de fuerzas aún más complejo.

En vista de esta situación, este artículo, por el método deductivo lógico, tiene como objetivo abordar la necesidad de asociaciones entre el Estado, el mercado y la sociedad civil, con el fin de reconstruir la dinámica de los países capitalistas. Por lo tanto, hay espacio para el desempeño de la sociedad civil (tercer sector) y del mercado (segundo sector) en tareas que alguna vez fueron un monopolio estatal (Primer Sector). 

Es un modelo de prestación de servicios públicos que surgió en los primeros años del siglo XXI con miras a hacer efectiva la mayoría de las obligaciones del Estado con la salud, la asistencia social y la educación. Consensuado, democrático y participativo, el Tercer Sector puede ser un pilar importante en la reconstrucción económica de los países a partir de los efectos de la pandemia Covid-19.

No se trata de defender un Estado liberal o social, sino de un modelo dialogante, capaz de combinar las instituciones del Estado con la sociedad civil y el mercado para reconstruir la actividad económica de los países. Sin embargo, al igual que las otras alternativas para salir de esta crisis, no es inmune a la crítica y presenta numerosos desafíos.

En palabras de Jürgen Habermas, el capitalismo, modo predominante de producción en el mundo, privilegia el carácter sistémico de una economía orientada al mercado. A su vez, la propuesta neoliberal que prevaleció en el mundo occidental desde finales del siglo XX protegió la actividad económica de la exagerada dilatación de la intervención estatal. Sin embargo, cabe destacar que estos modelos carecen de sensibilidad a las formas de solidaridad existentes en la sociedad, que pueden recuperarse y/o preservarse a través de nuevas estructuras jurídicas, fundamentales para la reconstrucción económica de un mundo postpandémico.

Trae las palabras de Habermas, cuando ya advirtió sobre la crisis de legitimidad del poder del Estado en el siglo XX, de un malestar democrático que "deriva de la sensación de que, en una era de política totalmente secularizada, ni siquiera se puede mantener un Estado de derecho sin democracia radical". (HABERMAS, 1997, p. 13)

Por lo tanto, para hacer frente a este contexto de crisis de amplias dimensiones por la que atraviesan los Estados nacionales frente a la pandemia de Covid-19, es urgente retomar la importancia de la sociedad civil como esfera mediadora entre las esferas sistémicas del Estado y el mercado, con el objetivo no sólo de legitimar el ejercicio del poder del Estado, sino, en particular, la solidaridad social, la autonomía y la justicia social.

Las instituciones estatales son un elemento importante en la reconstrucción económica de los países, pero no harán realidad todas las demandas por sí solas. En este sentido, todas las fuerzas son necesarias, incluso a la hora de recuperar la categoría de sociedad civil de la tradición política clásica, desarrollando un nuevo proyecto que, a pesar de mantener los mecanismos sistémicos del Estado y la economía modernos, pretende proteger a la sociedad civil de la penetración destructiva de estas dos esferas. Para lograr este objetivo, es necesario desarrollar programas de política social basados en la reconstrucción o renacimiento de la sociedad civil. Crear espacios para el desarrollo de la autonomía y la solidaridad, con procedimientos democráticos para la elaboración de legislación y políticas públicas, que favorezcan procedimientos reflexivos y democráticos, con mayores posibilidades de servir al interés público que las decisiones burocráticas tomadas en el gabinete. (COHEN; ARATO, 2001, p. 44-54)

La historia muestra que ni el mercado ni el Estado han sido capaces de combatir las situaciones de exclusión en el mundo. Agravado por la grave crisis mundial de la pandemia covid-19, es esencial rescatar la participación de la sociedad civil en los entresijos de las esferas sistémicas (poder administrativo y mercado) para superar esas desigualdades y evitar el sufrimiento aún mayor de la población.

Aquí no se busca sustituir los mecanismos de la democracia representativa, sino acercar la sociedad política a lo civil y lo económico. Por lo tanto, el "papel político de la sociedad civil no está directamente relacionado con la conquista y el control del poder, sino con la generación de influencia en la esfera pública [...]”. (VIEIRA, 2001, p. 45) En este sentido, el Tercer Sector puede ser un importante canal que movilice a la ciudadanía a participar en las decisiones en el ámbito administrativo y, a partir de ello, optimizar la aplicación de los recursos públicos para la protección social y colectiva más urgente, con el objetivo de reducir las desigualdades socioeconómicas y la pobreza.

Este sector ocupa espacios no ocupados por el Estado y por el desempeño del sector privado, cuyo lucro es su fin. Entretanto, las asociaciones y alianzas entre diversos segmentos sociales se producen con la captación de fondos en el mercado, lo que permite el desempeño de actividades que no estaban siendo desarrolladas eficazmente por el Estado. En este escenario, ONGs (organización no gubernamental) subvencionadas por capital extranjero o nacional, han demostrado, en diversos sectores del ámbito social, competencias para desarrollar e implementar proyectos que permitan acciones sociales transformadoras. Del mismo modo, se producen asociaciones entre ONGs e iniciativa privada, con vistas a operar la inclusión social. Las organizaciones no gubernamentales (ONG) como entidades privadas (no públicas) sin fines de lucro se caracterizan legalmente como asociaciones o fundaciones. Este tipo de organización también incluye organizaciones de la sociedad civil (OSC), organizaciones sociales (OS), organizaciones de interés público de la sociedad civil (OSCIP). (TACHIZAWA, 2019, p.5), (SANTIN, 2004).

Por cierto, los complejos problemas derivados de este siglo XXI requieren nuevas figuras de solidaridad, que provienen de la sociedad civil, consideradas a nivel local y mundial. Si bien reconocen la existencia y la necesidad de las esferas sistémicas del mercado y del Estado, es necesario impedirles cooptar la razón comunicativa de la sociedad civil. En este sentido, Tachizawa aporta importantes datos sobre el rendimiento del Tercer Sector, con dados de 2019, que deben destacarse. Las organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro con fines ambientales, sociales, culturales y conexos, u organizaciones que caracterizan al Tercer Sector movieron más de US$ 1 billón en inversiones en todo el mundo, con alrededor de US$ 10 mil millones de ellas en Brasil, equivalentes al 1,5% del PIB. Por su vez, las inversiones sociales de México (0,5% de su PIB), Argentina (0,3%), Perú (2%) y Colombia (2,1%) son equivalentes a los del Brasil (1,5%), pero están lejos de los de Bélgica, que aplica el 9,5% de su PIB. El Tercer Sector genera el 5% de los empleos en todo el mundo y el 2,5% del empleo en Brasil. Una encuesta reciente del Instituto de Investigación Aplicada y Economía del Brazil (IPEA), con 780.000 organizaciones privadas con uno o más empleados en el país, en las regiones Sur, Sureste y Noreste, muestra que el 59% de las organizaciones encuestadas (462.000) tienen inversiones destinadas a servir a las comunidades necesitadas. En valores, esto representa R$ 5 mil millones para salud, educación, alimentos, deportes y ciudadanía. E en la región Sudeste son las que realizan más acciones sociales, alrededor del 67%. El número de voluntarios también crece año tras año en Brazil. Según un estudio publicado por la Naciones Unidas (ONU), alrededor del 25% de los brasileños, es decir, 42 millones de personas, practican algún tipo de trabajo voluntario o acciones solidarias. (TACHIZAWA, 2019, p. 7)

Pero hay mucho aún por hacer. No se aboga por la sustitución de mecanismos sistémicos del Estado y del mercado por parte de la sociedad civil; pero eso, como una categoría más amplia del social o el mundo de la vida (HABERMAS,1997), la sociedad civil viene a componer con los mecanismos del poder, mediando y acercando a los ciudadanos a las decisiones sobre las cosas públicas, ya que son individuos, individual y colectivamente considerados, los directamente interesados y afectados por ellos.

También llamado público no estatal, el Tercer Sector es una categoría situada entre el Estado y el mercado. Surgió a partir de las ideas que circularon a finales del siglo XX para hacer frente tanto a la crisis del Estado de Bienestar como al paradigma burocrático de la Administración Pública. En palabras de Boaventura de Souza Santos, el Tercer Sector es una designación residual e imprecisa con la que se pretende dar cuenta de un vasto conjunto de organizaciones sociales que no son ni estatales ni de mercado. Es decir, son organizaciones sociales que, por un lado, son privadas, pero no tienen fines de lucro y, por otro, están animadas por objetivos sociales, públicos o colectivos, pero no estatales. Tales organizaciones incluyen cooperativas, asociaciones mutuas, asociaciones sin fines de lucro, organizaciones no gubernamentales, organizaciones cuasi gubernamentales, organizaciones voluntarias, organizaciones comunitarias o básicas, etc. (SANTOS, 1998)

El autor recuerda que las designaciones vernáculas del Tercer Sector encuentran variantes en los distintos países, he aquí, cada una tiene diferentes tradiciones, cultura, historia y contextos políticos, y esta multiculturalidad influye en las concepciones de la propia categoría. En Francia, por ejemplo, el Tercer Sector se llama la economía social. En los países anglosajones, el otro año, se caracteriza por ser un sector voluntario u organizaciones sin fines de lucro, implementado con considerable éxito. Por último, en los países del Tercer Mundo se identifica con organizaciones no gubernamentales. (SANTOS, 1998)

Luis Carlos Bresser Pereira y Nuria Cunill Grau ya advirtieron que las demandas del siglo XXI requerirían un desempeño más amplio del sector público no estatal o del Tercer Sector, considerado una dimensión clave de la vida social en la búsqueda de una mayor eficiencia en la gestión pública. El Estado social-burocrático fue dominante durante el siglo XX. Social porque buscaba garantizar los derechos sociales y promover el desarrollo económico; burocrático porque lo hizo a través de un sistema formal/impersonal basado en la racionalidad instrumental para desempeñar directamente estas funciones sociales y económicas, utilizando servidores públicos. A principios de siglo, este tipo de Estado era la única forma de acción disponible para hacer frente a la crisis del Estado liberal. Fue la forma en que se garantizó el proceso de acumulación de capitales a los países de industrialización tardía. Además, es la forma en que se pueden proteger los derechos sociales. Pero con el Estado social-burocrático, el corporativismo también fue dominante, así como los problemas del burocratismo. Fue este Estado, ineficiente y capturado por intereses privados, el que entró en crisis en la década de 1970. (1999, p. 16)

Por lo tanto, el Tercer Sector intenta "encontrar respuestas a los problemas de prestación de servicios públicos, en particular de los servicios sociales, de los cambios en la organización y funcionamiento del aparato burocrático del Estado". (MORALES, 1999, p. 60) Es otra forma de propiedad, productiva no estatal, que se añadirá, en el capitalismo, a la propiedad pública y la propiedad privada.

En la década de 1980, fueron las ONG (Organizaciones No Gubernamentales) las que ganaron visibilidad mundial como espacios de intersección entre la sociedad civil y la sociedad política. En su mayoría eran asociaciones civiles con objetivos y posturas sociopolíticas variadas, y la mayoría de ellos nacieron involucrados en luchas políticas por la democracia durante el régimen dictatorial en el Brazil. (PASSOS, 2003, p. 23) Sin embargo, "con el fin de las dictaduras y la creciente retirada de la ayuda de los organismos internacionales, muchos de los movimientos están en crisis". (VIOLIN, 2006, p. 120-121)

Actualmente, el concepto de Tercer Sector es más completo en Brasil, incluyendo un enorme espectro de experiencias de voluntariado y solidaridad, ya no identificándose con el papel cuestionador de las políticas estatales de lo principio, porque hoy estas asociaciones dependen de los presupuestos estatales. Abarcan instituciones filantrópicas vinculadas a actividades en el ámbito de la salud, la educación y la asistencia social, así como para la preservación del medio ambiente, la promoción del deporte, la cultura, el ocio, la vivienda, o incluso la defensa de minorías como las mujeres, la población LGBT, los negros y los pueblos tradicionales. (CARDOSO, 1997, p. 8-9) 

Así, en este siglo XXI, la proliferación del Tercer Sector en todo el mundo se produjo ante las crisis fiscales y la prolongada recesión, que causó dificultades para que los Estados garantizasen, por sí mismos, sus políticas de bienestar, con la precariedad de los servicios públicos destinados a la aplicación de los derechos sociales. Se alegan graves problemas fiscales, lo que obliga a los Estados a considerar nuevos tipos de prestación de los servicios sociales. Así, el Tercer Sector está en crecimiento constante. Un espacio público no estatal importante para la implementación de políticas públicas sociales, con el desarrollo de una categoría de sociedad civil productiva, actuando en asociación con el gobierno y las empresas, que se aprovecha de los valores del sector privado y se basa en la contribución de los recursos públicos para involucrar a las asociaciones voluntarias en la prestación de servicios públicos sociales. (SANTIN, 2015)

Para hacer frente a los numerosos obstáculos derivados de la grave crisis de la pandemia covid-19, por cierto, el Estado fue llamado a contribuir, de nuevo. Sin embargo, es muy difícil superar estos complejos desafíos sólo contando los presupuestos. En otras palabras, el tercer sector proporciona a la sociedad civil la prestación de servicios públicos sociales y científicos de manera competitiva, financiados en parte con recursos estatales y en parte con recursos privados. Para Luis Carlos Bresser, es el camino para que el Estado mantenga su carácter social, comprometido con la realización de los derechos sociales, la protección del patrimonio público y el desarrollo tecnológico y científico. Todo ello sin perder el carácter de eficiencia en la prestación de estos servicios, he aquí, induce a las entidades que conforman el Tercer Sector a competir entre sí por la prestación del mejor servicio, con el objetivo de obtener recursos del Estado. En palabras de los autores, es previsible que en este nuevo siglo haya una conciencia de la sociedad civil de que la producción de bienes públicos no puede ser un monopolio del Estado ni del mercado, cumpliendo tanto los límites de ambos como las crecientes demandas de self government social. (1999, p. 30-36)

En el capitalismo contemporáneo hay cuatro esferas o formas de propiedad disponibles: a) la propiedad pública estatal, subordinada al aparato del Estado, gobernada por el derecho público y basada en la racionalidad instrumental; b) la propiedad corporativa, situada en el ámbito privado sin fines de lucro, orientada a fines colectivos para la defensa de los intereses de grupos o corporaciones; c) la propiedad privada, destinada a fines de lucro o consumo privado; d) bienes públicos no estatales, dirigidos al interés público y sin fines de lucro, incluso si se rigen por el derecho privado. El Tercer Sector está incluido en esta cuarta partida, es decir, una propiedad situada entre propiedad privada y propiedad estatal, caracterizada como "publicização dos serviços públicos". (PEREIRA; GRAU, 1999, p. 16-17)

Aumenta, en el tercer sector, la importancia de la sociedad civil como fuente de poder político, yendo más allá de su desempeño sólo en el proceso electoral para, desde mecanismos participativos, reivindicar funciones de crítica y control del Estado. En este sentido, las palabras de Ruth Cardoso ya fueron puestas en el periodo de gobierno del expresidente Fernando Henrique Cardoso, donde se llevarán a cabo los cambios implementados a través del Tercer Sector, la participación popular y la "experimentación de nuevas formas de pensar y actuar sobre la realidad social". (CARDOSO, 1997, p. 8) Desde el público no estatal sería posible encontrar formas más creativas de tratar con la cosa pública, respetando el pluralismo y la diversidad de actores y organizaciones sociales. Se trata de dar a la sociedad civil una oportunidad y una responsabilidad para satisfacer las necesidades colectivas, demostrando que en este campo también el Estado y el mercado no son las únicas opciones válidas. (PEREIRA; GRAU, 1999, p. 30-36)

Por esto, el público no estatal comienza a enfrentarse en una doble dimensión: control social y tipo de propiedad. En la primera, se fomenta la participación de los ciudadanos en el control de la actividad administrativa; en el segundo, la producción de bienes y servicios públicos sociales es proporcionada por entidades que no se encuentran ni en el Estado ni en el mercado: entidades públicas no estatales o sociedad civil productiva. Sus actividades se llevan a cabo de forma descentralizada y desburocratizada, con flexibilidad y agilidad de gestión y con contacto permanente con el ciudadano, objetivo de su actuación. Se dedican a la producción de bienes y servicios públicos, filantropía y proyectos sociales y científicos, actuando, por ejemplo, en educación, salud, drogas, vivienda, cultura, ocio, derechos humanos, infancia y juventud, deporte, medio ambiente, entre otros proyectos comunitarios. (VIEIRA, 2001, p. 80-82)

Son organizaciones privadas sin fines de lucro, mantenidas con recursos públicos y privados, reguladas por acuerdo, y más recientemente, por contrato de gestión, colaboración o asociación, realizadas con el gobierno y sometidas a normas de derecho privado. Operan en áreas que el Estado no tiene condiciones ni siquiera interés en dedicarse, cuando los recursos son cada vez más escasos para las inversiones.

Por supuesto, la crisis global de la pandemia covid-19 no se resolverá sólo con el aparato estatal. Del mismo modo, la historia demuestra que el mercado no es el mejor reductor de las desigualdades, sino todo lo contrario. Así, corresponde a la sociedad civil, al sector público no estatal y al tercer sector la tarea de equiparar la derivación y la solución de estos problemas. Con la adopción del Tercer Sector las actividades sociales, especialmente la salud y la educación, tienden a ser financiadas por el Estado, pero ejecutadas por organizaciones públicas no estatales, respetando la pluralidad de intereses presentes en la sociedad civil. (VIEIRA, 2001, p. 81-82)

Sin embargo, después de los años de la publicación de los Cuadernos MARE por Bresser Pereira y la implementación del Plan de Reforma del Estado brasileño, en 1995, ya es posible analizar con mayor distanciamiento las propuestas de allí para la prestación de los servicios públicos por las entidades del tercer sector. Es decir, de maneira crítica, que:

[...] o debate do ‘terceiro setor’ torna-se funcional ao projeto neoliberal de desmonte da seguridade social constitucional da seguinte forma. Então, em primeiro lugar se induz à idéia de uma suposta transferência: esse Estado lento, corrupto, burocrático e em crise fiscal não presta para desenvolver políticas sociais. A grande armadilha do ex-Ministro Luiz Carlos Bresser Pereira é de que essa privatização da seguridade social é chamada por ele ‘publicização’. Essa é a grande armadilha, o que é uma privatização é chamado de ‘publicização’. Então pensamos assim, e acabamos não só aceitando como um dado o ‘terceiro setor’, mas também batendo palmas - que bom que a assistência social agora é desenvolvida pelo amigo da escola, pela Fundação Bradesco, pela Fundação Roberto Marinho, empresas com ‘responsabilidade social’ - e não pelo Estado corrupto, burocrático.

Esta situación no puede caracterizarse por la transferencia de la responsabilidad del Estado en la prestación de servicios públicos y la garantía de los derechos sociales. El sector público no estatal se constituye a partir de la asociación de diversos sectores económicos del país y del extranjero, donde el Estado tendrá que asignar recursos a organizaciones públicas no estatales, además de formular, regular, supervisar y evaluar si estos recursos se están aplicando adecuadamente. Esta supervisión y control debe llevarse a cabo juntamente con otros agentes institucionales y sociales nacionales y extranjeros. En palabras de Violín, el discurso dominante es que el Estado es necesariamente ineficiente y que el tercer sector es eficiente. Es posible para las instituciones estatales, gobernadas de acuerdo con los principios constitucionales, ser eficientes y eficaces en la prestación de servicios públicos sociales, como es ejemplo las varias universidades federales en Brazil. Pero también es posible que las entidades del tercer sector pueden actuar con ineficiencia y falta de eficacia, estar mal controladas por el Gobierno y la sociedad y, en consecuencia, a menudo actuando como "pilantrópicas". (VIOLIN, 2006, p. 151)

En otras palabras, el desempeño del Tercer Sector pueda ser necesario en este momento de reconstrucción de los efectos nocivos de la pandemia en los servicios públicos, especialmente en el ámbito de la salud y la asistencia social. Pero también puede ocurrir lo contrario: la huida de los azotes del régimen jurídico administrativo y el aumento aún mayor de la corrupción. Es evidente que en las organizaciones que son miembros del Tercer Sector (público no estatal) el rigor del régimen jurídico administrativo del derecho público se sustituye por una racionalidad privada, basada en la eficiencia y los resultados.

Para evitar la cooptación privada de lo público no estatal, es indispensable en el Tercer Sector también estar presentes el control realizado por el Tribunal de Cuentas y el Ministerio Público. Agregar el control social con los órganos tradicionales de control institucional para evaluar cómo se están aplicando los fondos públicos y cómo el servicio está siendo prestado por la entidad pública no gubernamental. Confirmando este entendimiento es la reciente posición de la Corte Suprema en Brazil, cuando dice que las organizaciones sociales, por ser parte del Tercer Sector, no forman parte del concepto constitucional de Administración Pública, razón por la cual no someten, en su contratación con terceros, al deber de licitación, que consistiría en romper la lógica de flexibilidad del sector privado, un propósito detrás de todo el marco regulatorio establecido por la Ley. Mientras tanto, porque reciben recursos públicos, no obstante, los bienes públicos y los funcionarios deben estar mínimamente informados por la incidencia del núcleo esencial de los principios de la administración pública como la legalidad, la impersonalidad, la moralidad, la publicidad y la eficiencia (CF, art. 37, caput). (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2019)

El control de la actuación del Tercer Sector es esencial, independientemente de que sea de medio o de resultado, con el fin de evitar que las organizaciones sociales, al celebrar contratos de gestión con el gobierno para la consecución de servicios públicos o servicios de interés público, puedan aprovechar una flexibilidad de las amarras de lo régimen jurídico administrativo para dirigirles la aplicación de recursos en beneficio de la propia entidad, de sectores específicos de la sociedad o incluso para el beneficio privatizado de sus gerentes o empleados.

Por lo tanto, es necesario "reconocer que la sociedad civil no es en sí misma virtuosa y que, bajo la cobertura de la participación y la organización política de la sociedad, las prácticas políticas retrasadas pueden estar perfectamente ocultas". (MORALES, 1999, p. 81) Es un riesgo que no puede dejar de ser considerado por quienes analizan críticamente el desempeño del sector público no estatal, que, sin un control y una regulación adecuados, pueden actuar en detrimento de la población que debe beneficiarse de sus servicios.

En Brazil, como señala Dias (2008, p. 168), el Tercer Sector encuentra fundamento constitucional en el capítulo relativo a la promoción del Estado a las entidades privadas sin ánimo de lucro, así como en las disposiciones relativas al derecho fundamental a la libertad sindical (artículo 5, XVII hasta XXI y artículos 170 y siguientes de la Magna Carta de 1988).

Sin embargo, el Instituto del Tercer Sector aún no ha tenido la asimilación apropiada en Brazil, en vista de los diversos cambios legislativos y los diferentes marcos jurídicos que se ha desarrollado para regular el sector, a menudo contradictorio y sin mayor organicidad. El objetivo de esta investigación es trabajar con estas fuentes primarias, analizando las principales leyes que regulan el asunto: a) Ley n° 9.637 de 15 de mayo de 1998, de las Organizaciones Sociales (OS); b) Ley n° 9.790, de 23 de marzo de 1999, de las Organizaciones de Interés Público de la Sociedad Civil (OSCIP); c) Ley n° 13.019, de 31 de julio de 2014, con redacción de la Ley n° 13.205/2015, el Marco Reglamentario del Tercer Sector, que establece normas generales para las asociaciones voluntarias entre el sector público y las organizaciones de la sociedad civil (OSC) y alteración de la Ley nº 14.309, de 2022.

En primera volta, las Organizaciones Sociales fueron creadas en 1995, y formaron parte del Plan Maestro para la Reforma del Aparato Estatal en Brazil, en la búsqueda de la eficiencia en la administración pública. Formaban parte del Programa Nacional de Publicidad en el sector de servicios públicos, donde entendía que las organizaciones sociales no eran una privatización sino transformar las actividades privadas en bienes públicos no estatales. Sin embargo, en la práctica no fue exactamente lo que sucedió, ya que el artículo 20 del Plan Maestro prevé la creación, por decreto del Poder Ejecutivo, del Programa Nacional de Publicidad - PNP, con el objetivo de establecer directrices y criterios para la calificación de las organizaciones sociales, con el fin de garantizar la absorción por parte de las organizaciones sociales de las actividades desarrolladas por entidades u organismos públicos estatales. Con esta norma, está clara la intención del gobierno de transferir (descentralizar) a entidades calificadas como organizaciones sociales actividades previamente realizadas por organismos públicos o entidades de la administración indirecta del estado. Precisamente por esta razón, es curioso hablar del Programa Nacional de Publicidad cuando, en realidad, lo que se está idealizando es exactamente la privatización bajo otra modalidad que no habla de la venta de acciones, ya que la calificación de la entidad como organización social implica la extinción de un organismo público o una persona jurídica de derecho público y, en su lugar, la aparición de una entidad jurídica de derecho privado no incluida en el concepto de Administración Pública. (DI PIETRO, 2024, p. 551-552)

Fuera del ámbito de la administración directa e indirecta, los contratos de gestión están previstos en el derecho positivo como modalidad de ajuste a celebrar con instituciones no gubernamentales susceptibles de ser calificadas como organizaciones sociales, con el fin de prestar servicios públicos o actividades de interés público, mediante la promoción por el estado. (DI PIETRO, 2021)

Las organizaciones sociales son reguladas por la Ley nº 9.637/1998. Se caracterizan por ser "una entidad jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, establecida por iniciativa de particulares, que recibe delegación del Gobierno, a través de un contrato de gestión, para realizar un servicio público de carácter social". (DI PIETRO, 2024, p. 562) Son elegidos sin certamen por el Poder Público (art. 1 y art. 2, II), que les otorga la calificación como Organizaciones Sociales, hasta que el título sea cancelado por el Gobierno.

A su vez, la OSCIP - Organización de Interés Público de la Sociedad Civil, está regulada por la Ley n° 9.790/99 y por el Decreto n° 3.100/99. Sin embargo, las entidades así calificadas pueden estar sujetas a la Ley nº 13.019/2014, cuando no cumplen con los requisitos de la Ley nº 9.790/99. Es decir, las empresas privadas sin ánimo de lucro pueden establecer un vínculo legal con el Estado a través de un acuerdo de colaboración para realización de servicios sociales no exclusivos del Estado, que va a delimitar los objetivos y metas a cumplir, regular y supervisar la recepción de recursos presupuestarios. Así, se trata de una entidad jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituida por iniciativa de particulares y que realiza actividades de interés público, que también contarán con la promoción del Poder Público en sus actividades. (DI PIETRO, 2024, p. 569)

Como señala Carvalho Filho, las OS, así como las OSCIPs, tienen como núcleo central establecer una "asociación Estado/entidad privada en la búsqueda de objetivos de intereses comunes y beneficiosos para la colectividad". (2024, p. 274) No se tratan de "una nueva categoría de persona jurídica, sino de la cualificación jurídica específica de algunas personas jurídicas, en la condición establecida en la ley reguladora". (CARVALHO FILHO, 2024, p. 271) La diferencia entre las OS y las OSCIPS es que las primeras, a través de un contrato de gestión, estarán habilitadas para realizar servicios públicos de carácter social en los ámbitos de la enseñanza, la investigación científica, el desarrollo tecnológico, el medio ambiente, la cultura y la salud (artículo 1.). Para el autor, aunque se asemejan, hay puntos de disonancia entre los dos regímenes. Un de ellos es la participación de agentes del Poder Público en la estructura de la entidad: si bien es necesaria en los Consejos de Administración de las organizaciones sociales, no existe tal injerencia en las organizaciones de interés público de la sociedad civil. Otro aspecto es la formalización de la asociación: con esas entidades se celebra un contrato de gestión, mientras que con ellas se firma un convenio de colaboración. Por último, se observa que las líneas de la disciplina jurídica de las organizaciones sociales las colocan un poco más ligadas al poder público que las organizaciones de interés público de la sociedad civil. Ambos, sin embargo, retratan nuevas formas de prestación de los servicios públicos. (CARVALHO FILHO, 2024, p. 274) En palabras de Di Pietro (2024, p. 569): La gran diferencia es que el OS recibe o puede recibir delegación a la gestión del servicio público, mientras que el OSCIP lleva a cabo actividades de carácter privado, con la ayuda del Estado.

Por lo tanto, el desempeño del Poder Público en los OSCIPs es paralelo y complementario, con miras a promover entidades que proporcionen actividad privada de interés público. Son ayudantes estatales, no lo reemplazan. Por otro lado, las OS, cuando reciben, por delegación del Estado, la autorización para prestar servicios públicos, terminan absorbiendo las actividades realizadas por los organismos estatales. Debido a que no dependen de la licitación en la celebración de contratos de servicios, estas entidades son ampliamente criticadas como una forma para que el Gobierno eludir la Constitución, con la fuga del régimen jurídico del derecho administrativo para el derecho privado, así como para privatizar sectores previamente bajo control público, especialmente en la salud. (DI PIETRO, 2024)

Por último, se destaca la Ley nº 13.019/14, también denominada Marco Regulador del Tercer Sector, que fue editada con el objetivo de disciplinar el área del Tercer Sector con mayor rigor, así como resolver las dificultades para caracterizar su régimen jurídico, normalizándolo a todas las entidades allí enmarcadas. Esta ley es aplicable a todos los niveles del gobierno, tanto en administración directa como indirecta, e objetiva generalizar las reglas de cómo las instituciones públicas constituyen alianzas con entidades de la sociedad civil, así como trae rendición de cuentas (accountability) a las organizaciones que no cumplen con sus propósitos. (SANTIN; FRIZON, 2020, p. 1435-1458)

El Marco Regulatorio del Tercer Sector llama a las instituciones del tercer sector como Organizaciones de la Sociedad Civil (OSC). Regula el acuerdo de colaboración (previsto en el artículo 2, VII; y el artículo 16) y el acuerdo de fomento (previsto en el artículo 2, VIII; y el artículo 17), así como los convenios de colaboración previstos en el artículo 2, VIII-A; el artículo 29; y el artículo 33, § 1. Cabe destacar que esta inclusión del convenio de colaboración para asociaciones sin transferencias de recursos fue incluida en la Ley nº 13.204/2015, ya que no se abordó en la redacción original, y posteriormente fue regulada por el Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016.

Tanto el acuerdo de colaboración como el acuerdo de fomento y los convenios de colaboración llegaron a sustituir los antiguos convenios establecidos entre lo público y lo privado (excepto entre entidades federativas o jurídicas vinculadas a ellos, o si se firmaban con entidades filantrópicas y sin fines de lucro, en materia de salud, de conformidad con el artículo 199, § 1º de la Constitución Federal de 1988). Así, tanto la edición de la Ley nº 13.019/14 como las leyes posteriores (Ley nº 13.204/2005, su decreto y la Ley nº 13.102/2015), hubo el objetivo de uniformizar la generalidad de las normas del régimen jurídico del Tercer Sector, en particular en cumplimiento de determinados principios importantes del régimen jurídico administrativo (CRISTÓVAM, 2015) y de la eficacia y eficiencia de la aplicación de los recursos públicos, como la novel exigencia de una convocatoria pública para la elección de entidades asociadas.

En el artículo 2, I del Marco Regulatorio del Tercer Sector, describe qué entidades pueden estar cubiertas por ella, que se denominan Organizaciones de la Sociedad Civil (OSC). Mientras tanto, las posteriores modificaciones de la Ley nº 13.019/2014 redujo considerablemente su ámbito de aplicación. Así pues, conforme el artículo 3, el Marco Reglamentario del Tercer Sector no se aplica a las transferencias de recursos procedentes del cumplimiento de tratados internacionales cuyas disposiciones entren en conflicto con la Ley nº 13.019/2014. No modifica los contratos de gestión celebrados con las OS, ni se aplica a las OSCIP, a menos que no cumplan los requisitos legales. No afecta a los acuerdos y contratos celebrados con entidades filantrópicas y sin ánimo de lucro, según el art. 199 § 1 de la Constitución Federal de 1988. No alcanza los acuerdos de compromiso cultural relacionados con la Política Nacional de Cultura; ni las entidades beneficiadas por el Programa Nacional de Alimentación Escolar; así como están excluidas las entidades privadas sin fines de lucro que prestan servicios gratuitos en la modalidad de educación especial para los discapacitados. Por último, se excluyó de la incidencia de la Ley nº 13.019/2014 los servicios sociales autónomos (sistema S) y los pagos efectuados en concepto de anualidades, cotizaciones o tasas asociativas a favor de organismos o entidades internacionales constituidos por miembros del Gobierno, funcionarios de una empresa o entidad pública, personas jurídicas de derecho público interno y externo.

Así pues, cabe observar que las entidades que receben mayor número de recursos públicos fueron excluidas del ámbito de aplicación del Marco Regulatorio del Tercer Sector, lo que sin duda demuestra la gran dificultad en Brazil de consolidar las normas del Tercer Sector, ya que conviven varios diplomas normativos a lo mismo tiempo para asuntos similares, con numerosas excepciones. Por lo tanto, "la Ley nº 13.109/2014 incluye un régimen residual general, de modo que, para su aplicación, será indispensable verificar si la asociación ya está regulada por una ley específica". (CARVALHO FILHO, 2024, p. 276)

Otra crítica se debe a los constantes cambios legislativos en la vacacio legis del Marco Regulatorio del Tercer Sector. El cambio legislativo de 2015 acabó desaviniendo su plena efectividad para el año 2017, fecha límite en que los municipios fueran vinculados a lo Marco Regulatorio del Tercer Sector. Logo, se observa que su verdadera efectividad es reciente, y todavía requerirá que muchos operadores jurídicos hagan ventilada la convivencia hermenéutica de todos los diplomas legales aquí ventilados en el tema del Tercer Sector, especialmente cuando se trata de los problemas que enfrenta el sector salud, en gran parte desenvuelto por el Tercer Sector, en la pandemia de Covid-19.

Las diversas excepciones abiertas a la aplicación del Marco Regulatorio del Tercer Sector, que se sumaron a los constantes cambios en su vacacio legis, agravaron las dificultades de esta que fue la mayor crisis sanitaria de este siglo. En Brazil, la pandemia colocó a la prueba las actividades sanitarias del país, muchas de ellas proporcionadas por entidades vinculadas al Tercer Sector, especialmente las OS, responsables por la mayor parte del sector médico-hospitalario.

A partir de la expedición de la Ley Pandémica (Ley n° 13.979/2020), se relajaron las reglas para la compra de medicamentos y suministros hospitalarios de los diversos niveles del gobierno, a fin de proporcionar a los hospitales brasileños más medicamentos y camas hospitalarias, especialmente en unidades de cuidados intensivos, con insumos de ventilación mecánica, oxígeno y medicamentos necesarios para la sedación. Con el fin de reducir las muertes y permitir el tratamiento de un número nunca visto de pacientes, las OS y otros hospitales estatales que estaban sirviendo al Sistema Unificado de Salud brasileño comenzaron a recibir una inyección considerable de recursos estatales. Pero lo que se vio, incluso en este momento crítico de la crisis sanitaria, fue que muchos gestores maliciosos aprovecharon la flexibilización de los lazos burocráticos del régimen jurídico administrativo para llevar a cabo contratos administrativos espurios, desviando fondos tan necesarios para salvar vidas.

Hay otro agravante en la crisis, que fueran los recortes en los presupuestos para el Sistema Unificado de Salud brasileño después de 2016, con la Enmienda Constitucional nº 95/2016, también conocida como PEC del Techo de Gasto Público. Los gastos públicos brasileños fueran limitados (incluida la salud) durante 20 años, en todos los poderes y niveles del gobierno. Todo esto se sumó a una historia de corrupción y patrimonialismo en la gestión pública brasileña, donde los gestores corruptos aprovecharon la pandemia para realizar compras fraudulentas y sobrevaloradas, que terminó en una tragedia que ya fue anunciada.

Como se dice anteriormente, es necesario hacer un análisis crítico de la adopción del Tercer Sector en Brasil y sus reglas, de modo que este importante instrumento de democratización del sector productivo y de asociación entre el Estado y la sociedad civil no se utilice como subterfugio para que el Poder Público retire sus responsabilidades en la prestación de servicios públicos sociales, como la salud, la asistencia social y la educación.

Por supuesto, tanto izquierda como derecha criticaron el modelo burocrático y técnico de la administración pública, por ineficiente, masificado y con poca cooperación y participación. El progresista se apegado a la propuesta del tercer sector como una especie de solución de compromiso entre eficiencia y equidad, donde supuestamente podrían preservarse las demandas emancipadoras, la participación política y la construcción de una identidad colectiva de la propia sociedad. Por otro lado, el neoliberalismo se apropió del discurso progresista sobre el sector público no estatal para constituirlo en el espacio por excelencia de la prestación de servicios públicos. (BENTO, 2002, p. 211-212)

Sin embargo, la estrategia neoliberal considera la adopción del Tercer Sector como una salida para que el Estado se retire del deber de promover los servicios públicos sociales, delegándolos a lo público no estatal. Del mismo modo, existe el peligro de captar recursos públicos por parte de grupos privados o incluso en beneficio de la propia organización en connivencia con los agentes políticos, eludiendo las reglas del régimen jurídico del derecho administrativo, como la percibida en la crisis de la pandemia de Covid-19 en Brazil. (SANTIN; NASCIMENTO, 2020, p. 347-361)

La idea básica que guía el buen funcionamiento de lo Tercer Sector es un control de los resultados, realizados por los propios usuarios, que juzgarán la calidad, universalidad y eficiencia de la prestación de servicios. Sin embargo, particularmente en los países en desarrollo, se percibe que la sociedad civil aún no está adecuadamente preparada para asumir este papel, por una historia de clientelismo y uso privado de los presupuestos públicos. La gente no ve los servicios públicos como medios para garantizar sus derechos fundamentales, sino como favores otorgados por los gobiernos, no como derechos.  Necesitan un mayor grado de madurez de las instituciones democráticas y conciencia política de su ciudadanía. Asimismo, será necesario fomentar una ideología más centrada en el colectivismo y la solidaridad, aún muy incipiente en estos países, como es el caso de Brazil.

Si el camino a seguir es la descentralización administrativa, con alianzas entre la sociedad civil, las empresas privadas y las autoridades, este proceso sólo puede llevarse a cabo desde la regulación y control del propio Estado, para evitar la apropiación privada o mal uso de dichos recursos. Dado que estas entidades reciben recursos financieros públicos, es deber de lo Estado imponer límites y reglas para el uso de los recursos públicos por parte de las organizaciones. Además de la transparencia y coherencia de las normas y la necesaria autoridad y competencia específica de las instituciones de control, esto significa la revisión de la institucionalidad regulatoria, ya que ni las normas estatales ni las normas aplicadas al mercado pueden ser simplemente trasplantadas al espacio público no estatal. (MORALES, 1999, p. 81-83)

Si el Tercer Sector se adopta únicamente como justificación para la retirada del Estado de sus atribuciones relacionadas con los derechos sociales, se adoptará la estrategia neoliberal de delegación de servicios públicos y responsabilidades para el mercado y la sociedad civil. Pero la racionalidad que guía el mercado y lo privado en general es el lucro, lo que no corresponde a la naturaleza de los derechos fundamentales, especialmente los derechos sociales, que requieren grandes gastos e inversiones para lograr la justicia social y la igualdad material. Además, esta delegación puede abrir un camino aún mayor para defectos como la corrupción, el clientelismo y el patrimonialismo, presentes en las distorsiones de lo modelo burocrático de servicio público y que puede agravarse mediante la flexibilización de la regulación en el sector.

Por lo tanto, es imperativo impedir posiciones y enfoques ingenuos de la delegación de la prestación de servicios públicos estatales al Tercer Sector. Se cree que es una “espada de doble filo”. Al mismo tiempo, supondrá una mayor democratización y participación de la sociedad civil en la prestación y control de la ejecución de los servicios públicos, así como una importante estrategia de colaboración entre la sociedad civil, el mercado y las instituciones del Estado para hacer frente a la crisis fiscal que está asumiendo la mayoría de los países del mundo. Pero también correrá el riesgo de producir efectos contrarios y perversos. Puede ser un mecanismo potenciador de las desigualdades económicas y sociales, eliminando del ámbito de la acción del Estado en la obligación de la prestación de servicios públicos, en una lógica adaptada al neoliberalismo y sus políticas de minimización del Estado, privatización de sus servicios y evasión de responsabilidades inherentes a la función estatal.

De la misma manera que el poder estatal puede perder su legitimidad – como de hecho ha estado sucediendo en las últimas décadas, ante las dificultades para hacer efectivos los derechos sociales previstos en las constituciones – la sociedad civil también corre el riesgo de perderla. Esto ocurre cuando su acción ya no se centra en el interés público, sino para privilegiar los intereses privatizados de algunas personas o algunos grupos sociales que integran estas organizaciones sociales (OS), organizaciones de interés público de la sociedad civil (OSCIP) y/o organizaciones de la sociedad civil (OSC), citando sólo algunas abordadas en este artículo, ya que hay numerosas denominaciones legislativas para lo que aquí se llama el Tercer Sector.

Es necesario cuestionar si la acción de la sociedad civil en el sector productivo no implicaría una delegación total de las cargas atribuidas al Estado en la prestación de servicios públicos. De ser así, ¿cuál sería la justificación de la existencia del propio Estado? Tras las conclusiones de Liszt Vieira, es urgente adoptar una posición sociocéntrica con respecto al Tercer Sector. Es decir, redefinir el papel del Estado en la incorporación de sus funciones al desempeño y la dinámica de los actores de la sociedad civil, presentes en la esfera pública, desde una perspectiva cooperativa. (VIEIRA, 2001, p. 83-84)

En ese sentido, no importa si la propiedad es pública estatal, privada o no estatal, sino si se está respetando el interés público. (VIEIRA, 2001, p. 83-84) Y para que se respete el interés público, es fundamental contar con una mayor participación de la sociedad civil en la definición de protecciones jurídicas y políticas, así como en el control de los actos de los gobernantes, que se dé tanto con el aumento de los órganos oficiales de control externo (Tribunal de Cuentas y Poder Legislativo), control interno y control judicial (Defensor del Pueblo y Ministerio Público), como con la mejora de los mecanismos de control social y rendición de cuentas (accountability). Brindar la participación de la sociedad civil con el sector productivo y el gobierno en la reconstrucción de la actividad económica del país, castigada por tantas crisis, como ahora con la pandemia de Covid-19, (Tercer Sector), así como un refuerzo en el control de los gastos públicos.

La historia ha demostrado, en la propuesta liberal, que dejar todo a merced de la acción del mercado causa enormes desigualdades. A su vez, el modelo de Estado de Bienestar social o Providencia, en el que el ente público absorbe gran parte del sector productivo y la realización de los derechos sociales, también resultó ser algo financieramente problemático.

Del mismo modo, cada vez es más difícil imaginar una sociedad democrática sin la presencia del Estado y de la sociedad civil en el control de los centros de poder privados y en la lucha por reducir las desigualdades sociales. Por lo tanto, es necesaria una gestión compartida y tripartita entre el Estado, el mercado y la sociedad civil, con el desarrollo de una nueva arquitectura capaz de conectar a la sociedad civil, el mercado y el Estado en la gestión administrativa y el control y tomada de decisiones sobre las políticas públicas. Unir fuerzas para salir de la crisis, al tiempo que se hacen realidad los derechos sociales, tan necesarios para hacer frente a las graves consecuencias de la pandemia covid-19, así como para proporcionar a los ciudadanos la igualdad material y la justicia social.

Para ello, el Tercer Sector tendrá que operar bajo la lógica de la razón comunicativa, exento de los mecanismos sistémicos en los que prevalecen el dinero y el poder. La teleología para respetar debe ser lo interés público, partiendo de la lógica de la solidaridad y la cooperación en la prestación de servicios públicos. (VIEIRA, 2001, p. 82) De esta manera, se pueden multiplicar los espacios en que la relación de poder está abierta a la participación de los ciudadanos, de forma individual y colectiva. Lograr una relación sólida entre el Estado, el mercado y la sociedad civil, capaz de legitimar el ejercicio del poder político y enfrentar las diversidades que los Estados han estado atravesando en todo el mundo debido a los efectos nocivos de la pandemia de Covid-19.