Este dossier busca gerar reflexões sobre a terra e a propriedade tanto em perspectiva histórica como em termos de dogmática jurídica. Há pelo menos 40 anos houve uma renovação na forma de estudar a história do direito europeu desde a queda do Império Romano, acarretando consequências na forma de estudar todo tipo de relações jurídicas, incluindo o acesso das comunidades à terra e a noção de propriedade. Esta forma de entender a história do direito, não obstante, nem sempre tem sido considerada nos debates atuais, nem na dogmática jurídica, e ainda é percebida como uma forma de olhar para o passado que não tem repercussões para o mundo contemporâneo (DUVE; HERZOG, 2024, p. 1-17). Por esta razão, este dossiê tem como objetivo capturar esses debates e propor novas formas de encarar tanto a pesquisa histórico-jurídica como a dogmática jurídica relativas às nossas relações com a terra, considerando essas perspectivas.

As questões da terra e da propriedade tradicionalmente se consideraram a partir de uma distinção entre direito público e direito privado. É compreensível, dado que os juristas costumam partir da história do ius publicum e o ius privatum do Direito Romano, mesmo quando admitindo as diversas transformações pelas quais esse direito passou ao longo da experiência jurídica ocidental. Porém, esta construção conceitual tal e como a conhecemos se consolidou somente em meados do século XIX, após a formação do Estado Moderno e a burocratização do aparato administrativo. Por um lado, o direito público se consolidou como uma categoria autônoma, capaz de organizar as diversas normas que dizem respeito ao funcionamento do Estado. Do lado oposto, tem-se as normas que dizem respeito ao indivíduo sujeito de direitos. E, assim, a relação entre público e privado - Estado e indivíduo - adquire contornos antagônicos, formando a grande dicotomia que irá orientar a mentalidade jurídica até, pelo menos, meados do século XX (SORDI, 2020).

Os problemas dessa dicotomia foram explicitados e resistidos ao longo do século XX pelos coletivos que não se encaixavam nas categorias tradicionais do direito privado. Povos indígenas, quilombolas, ribeirinhos, e extrativistas, cuja relação com a terra não se define a partir da noção de indivíduo, mas sim a partir de conceitos coletivos, ancestrais ou consuetudinários, são um exemplo claro da inadequação de uma separação entre direito público e privado onde a relação com a terra fique reservada à regulação do direito privado. Ao se concentrar excessivamente nos direitos individuais ou nos interesses do Estado, o sistema jurídico tende a negligenciar ou até mesmo suprimir essas práticas e tradições locais, causando prejuízos tanto para as comunidades quanto para a preservação da diversidade cultural e ambiental.

Levando isso em consideração, pretendemos reforçar o distanciamento da narrativa tradicional como ponto de partida. Tradicionalmente, se pressupõe uma evolução dogmática da propriedade começando pelo mundo romano e avançando até o mundo contemporâneo, e que entende o direito privado como um conjunto de matérias claramente separadas do direito público e caracterizada pela primazia de direitos individuais e absolutos. Do contrário, insistimos na ruptura que, para o contexto europeu, começou na Alta Idade Média, onde cada comunidade começou a regular a administração tanto da vida coletiva como dos bens em função de costumes e normas locais. Este desenvolvimento de costumes locais se consolida ao nível doutrinário na Baixa Idade Média com o desenvolvimento da cultura jurídica letrada, principalmente nos espaços eclesiásticos e nas universidades (GROSSI, 2010; HERZOG, 2019; HESPANHA, 2012). O desenvolvimento paralelo do ius civile e ius canonicum, comentando e, através de uma metodologia dialética, modificando as instituições do Digesto e dos textos sagrados, inaugurou o auge do que ficou finalmente conhecido como ius commune, que incorporava também elementos do direito feudal, como a divisão do dominium entre útil e direto (CABRAL, 2019; GROSSI, 1992). Mais que um compilado de “leis”, o ius commune pode ser descrito como um repositório de conhecimento normativo que servia de maneira consultiva a uma técnica casuística de solução de conflitos normativos. Isso permitia que diferentes instâncias jurisdicionais alcançassem soluções consideradas justas, segundo as condições de cada caso. O direito, portanto, não se concebia como geral, mas sempre localizado (AGÜERO, 2016).

Da mesma forma, não se concebia uma ideia de propriedade absoluta. A terra formava parte da ordem divina no mundo, e as relações humanas nesse contexto deveriam estar guiadas pelos deveres que a própria terra tinha conforme a criação divina. Os seres humanos deviam se relacionar com a terra na medida em que deveriam cumprir as suas funções na criação divina, e essas funções se definiam de acordo com os estatutos de cada um (GROSSI, 1968, 1992, 2016; BASTIAS SAAVEDRA; RODRIGUEZ SÁNCHEZ, 2023). Dado que a terra cumpria funções múltiplas, as manifestações de direitos e obrigações com respeito a ela eram também múltiplos. Isso significa que um mesmo terreno podia ter diferentes donos, porque cada um deles tinha uma função ou relação diferente com a própria terra. Em vez de responder a uma divisão entre direito público e direito privado, a terra e a propriedade – assim como o direito em geral – estavam reguladas simultaneamente por diferentes ordenações normativas, como o ius naturale, ius civile, ius canonicum, ius commune, ius gentium, ius proprium, os costumes, e a oeconomia da ordem familiar, que organizavam diferentes aspectos da relação entre pessoas e terras para além do direito público e/ou privado (GROSSI, 1996; HESPANHA, 2015; TAU ANZOÁTEGUI, 1999).

Para os europeus, o início da colonização ibérica não significou uma mudança estrutural nessa tradição jurídica. Porém, os juristas tiveram que intensificar o trabalho interpretativo, já que era preciso agora adaptar novas realidades, pessoas e costumes a essa cosmovisão cristã do direito. Desde esse ponto de vista, pode-se dar uma nova dimensão a certas interpretações que até o momento serviram para explicar a colonização ibérica valendo-se de máximas nacionalistas. Quando, por exemplo, Buarque de Holanda atribuía a portugueses e espanhóis uma “incapacidade, que se diria congênita, de fazer prevalecer qualquer forma de ordenação impessoal e mecânica sobre as relações de caráter orgânico e comunal, como o são as que se fundam no parentesco, na vizinhança e na comunidade” (1995, p. 137), o autor está descrevendo à perfeição uma forma não só ibérica, mas certamente europeia, de entender o direito à altura do século XVI.

Essa forma de entender a normatividade, na qual os historiadores do direito europeu vêm insistindo nas últimas décadas, aponta para a necessidade de integrar estudos da vida privada numa compreensão mais ampla da história do direito “público”, entendendo que essas dimensões se misturavam e se separavam de maneira muito dinâmica no passado. Entender, por exemplo, que os costumes e os estatutos pessoais tinham um papel normativo dentro de uma mesma casa-grande no Brasil colonial não nos fala somente sobre as especificidades “privadas” dessa ordem doméstica. De maneira muito mais ampla, mostra a forma como um grupo significativo de pessoas entendia o poder, o domínio sobre a terra e as obrigações mútuas existentes entre membros, incluindo não só obrigações de prestar serviços ou de acatar a autoridade do senhor da casa, mas também o dever de cuidado por parte do senhor com respeito aos sujeitos submetidos à sua tutela. Tudo isso, e é importante remarcar, legitimado inclusive pelas instâncias régias de poder, que funcionavam de maneira similar sobre a base de relações pessoais e laços de lealdade, entendendo o rei como o “soberano tutor” da comunidade política.

Dessa forma, o direito colonial se caracteriza por consistir, por um lado, num intenso trabalho de adaptação e interpretação, onde estatutos já conhecidos pela doutrina europeia adquiriram novos significados. É o caso dos estatutos de rústicos, menores, órfãos, senhores, nobres, e tantos outros que, nos contextos coloniais, englobavam realidades diversas daquelas que deram origem a essas categorias na Europa, e nesse processo eram adaptadas às circunstâncias locais (CABRAL 2021; DUVE 2024). Ou seja, eram localizadas. Porém, a disponibilidade dessas categorias e do trabalho interpretativo numa cultura jurídica casuística que permitia a primazia das situações particulares sobre as regras gerais permitiu que a colonização fosse efetuada, como dito, sem que isso significasse para os colonizadores uma ruptura jurídica (GARRIGA, 2019). Por outro lado, o direito colonial se caracterizava pela persistência, transformação e integração de normas indígenas locais, e de outros grupos subalternos, na ordem colonial, sempre na medida em que essa normatividade não fosse incompatível com os princípios e fundamentos básicos da cosmovisão cristã. Essas incorporações não significavam uma contradição com respeito à forma europeia de conceber o direito, já que seguia o princípio de que cada comunidade possuía uma capacidade natural de autogoverno (BASTIAS SAAVEDRA, 2021; CUNILL, 2024).

Com as rupturas políticas dos séculos XVIII e XIX, muito dessa cultura jurídica ainda permaneceu, convivendo e tensionando com as novas formas de entender a política e o direito inauguradas com o constitucionalismo moderno. Nesse contexto de expansão da ideia de Estado soberano, as formas de ocupação da terra também foram reguladas não só pelo direito privado, mas também pelo direito administrativo. Pensa-se, por exemplo, na permanente aspiração do Estado à titularidade de terras devolutas ou baldios, na regulação relativa às terras de marinha e de preservação ambiental, nas especialidades jurídicas das terras de aldeamentos indígenas ou no debate atual sobre uma suposta constitucionalização do direito de propriedade. De maneira que, também no período pós-independência, a separação entre direito público e direito privado nem sempre é suficiente para entender todas as nuances da relação entre a terra e o direito. Ainda que seja uma premissa assumida historicamente pelos juristas, talvez seja o momento de pensar a problemática terra/propriedade para além da dicotomia direito público-direito privado, o que permitiria entender melhor as dinâmicas jurídicas de ocupação da terra. Se a história do direito nos mostra múltiplas opções para pensar juridicamente a relação entre as pessoas e a terra, quais opções se abrem em termos de dogmática jurídica contemporânea? .

Nos artigos deste dossiê é possível ver como essa perspectiva de longo prazo abre opções para repensar elementos tanto historiográficos como de doutrina jurídica. Em ¿Cómo pensar la tierra y la propiedad más allá de las dicotomías?,  Manuel Bastias Saavedra sugere se distanciar das dicotomias que são usadas tradicionalmente para guiar a pesquisa historiográfica. Em seu lugar, propõe-se abordar as fontes com um olhar mais amplo, considerando tanto as dimensões normativas presentes no ato de nomear quanto a atenção ao papel normativamente estruturante das estruturas sociais e das cosmovisões. Alessandro Buono, em El deber de cuidado, revela como grande parte da dogmática jurídica do antigo regime estava orientada para a preservação de corporações (corpora), famílias, cidades e o reino, os quais consistiam na conjunção de pessoas e coisas. Isso fazia com que a obrigação de cuidado fosse um dos princípios fundamentais que permeavam tanto as relações pessoais quanto as reais na sociedade do antigo regime. Ambos os artigos revelam que a forma de regulamentar juridicamente incluía articulações bastante mais complexas do que as construídas pela tradição jurídica dos últimos duzentos anos, e indicam que existem bastantes simetrias entre a tradição jurídica do antigo regime e as demandas contemporâneas pelo reconhecimento de direitos coletivos e direitos da natureza.

O fato de que a terra era regulada por diferentes instâncias corporativas pode ser ilustrado através do texto Pelas mãos do tabelião, de Joana Aymée Nogueira De Freitas e Gustavo César Machado Cabral, que trata sobre aforamentos urbanos na Vila de Santa Cruz do Aracati, no século XVIII. As terras atribuídas à câmara podiam ser cedidas a particulares por meio de contratos de aforamento. Esta era uma forma típica de acessar terras na América Portuguesa e revela como os interesses públicos e privados não eram construídos em oposição ou exclusão um do outro, mas estavam permanentemente entrelaçados e não podiam ser completamente dissociados. As terras eram assim divididas em domínio direto e domínio útil, entre a câmara que mantinha o senhorio das terras e o foreiro que adquiria direitos de posse, usufruto e sucessão. É importante notar que ambos mantinham uma forma de 'domínio', tornando assim impossível entender a noção contemporânea de propriedade. As condições estabelecidas pela câmara em relação às vendas, o pagamento do foro e a proibição de estabelecer um vínculo, todos apontam para como usos particulares da terra eram regulados pela corporação.

A importância de entender a dimensão política das posições sociais ocupadas por cada pessoa nesse entramado de corporações pode oferecer reflexões úteis para repensar os processos políticos iniciados no século XIX. Em Towards a constitutional sociology of property rights, Pablo Holmes mostra, a partir de um olhar que combina a sociologia jurídica e a historiografia, as permanências de certas lógicas corporativas durante o período colonial. O autor mostra como a relação histórica dos atores políticos com a terra influiu no desenvolvimento de um conceito de propriedade no território brasileiro, destacando que as elites donas da terra estavam mais interessadas na continuidade do que na ruptura com a estratificação social do Antigo Regime.

O poder dessas elites da terra se manifestava em múltiplas dimensões da sociabilidade, nas quais a vinculação entre as pessoas se definia através de relações simultaneamente pessoais e econômicas que estavam carregadas de valor normativo. Ao falar sobre Os engenhos de açúcar como territórios de autonomia jurídica, João Paulo Mansur oferece uma boa ilustração da carga normativa que ainda estava presente nas relações domésticas do começo do século XX. O autor mostra as tensões ainda vigentes, durante esse período, entre as aspirações monistas da jurisdição estatal e os esforços, relativamente exitosos, dos senhores de terras por manter a imunidade jurisdicional das suas unidades domésticas. Em resumo, é possível apreciar uma vez mais a utilidade de descartar a separação absoluta entre “direito público” e “direito privado”, buscando novos caminhos para a pesquisa que possibilitem abarcar em maior medida a complexidade das relações humanas com a terra.

Por outro lado, chamar a atenção para a contingência da distinção entre privado e público ajuda-nos a resistir às categorizações tradicionais, permitindo-nos repensar nossa relação com o mundo natural, geralmente dado como tendo uma função específica para a sociedade humana. Hugo Belarmino de Morais e Naiara Coelho mostram, através do que chamam de O trilema das águas, que o pensamento jurídico dos séculos XIX e XX, a terra e também a água foram redefinidas de tal forma que se encaixam na lógica de mercadorias e escassez. É importante olhar tanto para a história quanto para a teoria para recuperar ou descobrir diferentes maneiras de imaginar nossa relação com o mundo e entender que existem muitas maneiras de regular essas relações. Na configuração atual, parece que, de qualquer maneira que se pense no problema, a natureza é algo que serve aos interesses privados ou públicos e é regulada como tal. Conceitos como domínio eminente e soberania tornaram-se centrais, colocando o controle sobre o meio ambiente firmemente nas mãos do estado ou de empresas privadas.

Essa mudança também marcou uma secularização da governança, com um afastamento da compreensão anterior de seres humanos e natureza como interconectados dentro de uma ordem natural divinamente ordenada. Essa mudança permitiu que empresas privadas, além do quadro do estado nacional, explorassem recursos naturais, às vezes às custas das comunidades locais. No período moderno inicial, a natureza era realmente primária e considerava-se que impunha suas próprias funções à sociedade humana. Portanto, certas terras e corpos de água tinham funções naturais que podiam ser aproveitadas pelas comunidades, mas outras terras e corpos de água também eram protegidos contra o uso e, assim, excluídos do consumo humano completamente. O texto de Camilla de Freitas Macedo mostra um caso de imbricação entre O processo e a terra, onde a exploração do sal em terras indígenas foi possibilitada a despeito da vontade dos titulares da terra, os “índios”, ainda quando a sua titularidade não foi questionada. Ao mesmo tempo que dizia atuar como tutor dos aldeados de São Pedro de Cabo Frio, o Estado possibilitou a apropriação privada das terras de marinha da aldeia. Perante as dificuldades de frear o processo de mercantilização das águas, os indígenas optaram por enfatizar questões processuais que pudessem garantir certa autonomia na gestão dos recursos naturais da aldeia.

Este período de transição testemunhou uma mudança significativa dos modelos de governança do antigo regime, onde as comunidades locais tinham jurisdição e direitos de autogoverno, para o foco do estado moderno na governança e no desenvolvimento econômico. A apropriação das estruturas jurídicas como forma de resistência ao avanço colonizador foi uma estratégia usada por diferentes povos indígenas desde os inícios da invasão europeia (ALMEIDA, 2001).

Para compreender completamente essa dinâmica, é fundamental adentrar no contexto histórico, especialmente examinando a relação entre seres humanos e entidades não-humanas, como a terra, antes do surgimento do estado moderno. Enquanto as comunidades indígenas frequentemente mantinham uma relação simbiótica com a natureza, enxergando-a como uma teia complexa de entidades interconectadas, cada uma possuindo valor intrínseco, também nas sociedades europeias pré-modernas, os arcabouços legais estavam profundamente entrelaçados com normas religiosas, comunitárias ou costumeiras, moldando percepções do meio ambiente como parte harmoniosa de uma ordem cósmica mais ampla. Nesse contexto, o acesso à terra frequentemente estava inserido em práticas comunitárias e guiado por uma compreensão de uma conexão compartilhada entre seres humanos e o meio ambiente, enraizada em noções de bem comum. Na primeira modernidade, o conceito de bem comum frequentemente estava associado à filosofia política e discussões sobre a natureza do governo, autoridade, ordem natural e o bem-estar da sociedade. O bem comum referia-se ao bem-estar coletivo ou benefício de toda a comunidade, em vez dos interesses de indivíduos ou grupos específicos. Além disso, a relação entre ideias políticas e teologia frequentemente estava entrelaçada durante esse tempo, e teólogos desempenhavam um papel significativo na formação dessas discussões. Na tradição católica, a ideia do bem comum estava enraizada na lei natural e no trabalho de teólogos como Tomás de Aquino e seus discípulos da Escola de Salamanca. Segundo Aquino, o bem comum representava o fim último da vida humana, e as autoridades políticas tinham a responsabilidade de promover condições que fomentassem o bem-estar de toda a comunidade. A relação jurídica entre pessoas e coisas não era regida por uma lógica utilitarista centrada no humano, mas tinha raízes religiosas e teológicas. Emanuele Conte apontou recentemente para o “modelo cristão de propriedade” que estava “silenciosamente” presente na doutrina do início da era moderna relacionada à relação entre pessoas e terra e seus produtos (CONTE 2021). Nesse modelo, a propriedade não era atribuída a pessoas privadas ou públicas, mas sim às comunidades como entidades naturais, bem como às coisas e lugares em si mesmos, e os seres humanos desfrutavam das terras e dos bens como membros dessas comunidades ou habitantes desses lugares.

Isso se refletia na forma como as cidades se organizavam. Anabel Brett (2011), em seus estudos sobre as cidades da alta modernidade, destaca como as dinâmicas entre propriedade, bem comum e autoridades locais foram fundamentais na organização das comunidades urbanas do começo do período moderno. Ela demonstra como as políticas urbanas e a concepção de propriedade estavam intrinsecamente ligadas ao bem-estar coletivo e à governança local. Essa perspectiva histórica lança luz sobre os debates e transformações na relação entre A propriedade e o bem comum, como evidenciado no estudo de Pedro Cantisano sobre o Rio de Janeiro do século XIX ao início do XX. Esse trabalho mostra como as reformas urbanas e de saúde pública desse período influenciaram as percepções e as práticas relacionadas à propriedade e ao bem comum, destacando a importância dessa relação para a história da propriedade no Brasil. O surgimento do estado moderno promoveu mudanças profundas na forma como as sociedades concebiam a natureza, os recursos e a interação entre seres humanos e o meio ambiente, inclusive, as cidades (TONUCCI FILHO, 2021). É nesse contexto que o processo de (De)colonialidade digital e a airbnbficação das cidades, explicado por Lucas Gonçalves Da Silva e Reginaldo Felix Nascimento, ilustra, já no século XXI, as tensões ainda existentes entre os conceitos de propriedade privada e direito público. Se a teoria do caso é apresentada meramente como uma questão privada entre proprietários e locatários, então a regulamentação pública do mercado é coberta pelas leis existentes e pela regulamentação econômica da oferta e da demanda. No entanto, a plataforma e seus algoritmos são altamente disruptivos na forma como transformam uma economia local em um mercado global, perturbando as maneiras pelas quais a oferta e a demanda funcionariam sob condições locais. Assim como em outros períodos históricos, a incursão/invasão de novos agentes nas dinâmicas locais ou comunitárias resultam no deslocamento de residentes locais para outras áreas e no esvaziamento de bairros para atender, neste caso, às demandas do turismo e de residentes temporários. E aqui, as noções de domínio diviso ou de convergência de vários titulares de direitos sobre uma mesma terra parecem ecos de uma disjuntiva atual. Neste caso, representada pela divergência entre os direitos dos proprietários e os direitos dos residentes à sua cidade e à habitação acessível.

Em suma, ao considerar as diversas perspectivas apresentadas neste dossiê, fica evidente que a relação entre propriedade, bem comum e autoridades locais desempenhou um papel fundamental na organização das sociedades ao longo da história. Desde os tempos medievais, para o caso europeu, até os desafios contemporâneos da urbanização e da economia globalizada, as dinâmicas entre esses elementos têm moldado as estruturas sociais, políticas e econômicas. A compreensão dessas interações complexas é essencial para enfrentar os dilemas atuais relacionados ao uso da terra, à distribuição de recursos e à governança urbana. À medida que exploramos novos caminhos de pesquisa e buscamos soluções para os desafios do presente, é crucial reconhecer a riqueza e a diversidade das experiências passadas e a relevância contínua das reflexões teóricas e históricas para informar nossas práticas e decisões futuras.

Além disso, é fundamental reconhecer a artificialidade da dicotomia entre público e privado, que apesar de útil como compartimentação do estudo, não deixa de ser uma construção que se fortaleceu com o surgimento do estado moderno, e que por vezes pode dificultar o trabalho de analisar as nuances das relações humanas com a terra, a sociedade, e o meioambiente no qual vivemos. A fronteira nítida entre o domínio público e privado muitas vezes obscurece as complexidades das relações sociais e econômicas, além de perpetuar desigualdades e injustiças. Ao longo da história, vimos como as práticas e concepções em torno da propriedade e do bem comum foram moldadas por uma multiplicidade de fatores, incluindo normas sociais, religiosas e culturais, desafiando a ideia de uma separação absoluta entre o interesse coletivo e o individual. Portanto, repensar essa divisão binária e explorar formas mais fluidas e inclusivas de interpretar a história moderna e contemporânea pode abrir novos caminhos para entender as relações com a terra e reimaginar o direito para além da simples ideia de propriedade.