A presente pesquisa se desenvolve a partir da seguinte questão: “qual o grau de racionalidade das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) relativas ao direito à saúde, durante a emergência sanitária causada pela pandemia de COVID-19?”.

A justificativa desta investigação reside, especialmente, no dever do Poder Judiciário de fundamentar racionalmente suas decisões em um Estado Democrático de Direito, uma vez que sua legitimidade é argumentativa (Alexy, 2006, p. 12). Em um contexto pandêmico, em que mais de 700mil5 brasileiros morreram em decorrência da crise sanitária, a demanda por racionalidade da decisão judicial é maior.

O presente trabalho situa-se no âmbito da teoria standard da argumentação jurídica (Atienza, 2017, p. 34) elaborada, sobretudo, no decorrer dos anos 70, principalmente pela publicação das obras de Robert Alexy (1978) e Neil MacCormick (1978), cuja principal preocupação é a racionalidade do discurso jurídico (Roesler, 2018, p. 28). Para a aferição e aprimoramento dessa racionalidade, são estabelecidos critérios objetivos. Tais critérios possibilitam então a avaliação da racionalidade de decisões judiciais reais.

Destarte, a teoria standard da argumentação jurídica propõe os seguintes parâmetros para aferição da racionalidade de uma decisão judicial: consistência, coerência e adequação das consequências, conforme Neil MacCormick (2008, p. 199); coerência, consistência e respeito às regras do discurso segundo Robert Alexy, Aleksander Peczenik e Aulis Aarnio (Aarnio, 1991, p. 247; Alexy; Peczenik, 1990, p. 131; Peczenik, 2009, p. 47); universalidade, coerência, adequação das consequências, moral social e moral justificada, de acordo com Manuel Atienza (2017, p. 131).

Com base primordialmente no pensamento de Alexy (e seus fundamentos na obra de Jürgen Habermas) e nos critérios acima expostos, esta pesquisa teve como objetivo geral aferir o grau de racionalidade das decisões judiciais do STF referentes ao direito à saúde durante o primeiro ano da crise sanitária atualmente vivida pelo Brasil. Para tanto, traçaram-se os seguintes objetivos específicos (i) analisar a justificação interna e externa da argumentação jurídica justificadora das decisões judiciais; (ii) identificar os argumentos institucionais utilizados; (iii) investigar os grupos de regras e formas da justificação externa, decompondo-se os argumentos não institucionais que eventualmente integram a fundamentação das decisões judiciais em argumentos de argumentação prática geral e de argumentação empírica; (iv) estipular critérios de avaliação dos argumentos; e (v) definir os tipos e graus de racionalidade.

A investigação consistiu de duas fases. Inicialmente realizou-se pesquisa bibliográfica de caráter qualitativo, da qual, mediante abordagem analítica, extraíram-se dedutivamente conceitos conclusivos, utilizando como fonte indireta as obras dos autores referenciais (Alexy, MacCormick, Aarnio, Peczenik e Atienza).  Tais conceitos foram diretivos para a condução da segunda fase da investigação.

No que concerne à pesquisa empírica, foram realizados recortes metodológicos institucionais, temáticos e temporais.

Do ponto de vista institucional, optou-se pelas decisões do Supremo Tribunal Federal, considerando a relevância dessa Corte – que exerce a competência do controle concentrado de constitucionalidade e também atua como última instância recursal em matéria constitucional – e a influência de suas decisões sobre o sistema judiciário brasileiro como um todo, servindo de referência para tribunais inferiores.

No recorte temático, selecionou-se o tema do direito à saúde, em virtude (i) de sua relevância social nuclear, enquanto direito fundamental; (ii) de sua apresentação como direito fundamental cuja demanda judicial tem sido o objeto central no debate nacional sobre a judicialização, ativismo judicial e limites da jurisdição; (iii) de necessidade de ampliação dos debates sobre a proteção da saúde e da vida da população brasileira em momento de emergência sanitária que requeria a tomada de decisões (administrativas, legislativas e judiciais) em maior número, com maior celeridade, mas com a permanente satisfação da exigência de racionalidade.

Quanto ao recorte temporal, a escolha recaiu sobre o primeiro ano da pandemia, de modo a incluir não apenas decisões diretamente relacionadas ao contexto pandêmico, mas também aquelas que versam sobre o direito à saúde em geral. Além disso, foi levada em consideração a viabilidade prática da pesquisa em relação à análise de decisões que, justamente em virtude do contexto pandêmico, tiveram sua quantidade elevada.

Assim sendo, foi realizada pesquisa empírico-documental, cuja fonte direta foram as decisões definitivas do plenário do STF, no período compreendido entre 01/03/2020 a 01/03/2021. Utilizou-se a expressão “direito à saúde” como termo de busca no site oficial do STF para a seleção jurisprudencial.

O site apresentou 20 acórdãos como resultado da busca efetuada. Desse total, foram excluídos 6 acórdãos, nos quais não se analisou o mérito do pedido em virtude da inadmissão do recurso extraordinário.

Para o fichamento das decisões estudadas, foi elaborado quadro composto dos seguintes elementos: dados de identificação do processo (como tipo de ação, ministro relator, data de julgamento etc.); elementos descritivos da decisão (situação fática, principais razões, dispositivo); argumentos institucionais próprios do discurso jurídico e usualmente presentes em sua justificação interna  (dispositivos normativos, precedentes, doutrina);  elementos componentes da justificação externa (cânones hermenêuticos, argumentos de precedentes, argumentos dogmáticos, argumentos práticos gerais, argumentos empíricos, formas especiais de argumentos jurídicos); critérios de avaliação dos argumentos (correção linguística, consistência, coerência); tipos e graus de racionalidade (racionalidade lógica, racionalidade substancial; graus leve, moderado, grave).

Dessa forma, o artigo seguirá a mesma sequência da pesquisa: (i) demonstração dos critérios para a classificação dos argumentos que vieram a ser analisados; (ii) abordagem dos tipos e critérios de racionalidade utilizados; (iii) apresentação dos resultados.

Para o estudo analítico das decisões, foi realizado o registro da situação fática configuradora do caso concreto em debate, das principais razões fundamentadoras da decisão, e de seu dispositivo. Com base nas teorias e conceitos formulados pelos autores adotados, foram então selecionados os dados dos acórdãos relativos à justificação interna do discurso jurídico, a qual se refere à estrutura lógica do silogismo jurídico e à validade das inferências realizadas entre as premissas. Em seguida, passou-se à análise da justificação externa, relativa à solidez – verdade ou correção – das premissas do discurso (Wróblewski, 1971, p. 412).

 Na justificação interna, foram destacados os argumentos institucionais, enquanto razões autoritativas que caracterizam o discurso jurídico – os dispositivos normativos, os precedentes e a doutrina. O discurso jurídico, enquanto caso especial do discurso prático geral (composto também pelo discurso moral, econômico, entre outros), possui como traço distintivo a existência de argumentos institucionais que possuem primazia prima facie aos demais tipos de argumento – conforme determina a regra J.7 da argumentação jurídica proposta por Alexy6 (2017, p. 203-204).

Aqui, cumpre salientar que o grau de vinculação ou vinculatividade de cada um dos argumentos institucionais é diferente. O grau de vinculação da lei é maior do que o da jurisprudência, o qual, por sua vez, é maior do que aquele da doutrina (Toledo, 2021, p. 86). Ainda que existam diferentes graus de vinculatividade, a existência de, ao menos, uma razão institucional é condição necessária para que a decisão seja considerada um discurso jurídico. Essa conclusão é extraída das regras J.2.1 e J.2.27 da teoria da argumentação jurídica alexyana, as quais definem que ao menos uma norma universal deve ser base para uma decisão jurídica. Ressalte-se ainda que, mesmo que na legislação não haja tal norma universal, ela deve ser buscada nos demais argumentos institucionais.

Na justificação externa, foi adotada tipologia proposta por Alexy, qual seja, os “seis grupos de regras e formas de justificação externa” – cânones de interpretação, argumentos dogmáticos, argumentos de precedentes, argumentação prática geral, argumentação empírica e formas especiais de argumentos jurídicos (Alexy, 2017, p. 223).  Explica-se a seguir cada uma dessas categorias de argumentos.

De forma esquemática, os cânones hermenêuticos são, conforme Alexy (2017, p. 239-255):

Já a dogmática jurídica, segundo Alexy (2017, p. 239-259), é (1) uma série de enunciados que (2) se referem à legislação e à aplicação do Direito, (3) guardam coerência mútua entre si, (4) são formados e discutidos dentro de uma Ciência do Direito que funciona institucionalmente e (5) têm conteúdo normativo.

Acerca dos precedentes, em sua obra, Alexy (2017, p. 259-263) limita-se a duas considerações diferentes: (1) o papel da sua observância do ponto de vista da teoria do discurso jurídico, e (2) a relação dos argumentos baseados em precedentes com outros argumentos possíveis no discurso jurídico. O fundamento do uso dos precedentes é o princípio da universalidade, exigência própria a toda concepção da justiça enquanto concepção formal, e que consiste em tratar de igual maneira o igual. Porém não se pode seguir apenas tal princípio. É possível que um caso seja igual a outro anteriormente decidido em todas as circunstâncias relevantes e, não obstante, entenda-se que se deve decidir de outra maneira, porque a valoração dessas circunstâncias mudou. Nessa hipótese, se se seguisse apenas o princípio da universalidade, seria impossível uma decisão diferente. Nessa situação, surge, como questão de princípio, a exigência do respeito aos precedentes, sendo, porém, admitido o seu afastamento, caso em que arca com a carga da argumentação quem quiser deles se afastar. Nessa situação, vigora o princípio da inércia perelmaniano, segundo o qual uma decisão só pode ser mudada se forem apresentadas razões suficientes para tanto (Alexy, 2017, p. 259-263).

Os argumentos jurídicos especiais, por sua vez, são constituídos por analogia, argumentum a contrario, argumentum a fortiori e argumentum ad absurdum. Neste ponto, Alexy (2017, p. 263-268) afirma que, tal como acontece com os cânones hermenêuticos, o uso das formas de argumentos jurídicos especiais só é racional na medida em que forem saturadas e que os enunciados inseridos para sua saturação puderem ser fundamentados no discurso jurídico.

Já a argumentação prática geral, embora seja apontada por Alexy como uma das formas de justificação externa, não é por ele analisada a ponto de se distinguirem os argumentos que a compõem. Para tanto, recorreu-se à classificação proposta por Jürgen Habermas (1989, p. 11-12; 2020, p. 213-215) – autor cujo pensamento é basilar à obra alexyana –, o qual diferencia as razões ou argumentos que compõem o discurso prático geral em argumentos pragmáticos, éticos e morais. Argumentos pragmáticos são aqueles relativos à escolha de técnicas e estratégias de ação, segundo uma estrutura de meio e fim, baseada especialmente nos critérios de eficiência e utilidade. Argumentos éticos são aqueles relacionados com a tradição – conjunto de valores, crenças e ideais – que conferem identidade (“modo de vida compartilhado”) a determinada sociedade. Finalmente, argumentos morais são aqueles que visam ao “interesse simétrico de todos”, apresentando a estrutura de imperativos categóricos relacionados ao princípio da universalidade. Assim, enquanto os argumentos éticos dizem respeito a uma sociedade política concreta e buscam responder à questão “o que é bom para nós”, os argumentos morais levantam a pretensão de universalidade e buscam identificar a ação universalmente justa, mediante a resposta à pergunta “o que é bom para todos”.

Por fim, no tocante à argumentação empírica, conquanto não a tenha examinado detalhadamente, Alexy (2017, p. 223-225) aponta sua relevância, destacando que quase todas as formas de argumentação jurídica – assim como quase todas as formas de argumentação prática geral – incluem enunciados empíricos. Distingue então os argumentos empíricos em argumentos relativos a fatos concretos e a dados científicos.

Antes de adentrar a temática dos tipos de racionalidade e seus critérios, é importante a exposição analítica do que está sendo chamado de racionalidade. Norberto Bobbio (1980, p. 18-19, 25), ao analisar as relações entre Direito e Razão, descreve que, durante a história da Filosofia do Direito, já se utilizou o termo “razão” em sentido forte e fraco. No sentido forte, comum às teorias jusnaturalistas, o termo razão é utilizado como faculdade própria ao ser humano de captar a essência das coisas – frequentemente chamada pelos juristas de “natureza das coisas” – e, dessa forma, identificar as leis de conduta absolutamente vinculantes. De outro modo, em sentido fraco, o termo razão é empregado como capacidade de raciocínio em suas diversas formas, como inferência, cálculo, argumentação etc. Segundo Bobbio, contemporaneamente, é majoritário o uso formal e instrumental da razão, prevalecendo, portanto, o sentido fraco do termo.

O sentido fraco do termo racionalidade é o adequado para a teoria da argumentação jurídica. Isso porque, como bem notou Bobbio (1980, p. 26), as teorias contemporâneas da decisão racional respondem à pergunta sobre qual é a melhor conduta em um contexto específico. Enquanto teoria procedimental, a teoria da argumentação não se preocupa em traçar a priori as respostas corretas para um caso concreto, mas em estabelecer procedimentos e formas para que, por meio de um discurso livre de coerção, chegue-se a um consenso racional fundado no melhor argumento.

Nessa perspectiva, há três formas pelas quais a racionalidade se expressa:  racionalidade lógica, relativa à validade do raciocínio dedutivo, pelo qual se infere a conclusão de um conjunto de premissas consistentes e linguisticamente corretas (Aarnio, 1991, p. 247; Peczenik, 2009, p. 47); racionalidade substancial (ou de suporte), referente à racionalidade da própria premissa (Peczenik, 2009, p. 47); e racionalidade discursiva, que diz respeito à adoção de um procedimento discursivo sujeito a regras que estabeleçam a igualdade, liberdade de forças e universalidade (Aarnio, 1991, p. 247; Peczenik, 2009, p. 47). Discorre-se abaixo detalhadamente sobre cada tipo de racionalidade citado.

Do cruzamento dos dados e informações relativos às 14 decisões estudadas, citam-se os resultados a seguir.

 Em relação aos argumentos institucionais, foi feita menção a 98 dispositivos normativos, 79 precedentes e 43 obras doutrinárias. Em todos os acórdãos analisados, houve referência a dispositivos normativos; em 12 acórdãos, foram citados precedentes; e em 8 acórdãos, houve menção à doutrina.

No que se refere aos cânones hermenêuticos, considerando-se as 14 decisões investigadas, o cânone literal foi o mais empregado, tendo sido utilizado em 10 decisões; o lógico-sistemático, em 8 decisões; o genético e o teleológico, em 6 decisões; o comparativo, em 4 decisões; e o histórico, em 2 decisões. Do ponto de vista da frequência de sua ocorrência, contabilizaram-se os seguintes números, em ordem decrescente: cânone literal, utilizado 27 vezes; lógico-sistemático, 10 vezes; teleológico, 8 vezes; genético e comparativo, 6 vezes.

Os argumentos dogmáticos foram citados 42 vezes em 8 decisões, enquanto os argumentos de precedentes foram utilizados 29 vezes em 12 decisões. No tocante aos argumentos não institucionais práticos gerais, tem-se que os argumentos pragmáticos foram utilizados 14 vezes; os argumentos éticos, 15 vezes; e os argumentos morais, 14 vezes. Sua ocorrência nas decisões deu-se de forma crescente: os argumentos pragmáticos foram mencionados em 5 decisões; os argumentos éticos, em 6 decisões; e os argumentos morais, em 9 decisões.

Quanto aos argumentos não institucionais empíricos, fatos concretos foram citados 14 vezes em um total de 8 decisões, em contraposição a dados científicos, mencionados apenas 5 vezes em 2 decisões. Por fim, não houve referência às formas especiais de argumentos jurídicos em nenhum dos acórdãos analisados.

Desse modo, constata-se que a argumentação do STF em matéria de direito à saúde no período mencionado recorre de forma massivamente superior a argumentos institucionais, principalmente a dispositivos normativos, em comparação com argumentos não institucionais. Por sua vez, em relação aos argumentos não institucionais, com exceção dos dados científicos (aos quais há pouca referência), verifica-se um equilíbrio ou homogeneidade na frequência de sua utilização.

Após a classificação dos argumentos conforme seu tipo, passou-se à avaliação da racionalidade lógica e da racionalidade substancial da fundamentação das decisões, de acordo com os critérios explicados, os quais tiveram sua satisfação mensurada segundo uma escala triádica: satisfação plena, satisfação parcial, não satisfação. Verificou-se, do cruzamento dos dados levantados, elevado índice de satisfação plena dos critérios de avaliação dos argumentos. Houve plena satisfação da correção linguística em 93% das decisões e satisfação parcial em 7% dos casos (não houve decisão em que a correção linguística não foi satisfeita). O critério de consistência foi plenamente satisfeito em 93% das decisões, não tendo sido satisfeito em 7% delas (não houve decisão em que esse critério foi parcialmente satisfeito). Finalmente, houve plena satisfação do critério de coerência em 79% dos acórdãos, parcial satisfação em 14% dos casos, e não satisfação em 7% deles.

Após esse percurso, foi então possível a aferição do grau de racionalidade das 14 decisões analisadas. No que se refere à racionalidade lógica, os resultados foram os seguintes: o grau leve foi atribuído a 1 decisão, o que corresponde a 7% dos acórdãos; grau moderado foi também constatado em 1 decisão (7% dos julgados); e as outras 12 decisões estudadas foram classificadas como dotadas de grau grave de racionalidade lógica, o que consiste em 86% dos acórdãos. No que se refere à racionalidade substancial, 1 decisão (7% do total) foi classificada com o grau leve; 2 acórdãos foram classificados com grau moderado, ou seja, 14% dos julgados; e, por fim, 11 decisões foram consideradas com grau grave de racionalidade substancial, o que corresponde a 79% dos acórdãos.

Finalmente, algumas das decisões analisadas merecem comentários para exemplificar os vícios ou falhas que reduziram o grau de satisfação de algum critério de racionalidade. A primeira delas é a ADPF 131, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, como exemplo de inconsistência lógica em uma decisão judicial, vício que afeta evidentemente sua racionalidade lógica. No caso em exame, o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), com fundamento nos arts. 102, § 1º, e 103, IX, da Constituição Federal (Brasil, 1988), impugna os arts. 38, 39, 41 do Decreto nº 20.931 (Brasil, 1932) e os arts. 13, 14 do Decreto nº 24.492 (Brasil, 1934), na parte em que limitam a liberdade profissional dos optometristas de possuir consultórios, bem como a proibição de óticas venderem óculos ou lentes de grau sem prescrição médica, sob o argumento de que tais artigos ofendem vários preceitos fundamentais da Constituição como a liberdade de comércio, liberdade profissional etc. A decisão tomada foi no sentido de (1) declarar a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931 (Brasil, 1932) e arts. 13, 14 do Decreto nº 24.492 (Brasil, 1934); e (2) realizar apelo ao legislador federal para apreciar o tema, tendo em conta a formação superior reconhecida pelo Estado aos tecnólogos e bacharéis em Optometria. Não obstante, o próprio ministro relator informa que há um processo de inconstitucionalização da norma, do que decorre a existência de duas proposições contrárias na fundamentação da decisão judicial. A relação de contrariedade lógica entre proposições implica a impossibilidade de serem ambas simultaneamente verdadeiras ou corretas (Bobbio, 1995, p. 81). Ademais, pelo princípio lógico do terceiro excluído (Máynez, 1951, p. 41) uma norma é constitucional ou inconstitucional e, se for inconstitucional, a norma é inválida, devendo ser excluída do ordenamento jurídico. Neste caso, não houve satisfação do critério consistência de avaliação dos argumentos. Por conseguinte, não houve satisfação também do critério coerência de avaliação dos argumentos, porquanto a consistência é seu elemento mínimo, como visto. Da não satisfação de dois dos três critérios de avaliação dos argumentos utilizados decorre a classificação do grau de racionalidade lógica da decisão como leve, bem como a fixação do grau de sua racionalidade substancial também como leve.

Outra decisão que merece destaque é a ADI 5501, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, tendo em vista a satisfação parcial do critério coerência de avaliação dos argumentos. Nesta ação se debatia a inconstitucionalidade da Lei nº 13.269 (Brasil, 2016), que autorizava o uso de fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna. Um dos principais argumentos utilizados foi o de que não havia comprovação científica da eficácia do medicamento. Entretanto, houve citação de apenas uma entrevista publicada quatro anos antes da decisão como referência adequada ou suficiente para a comprovação científica de informação ou dado mencionado na fundamentação da decisão judicial. Contudo, tal citação pode ser classificada como necessária, mas não suficiente para o alcance do fim a que se presta: comprovar informação trazida ao discurso jurídico, qualificando-a então como dado científico. Para tanto, é imprescindível maior extensão na cadeia de razões justificadoras de asserção crucial no debate realizado.

Não obstante, tendo em vista que, na ampla maioria das decisões, houve a satisfação plena dos critérios de avaliação dos argumentos, bem como grau grave (ou “elevado”) de racionalidade, os vícios de racionalidade foram excepcionais nas decisões analisadas. 

Da análise discursiva do grau de racionalidade das decisões tomadas pelo plenário do STF em relação ao direito à saúde durante o primeiro ano da pandemia de COVID-19, foram extraídas as conclusões seguintes.

Embora o STF tenha recorrido a todos os argumentos institucionais e não institucionais destacados, a frequência ou quantidade de vezes em que argumentos institucionais foram utilizados foi notoriamente superior à dos argumentos não institucionais. Isto é, no conjunto de 14 acórdãos investigados, todos os 3 argumentos institucionais (dispositivos normativos, precedentes, doutrina) foram citados, assim como todos os 3 argumentos não institucionais práticos gerais (argumentos pragmáticos, éticos, morais) e todos os 2 argumentos não institucionais empíricos (fatos concretos, dados científicos). Entretanto, enquanto no total das decisões foram mencionados 98 dispositivos normativos, foram citados apenas 2 dados científicos.

No que tange aos argumentos institucionais, enquanto a referência a dispositivos normativos esteve presente em 100% das decisões, os precedentes foram citados em 86% delas, e a doutrina foi mencionada em 57% dos acórdãos. Já no tocante aos argumentos não institucionais, verificou-se recurso crescente aos argumentos práticos gerais, na forma de menção a argumentos pragmáticos em 36% dos acórdãos; a argumentos éticos em 43% deles; e a argumentos morais em 81% das decisões. Por fim, dentre os argumentos empíricos, houve menção sensivelmente maior a fatos concretos (em 57% das decisões) do que a dados científicos nos acórdãos estudados (em 14% deles). Assim, no total, a quantidade de argumentos institucionais utilizados foi em média 4 vezes maior do que a quantidade de argumentos não institucionais práticos gerais, e aproximadamente 11 vezes maior do que a quantidade de argumentos não institucionais empíricos.

Destarte, com fundamento nos parâmetros adotados e acórdãos levantados, classificou-se como grave (equiparável a “elevado”) o grau tanto de racionalidade lógica das decisões (em 86% delas), quanto de racionalidade substancial (em 79% dos julgados). Conclusão necessária dessa classificação é a constatação de elevada racionalidade na maioria das decisões definitivas do plenário do STF investigadas, no tratamento do direito à saúde durante o primeiro ano da pandemia de COVID-19 no Brasil.