Pouco mais de mil indivíduos vestidos com camisas pretas erguem o braço direito e vigorosamente pronunciam a palavra “Presente!”, fazendo a saudação típica do regime fascista de Benito Mussolini2, em frente ao prédio que funciona como sede em Roma do Movimento Sociale italiano, para render homenagens em janeiro de 2024 a três militantes do Fronte della Gioventú – um movimento de extrema direita –, mortos em 19783. A conduta e o uso da expressão têm se repetido de modo cada vez mais frequente nos últimos anos, fazendo ressurgir velhos temores na República Italiana ao se apresentarem como sintomas concretos de perigo para a ordem democrática e para o Estado de Direito. Ao longo das últimas décadas o risco vem sendo amortecido pela emanação de normas sempre mais incisivas de combate ao fenômeno, interpretadas pelas instâncias jurisdicionais da península em um movimento oscilatório que vai do rigor detalhista à sutil condescendência, o qual, contudo, não tem obtido sucesso na redução de eventos desse tipo.

A expressão que reúne os elementos que constituem o crime de “apologia ao fascismo” no interior do ordenamento jurídico italiano, delineado após o final da Segunda Guerra Mundial, nasceu de um modo paradoxal. Durante o período em que Benito Mussolini governava o Estado italiano, se revestia de um significado diametralmente oposto àquele o qual receberá no pós-guerra. Sob a égide do “Dux” os militantes fascistas frequentemente utilizavam a expressão “apologia da revolução fascista” para se referir a um conjunto de condutas concebidas como manifestações de virtude cívica, as quais somente cidadãos decorosos e respeitáveis poderiam realizar, homens encarregados de exaltarem com comentários elogiosos o regime em meio à sociedade, defendendo-o de seus detratores4. Eram considerados os discretos “heróis” da vida cotidiana, que em praça pública ou em vida privada engrandeciam os feitos de Mussolini, legitimando a brutalidade e a truculência de uma ideologia que rasou ao solo as instituições políticas da velha península.

Não é objetivo desse trabalho desenvolver uma análise dos aspectos penais das atrocidades cometidas pelo fascismo na Itália entre 1919 e 1943, assim como não se pretende examinar as consequências nefastas que teve no período logo posterior, alcançando os dias de hoje. A proposta aqui lançada, ao contrário, é de verificar os contornos nos quais foi originalmente concebido e o sucessivo processo de expansão do enquadramento penal dado às condutas que formam o núcleo duro dessa expressão, “apologia ao fascismo” – antes vista como manifestação virtuosa – a partir da promulgação da Constituição da República Italiana, em 1. de janeiro de 1948. Para isso, a análise vai percorrer os itinerários normativos e jurisprudenciais que as instituições da República Italiana elaboraram a partir do advento da sua última Constituição – assim como, subsidiariamente examinar o impacto desses na imprensa local e europeia –, no intuito de gerar os pressupostos e consolidar a aplicação de mecanismos de combate aos movimentos neofascistas e de defesa do sistema democrático. A primeira parte do artigo se dedica a examinar como o tema vem contemplado no ordenamento constitucional italiano atualmente em vigor, cuja Carta foi promulgada em 1948 contendo disposição expressa sobre o combate às tentativas de reorganização do partido fascista. A segunda parte, por sua vez, examina o modo como a jurisprudência da Corte Constitucional italiana eliminou as possibilidades de conflito entre as normas de combate aos movimentos neofascistas e o princípio constitucional que tutela a liberdade de expressão. A terceira parte, por fim, analisa o modo como a Corte de Cassação italiana delineou os conceitos de “ostentações públicas” e de “manifestações exteriores” em atos de apologia a personagens históricos do fascismo ou a políticas desse regime autoritário, demarcando claramente os aspectos delituosos dessas condutas.

A partir da promulgação da Carta Constitucional de 1948 teve início no interior do ordenamento jurídico italiano a estruturação do sistema de defesa da ordem democrática e do Estado de Direito contra investidas de movimentos políticos de matriz ideológica fascista. Mesmo tendo surgido de modo quase simultâneo àquele decorrente da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 1949, o sistema instituído a partir da “Costituzione” de 1948 se desenvolveu paralelamente a esse, apresentando características próprias e diferenciadas quanto ao primeiro, a começar pelo fato da matéria ter sido alçada no ordenamento italiano ao status constitucional. Essa elevação se deu por meio do artigo XII das Disposições Transitórias da Constituição italiana, que prevê:

É proibida a reorganização, sob qualquer forma, do dissolvido partido fascista. Em derrogação do artigo 48.º, serão estabelecidas por lei as limitações temporárias ao direito de voto e à elegibilidade dos dirigentes responsáveis ​​pelo regime fascista por um período não superior a cinco anos a contar da entrada em vigor da Constituição5.

O dispositivo emerge como uma exceção que comporta na derrogação ao conteúdo previsto no artigo 48 da “Costituzione”, no qual encontram-se previstos os direitos políticos do cidadão. A inserção do dispositivo no aparato constitucional proibindo a reorganização do partido fascista não encontra paralelo na carta constitucional alemã no que concerne ao partido nazista6. Foi uma inovação do sistema italiano debatida de forma minuciosa na Assembleia constituinte, na qual foi inclusive objeto de críticas ferrenhas devido às lacunas que deixava. A sessão de 19 de novembro de 1946 da primeira subcomissão de trabalho da constituinte foi o pano de fundo no qual o dispositivo tomou seu contorno definitivo, em meio a uma discussão intensa na qual prevaleceram o posicionamento do deputado Concetto Marchesi e, particularmente, aquele do deputado e então ex-Ministro da Justiça, Palmiro Togliatti7, que ainda na época da ditadura tinha publicado contundentes trabalhos de análise sobre o fascismo8. O jurista Pietro Calamandrei, que atuou como deputado constituinte também conseguiu retratar o espírito desses intensos debates ao manifestar na tribuna do Parlamento a sua perplexidade diante do fato da disposição ter sido inserida entre as transitórias da carta:

evidentemente o nome “fascismo” pode ser transitório, mas vocês entendem que certamente não serão encontrados partidos que sejam ingênuos ao ponto de novamente adotar de modo público o nome fascista para serem dissolvidos pela polícia. Se esta disposição deve ter um significado, deve ser inserida não entre as disposições transitórias, e não deve se limitar a proibir um nome, mas deve definir o que está sob aquele nome, quais são as características que um partido deve ter para não cair sob aquela denominação e para corresponder aos requisitos que os partidos devem ter em uma Constituição democrática

A questão levantada por Calamandrei, que contou com uma intervenção de apoio do deputado Carlo Ruggero, assumiu contornos de profecia quando esse último manifestou o temor diante do fato de que, com a redação final do dispositivo, “seria muito difícil individualizar em uma formação política, em uma qualquer que seja, um caráter tal a ponto de poder identificar nessa organização o caráter fascista” (RUGGERO, 1947, tradução do autor). Em outras palavras, a dificuldade anteriormente levantada por Togliatti acerca do objeto e da finalidade do dispositivo se tornaria evidente quando na formação de uma organização intimamente fascista a qual “nunca se apresentará com o desfile dos feixes dos lictores e com o voo das águias imperiais; mas virá disfarçada e, então, nós nos encontraremos na condição de não poder identificá-la” (RUGGERO, 1947). Em linha similar, mas não idêntica, outro constituinte de relevo no período, Luigi Einaudi – o qual posteriormente viria a se tornar o segundo presidente da República Italiana –, afirmava que “estava propenso a introduzir uma legislação defensiva contra específicas violações da ordem democrática, excluindo, porém, as orientações político-ideológicas” (CIUFFOLETTI, 2016, pp. 34-35, tradução do autor), uma abordagem compartilhada por Alcide De Gasperi (MAZZEI, 2013, p. 5)10, chefe de governo durante a confecção da nova Carta.

Tanto quanto uma obra de cunho político, a constituição italiana que estava sendo redigida era também um trabalho de uma impressionante espessura intelectual. Não só Calamandrei e Togliatti, mas um número altíssimo de expoentes do universo cultural da península encontrava-se envolvido diariamente nos debates parlamentares, trazendo para o arcabouço teórico da Carta fundamentos densos de teoria política e de ciência jurídica. Entre esses, ecoavam nos corredores do Parlamento italiano e nos salões que abrigam as duas Casas, as questões que na década anterior tinham sido objeto de reflexão por Karl Loewenstein, ao tratar da ação dos partidos políticos em espaços democráticos, particularmente no que concerne àqueles inspirados nas doutrinas fascistas, salientando como as estratégias desses baseiam-se na “sua perfeita adaptação à democracia”, na qual, sob a proteção dos “direitos fundamentais e do Estado de direito, a máquina antidemocrática poderia ser construída e posta em funcionamento legalmente (LOEWENSTEIN, 1937, p. 423, tradução do autor)”11. A voz de Loewenstein soava como um alerta cortante contra os riscos apresentados por uma democracia tolerante com aqueles que se apresentavam intrinsicamente intolerantes com a ordem democrática e o Estado de Direito. As recordações da sociedade italiana em relação aos acontecimentos políticos vividos a partir de 1919, e com ênfase maior após 28 de outubro de 1922, não deixava espaço para dúvidas.

O dispositivo constitucional que entrou em vigor em 1.º de janeiro de 1948 era, como o próprio título em que foi inserido denuncia, de caráter transitório, aplicável no aguardo de uma legislação específica para o regulamentar e o implementar. Caberia ao Parlamento, em um período determinado pela própria Carta, dar cumprimento ao mandato nessa determinado. Foi nesse espírito que ocorreu a emanação da Lei n.° 645, de 20 de junho de 1952, que tomou o nome do então Ministro do Interior, Mario Scelba, sendo que seu artigo primeiro, intitulado “Reorganização do Partido Fascista”, já a conecta de imediato ao arcabouço constitucional:

Para efeitos da XII disposição transitória e final (primeiro parágrafo) da Constituição, a reorganização do dissolvido partido fascista ocorre quando uma associação, um movimento ou, em qualquer caso, um grupo de pelo menos cinco pessoas busca realizar objetivos antidemocráticos específicos do partido fascista, glorificando, ameaçando ou utilizando a violência como método de luta política ou defendendo a supressão das liberdades garantidas pela Constituição ou denegrindo a democracia, as suas instituições e os valores da Resistência, ou realizando propaganda racista, ou direcionando sua atividade para a exaltação de lideranças, princípios, fatos e métodos pertencentes ao referido partido ou realizando manifestações externas de caráter fascista12.

A redação do dispositivo reproduz de imediato os alertas lançados por Togliatti e por Calamandrei nos debates constituintes no que se refere à reorganização do partido, especificando de modo detalhado os elementos da conduta delituosa considerados atentatórios à ordem democrática e ao Estado de Direito típicos dos movimentos fascistas. Também segue a lógica de excepcionalidade em relação aos direitos fundamentais, em particular no que concerne à tutela jurídica da livre expressão, objeto do ensaio publicado por Loewenstein em 1937. Bem delineado o preceito, segue o artigo 2 da norma prevendo as sanções de natureza penal:

Quem promover ou organizar sob qualquer forma a reconstrução do dissolvido partido fascista nos termos do artigo precedente será punido com reclusão de três a dez anos.

A mesma pena se aplica aos dirigentes da associação ou movimento; quem destes participar será punido com reclusão de até dois a cinco anos.

Se a associação ou movimento assumir, no todo ou em parte, caráter de organização armada ou paramilitar, ou recorrer ao uso de meios violentos, os promotores, dirigentes e os organizadores serão punidos com a reclusão de cinco a doze anos e os participantes com a reclusão de um a três anos13.

O entendimento acerca do dispositivo é que, respeitando o previsto no âmbito do inciso primeiro14 do artigo 29 do Código Penal italiano, a condenação dos promotores, dos organizadores ou dos dirigentes comporta na aplicação de “pena acessória especial”15 prevendo, entre outros, a privação dos direitos políticos por cinco anos16.

O artigo terceiro da mesma norma, por sua vez, prevê o confisco dos bens da organização no caso de sentença condenatória17. Para que ocorra é prevista a possibilidade de, em casos de urgência, o Executivo adotar decreto destinado à dissolução e ao confisco de bens18. O dispositivo foi aplicado em somente duas ocasiões: em 1973, com a dissolução do movimento “Ordine Nuovo”19, organizado por dissidentes radicais do “Movimento Sociale Italiano”, e em 1976, com a dissolução da organização “Avanguardia Nazionale”20, tendo sido também tentada, mas desta vez sem sucesso, a sua aplicação sobre a agremiação “Fascismo e libertà”21, a qual teve inclusive garantida a possibilidade de concorrer às eleições ostentando como símbolo o feixe dos lictores romanos (“fasces lictoriae”).

A essência da “apologia ao fascismo”22 encontra-se prevista como ilícito penal no artigo 4, parágrafo segundo, servindo-se do verbo “exaltar” como núcleo central da conduta, contextualizado pela expressão “publicamente” e comportando em um acréscimo se vem impressa na conduta manifestação de conotação racista:

Quem, fora dos casos previstos pelo art. 1, exalta publicamente expoentes, princípios, fatos ou métodos do fascismo ou mesmo as finalidades antidemocráticas próprias do partido fascista será punido com a reclusão até dois anos e com multa até 500.000 liras. A pena é aumentada se o fato é cometido por meio da imprensa ou com outros meios de difusão ou de propaganda. A condenação comporta a privação dos direitos indicados no art. 28, segundo inciso, n.º 1, do Código Penal, por um período de cinco anos23.

A norma continua a fornecer elementos para a criminalização das diversas possibilidades e vertentes das condutas delituosas na redação do seu artigo 5, como ocorre com aquelas enquadradas como “manifestações fascistas”:

Quem, com palavras, gestos ou qualquer outro modo realiza publicamente manifestações usuais ao dissolvido partido fascista é punido com prisão até três meses ou com multa até cinquenta mil liras24.

Na esteira da Lei Scelba, mas publicada quatro décadas após essa, a Lei n.º 205, de 25 de junho de 1993, que ficou conhecido no universo legislativo e forense como Lei “Mancino” – devido ao fato de ter sido emanada na gestão do então Ministro do Interior Nicola Mancino –, fez a primeira atualização das categorias da norma anterior, expandindo também o rol de tipos delituosos. Ao fazê-lo, inseriu a sanção a condutas caracterizadas por ódio nos domínios político, étnico, religioso ou de proveniência nacional. A norma proíbe, portanto, o uso de frases, gestos, ações ou slogans que tenham por objetivo incitamento à violência e a discriminação tendo por motivos esses domínios, punindo também a utilização de emblemas ou símbolos relacionados a essas práticas. A norma foi uma tentativa de estender a tutela penal àquela área que, com razão, Francesco Spaccasassi chama de “cinzenta”, a qual “a jurisprudência apresenta dificuldade a enquadrar” (SPACCASASSI, 2022, p. 2), e que é constituída sobre tudo por fatos como “saudações romanas (dentro de igrejas, santuários, cemitérios, estádios, câmaras municipais, escolas), entonação do grito ‘presente’ (em particular em cerimonias de homenagem a falecidos), desfraldar de bandeiras (com feixes dos lictores e águias, suásticas)”(SPACCASASSI, 2022, p. 2), todos realizados em público, movidos por gestos “dramáticos e ostentados ou mesmo com modalidades tais a suscitar a atenção e a ter visibilidade”(SPACCASASSI, 2022, p. 2). Nessa esteira, a norma gerou uma restrição ainda maior às manifestações públicas, que até então para serem configuradas como crime necessitavam da existência de um “perigo concreto” (art. 2, I). Houve, portanto, uma mudança sensível de paradigma, bastando somente a realização de manifestação, sem necessidade de comprovação da existência de perigo:

Qualquer pessoa que, em reuniões públicas, faça manifestações externas ou exiba emblemas ou símbolos específicos ou habituais das organizações, associações, movimentos ou grupos referidos no artigo 3.º da lei de 13 de outubro de 1975, n. 654, é punido com pena de prisão até três anos e multa entre duzentas mil e quinhentas mil liras25.

Em 2017 correu uma tentativa de reforçar os termos da Lei “Mancino” quando deputados pertencentes ao Partido Democrático propuseram e chegaram a aprovar na câmara baixa italiana um Projeto de Lei26 composto por um único artigo que limitava de modo acentuado as possibilidades de propagação da doutrina fascista27, estendendo a amplitude do artigo 293-bis do “Codice Penale” (IASUOZZO, 2021). A proposta tinha clara inspiração no ordenamento penal alemão, ao transcrever elementos do parágrafo 86a do “Strafgesetzbuch”28, detalhando a conduta delituosa e ampliando-a também para a produção, distribuição e venda de souvenires e de bandeiras fascistas e nazistas e a realização das saudações típicas desses movimentos29. Uma infinidade de críticas foi dirigida ao projeto (SPACCASASSI, 2022, p. 15), qualificando-o sobretudo como tentativa de inserir no ordenamento italiano uma nova figura delituosa voltada a sancionar a mera propaganda dos partidos fascista e nacional-socialista alemão30. O projeto, contudo, não superou as discussões no âmbito do Senado, não sendo nem mesmo objeto de votação nesse último (GARREFFA, 2017; Il post, 9.01.2019). Em direção contrária, mas também sem sucesso, em 2018, o Ministro da Família Lorenzo Fontana defendeu publicamente a revogação da Lei “Mancino” (LOPAPA, 2018; La Repubblica, 3.08.2018).

Ainda em nível legislativo, no ano de 2021 um grupo de partidos políticos de esquerda e de centro apresentaram uma moção pedindo a dissolução da “Forza Giovane” (DEL FRATE, 2021; STEFANONI, 2021), agrupamento de matriz fascista. A dissolução de um movimento deste tipo não é uma novidade em nível europeu. Experiências similares ocorreram na Grécia e na França, por iniciativa dos respectivos governos ao dissolverem organizações de extrema direita com evidente ímpeto racista. Na Grécia, em 2020, o Tribunal de Apelação de Atenas declarou como ilegal o partido de extrema direita “Aurora dourada” (Λαϊκός Σύνδεσμος – Χρυσή Αυγή) (GATOPOULOS; BECATOROS, 2020), que mesmo apresentando um histórico de atos violentos e discriminatórios (DALAKOGLOU, 2013, p. 283 ss), tinha atingido 10% dos votos nas eleições políticas do país (TRILLING, 2020; Baboulias, 2020), enquanto na França, em 2021, o grupo de extrema direita “Generation Identitaire” foi considerado ilegal devido às suas mensagens fortemente racistas, tendo a sua dissolução disposta no decreto de 3 de março de 2021, “portant dissolution d’une association”, baseado no artigo L. 212-1 do Código de segurança interior31 e um grande impacto na mídia (SULZER, 2021; Le Monde, 2021; Le Figaro, 2021)

Todo esse complexo cenário conduziu os atores do legislativo e do executivo italianos a se dividirem em dois diferentes grupos, que oscilam entre percepções bastante diferentes sobre como categorizar o crime de apologia do fascismo e como punir os seus agentes ativos. Uma divisão que teve impacto direto nas correntes hermenêuticas que perpassam a jurisprudência e a doutrina, gerando duas abordagens distintas: a primeira, consciente das dificuldades na aplicação das leis “Scelba” e “Mancino”, tenta novas estratégias legislativas e jurisprudenciais voltadas a banir da vida pública qualquer tipo de propaganda por meio da simbologia nazifascista; enquanto a segunda corrente contesta a constitucionalidade do delito afirmando que o bem jurídico por este protegido não apresenta uma definição precisa, assim como, na sua essência, não passaria de um crime de opinião e de perigo presumido (SPACCASASSI, 2022, p. 2).

Prolatada poucos anos após a emanação da Lei Scelba e se referindo a condutas realizadas logo após a entrada em vigor dessa última, a sentença da Corte Constitucional de 1957 reuniu três processos distintos versando sobre o mesmo mérito, que se encontravam nos Tribunais de Apelação de Turim32, de Roma33 e de Perugia34. A Corte foi chamada em causa devido a sua jurisdição incidental diante da alegada inconstitucionalidade do artigo 4 da Lei Scelba35, o qual colidiria com o princípio previsto no artigo 21 da “Costituzione”. Este, voltado à tutela da liberdade de expressão36, proclama que “toda pessoa tem direito a manifestar livremente o próprio pensamento por meio da fala, da escrita e de qualquer outro meio de divulgação”.

Os réus dos três processos não compareceram à Corte Constitucional, fazendo com que o chefe de Governo intervisse nos autos por meio da Advocacia Geral do Estado37. Essa última observou que o dispositivo constitucional que protege a liberdade de expressão “contém uma declaração de princípios que, para a sua aplicação, devem ser colocados em relação com outros princípios fundamentais, os quais no nosso sistema condicionam as manifestações do pensamento”38. De tal pressuposto derivaria a convicção, bastante incisiva, de que essas mesmas manifestações “não são e não podem ser sem limites”39. Não haveria, portanto, nenhuma colisão com a tipificação do crime de apologia ao fascismo, que nada mais é “do que uma categoria de apologia a um crime”40. Por isso, do mesmo modo como encontra-se proibida e é punida “a exaltação que já deu resultados concretos de reorganização do partido fascista (SAVINI, 1973/74, p. 81 ss.), a “exaltação pública individual deve ser proibida e punida, porque pode contribuir para preparar um ambiente favorável ao ressurgimento do partido fascista”41.

A questão foi resolvida por meio da sentença datada de 16 de janeiro de 195742, a qual não acolheu de modo integral o posicionamento da Advocacia Geral do Estado perante a Corte de Cassação. Em outras palavras, fundamentando-se na análise dos efeitos desejados pelo sujeito ativo ao adotar uma postura apologética – se voltados ou não a reorganização da funesta agremiação política –, afirmava que “a apologia do fascismo, para assumir caráter de crime, deve consistir não em uma defesa elogiosa, mas em uma exaltação tal a poder conduzir à reorganização do partido fascista”43. Desta forma, somente a exaltação forte e intensa a ponto de fazer emergir atos concretos dirigidos à reorganização poderia receber enquadramento enquanto figura típica e antijurídica: “Isso significa que deve ser considerada não mais em si e por si, mas em relação com aquela reorganização, que está proibida pela XII disposição”44.

Se, por um lado, a defesa elogiosa do fascismo em tons descompromissados não poderia ser enquadrada no dispositivo contido na Lei Scelba, estando coberta pelo princípio constitucional que tutela a liberdade de expressão, por outro, a conduta caracterizada por uma postura “exaltada”, mesmo que indireta, foi considerada como instigação e, portanto, passível de punição: “Não se trata de uma instigação direta, porque esta está configurada no art. 2 da lei 1952, mas sim de uma instigação indireta a cometer um fato voltado à dita reorganização e a tal fine idôneo e eficiente”45. Nesse ponto, a sentença passa a um exame técnico bastante refinado. Imputa à figura da “instigação indireta”, abrigada pelo artigo 414 do “Codice Penale”, o fulcro da conduta apologética, dispositivo “o qual – sob a titulação ‘Instigação a delinquir’ – no último inciso prevê precisamente a apologia de um ou mais delitos. É justamente por tal motivo que a doutrina tem considerado o crime de apologia como constituinte de uma forma de instigação indireta”46. Para que haja a configuração torna-se necessária a consumação de uma exaltação pública, mesmo que individual, que comporte no real perigo da reorganização do partido. Assim sendo, com um nível de detalhamento bastante exaustivo, a sentença concluiu pela inexistência de colisão entre o previsto no interior do artigo 4 da Lei n. 645/1952, que define o crime de apologia ao fascismo, e o princípio de tutela da liberdade de expressão presente no inciso primeiro do artigo 21 da Constituição47.

Reside nesse ponto uma das críticas mais incisivas às construções jurisprudenciais que até o momento interpretaram a Lei Scelba. Nessas, em fim de contas, reside a convicção de que não sendo atestada por um órgão jurisdicional a existência de tentativa de reconstituição de um novo partido fascista, haveria legitimação para realização de qualquer ato, desde que fosse possível demonstrar a ausência de vontade de reorganizar o antigo partido de Benito Mussolini e de suscitar os seus funestos objetivos antidemocráticos (La Repubblica, 8.01.2024).

A partir dessa decisão o tema passou a ser uma constante na pauta dos julgamentos do judiciário italiano, sem que com isso ocorresse algum tipo de desenvolvimento hermenêutico substancial em relação à análise anterior ou qualquer semelhança com os aspectos levantados no itinerário jurisprudencial alemão48. São emblemáticos desse percurso a sentença da Corte Constitucional n.º 74/195849, emanada pouco mais de um ano da sentença n.º 1/1957, tratando de caso envolvendo a realização de saudação fascista por parte de um militante do “Movimento Sociale Italiano”, ocorrida em cerimônia organizada por esse último, na qual não vem acolhida a tese da defesa voltada a se valer do princípio constitucional de liberdade de expressão50; e das sentenças n.º 286, de 197451, e n.º 225 de 200852, em que, tratando de temas diferentes, os juízes constitucionais apresentaram considerações significativas sobre a relevância da sanção no âmbito dos crimes de perigo53, como acontece no caso do delito de “apologia ao fascismo”.

Os vários julgados prolatados pela Corte Constitucional a partir de 1957 tiveram por efeito a consolidação no interior do ordenamento jurídico italiano de um arcabouço jurisprudencial na matéria bastante homogêneo e coerente, gerando uma orientação de caráter hermenêutico que serviu como base para que as demais jurisdições da Repubblica dessem continuidade ao processo de expansão e refinamento na previsão das condutas delituosas. Valendo-se dessa orientação, a 1. Câmara Penal da Corte de Cassação conduziu uma nova fase, ainda mais detalhista, aberta com a emanação da sentença n.º 3.826/1972, na qual fixou os delineamentos da definição de “manifestação de inspiração filofascista”:

Por manifestações usuais ao dissolvido partido fascista devem ser entendidas não todas as manifestações símiles, similares ou mesmo idênticas àquelas da época fascista, qual seja a sua entidade e dimensão, mas somente àquelas relevantes, que possam implicar, ou seja, no perigo de uma possível reconstituição de um partido tendo os mesmos métodos e escopos do fascismo54.

As decisões que vieram nas décadas posteriores seguiram essa linha, sendo marcadas por um crescimento exponencial dos casos, principalmente no novo milênio, devido não só a ascensão de movimentos neofascistas, mas também e sobretudo porque o enquadramento dado pela Lei “Mancino” e reiterado pela Corte Constitucional ampliou o rol das condutas delituosas para todos os crimes de ódio que frequentemente se encontram em discursos e práticas dos agrupamentos de extrema direita. No ano de 2019 foram duas as decisões a darem continuidade a esse filão hermenêutico. A primeira, a sentença n.º 21.049, no âmbito da qual se afirma que devem ser sancionados todos os comportamentos criminosos “inequivocavelmente dirigidos a favorecer a difusão de ideias fundadas na superioridade ou no ódio racial ou étnico”55, e, logo após, a sentença n.º 36.162, a qual reitera que a natureza do crime de “apologia ao fascismo” se constitui como de “perigo concreto”, e que por isso o dispositivo não seria voltado a sancionar as manifestações

de pensamento e da ideologia fascista em si, respeitadas as liberdades garantidas pelo artigo 21 da Constituição, mas somente aquelas manifestações que determinem o perigo de reconstrução de organizações fascistas, em relação ao momento e ao ambiente no qual foram consumadas, atentando concretamente à manutenção da ordem democrática e dos valores a essa subentendidas56.

Complementando a interpretação proposta pela decisão precedente, a sentença n.º 11.57657 tentou descortinar a dinâmica por meio da qual as condutas apologéticas realizadas no âmbito de manifestações filofascistas poderiam vir a configurar “perigo concreto”, distinguindo a prática de “ato comemorativo” daquele voltado a uma exaltação. Nessa perspectiva, segundo os magistrados, não ocorreria tipificação em ato de natureza comemorativo, consistente no recordar “um personagem ou um evento, realizado em forma pública e/ou solene”58. A configuração do “perigo concreto” emergiria, ao contrário, com a realização de prática voltada à exaltação, que “consiste em salientar e ampliar de modo desmedido aspectos ou características de um conjunto, de um objeto, de uma ideia ou de uma pessoa, rendendo-a objeto de elogios e de inusitada admiração”59. De um certo modo, a sentença vem também a responder uma série de perplexidades levantadas pela doutrina no tema, das quais são emblemáticos os questionamentos de Lucia Risicato (2021, p. 1960 ss.), quando, alguns meses antes da emanação do julgado, reiterava a necessidade de demonstração por parte do órgão judicante, durante a instrução, de uma estreita conexão entre a conduta do agente ativo com o risco de perigo concreto60.

Fazendo um passo atrás em relação às duas últimas decisões, encontra-se ainda, entre as mais emblemáticas no que concerne a estruturação da tipicidade do delito, uma decisão de 2014. Trata-se da sentença n.º 37.57761, à qual segue, na mesma linha, a sentença n.º 12.049, em 22 de março de 202362, ambas detalhando a questão do “perigo concreto” na realização de manifestações exteriores, ostentação de símbolos e realização de gestos filofascistas. As duas devem ser analisadas juntas, à medida que a última complementa e amplia os elementos fornecidos pela primeira, concluindo um dos vários processos de refinamento dos elementos que compõem a conduta delituosa. A decisão de 2014 se refere a uma cerimônia pública ocorrida na cidade de Bolzano, em 2009, em que era realizada uma homenagem às vítimas italianas do regime iugoslavo do Marechal Josip Broz Tito. Nessa, manifestantes do grupo político “Casapound” realizaram em público o “saluto romano” e a pronúncia da palavra “Presente!”. Os juízes da Corte de Cassação confirmaram a existência de crime de perigo de reorganização da agremiação política, relacionado ao fato de “que as manifestações usuais evocativas do dissolvido partido fascista sejam salientadas quando realizadas durante reuniões públicas e, portanto, possuem idoneidade lesiva para a manutenção da ordem democrática e dos valores ao mesmo subentendidas”63. Rebatendo os argumentos esgrimados pelos recorrentes – que tentavam demonstrar o anacronismo da norma –, os magistrados reafirmaram que mesmo tendo passado “muitos anos da entrada em vigor da Constituição, de 1948, nada torna menos atual o risco de reconstituição de organismos político ideológicos tendo ideal patrimônio comum ideal com o dissolvido partido fascista”64. Como consequência direta desse fenômeno a exigência de “tutela das instituições democráticas não estaria, de fato, erodida pelo tempo e frequentes são os episódios em que se reconhecem regurgitos de intolerância aos valores dialéticos da democracia e a respeito dos direitos das minorias étnicas ou religiosas”65. Uma exigência que, conforme o texto jurisprudencial, estava sendo sentida também em âmbito supranacional e que teria sido o fato central para a emanação da Lei “Mancino”, a qual, justamente, também implementa no território italiano o conteúdo da Convenção de Nova Iorque, de 1966, voltada a eliminação de todas as formas de discriminação racial66.

Relativo a um caso do mesmo ano, em 200967, a 1.ª Câmara Penal da Corte de Cassação condenou em 2021, com tipificação nos artigos 4 e 5 da Lei Scelba, uma filiada à associação paramilitar filonazista “Sturmabteilung” – também conhecida como “Squadre d’Assalto” –, que participava de dois eventos organizados por esse agrupamento italiano de extrema-direita. Sendo públicos e com impacto na mídia local devido sobretudo aos numerosos participantes, a ré acabou por ser filmada pela televisão enquanto desfilava com uniforme nazista e fazia a saudação típica de tal movimento. A defesa, mesmo reconhecendo a existência dos fatos imputados a ré, alegou a não tipicidade desses tendo por base o fato de supostamente não lesarem o bem jurídico protegido pela Lei Scelba, salientando a ausência de animo volitivo no sentido de reconstituir o partido fascista italiano e de qualquer prática violenta (MACIOCCHI, 2021). A Cassação se pronunciou afirmando que os comportamentos da imputada e dos demais participantes apresentavam “conotações que remetiam univocamente à ideologia fascista e aos valores políticos de discriminação racial e de intolerância sancionados pela disposição do art. 5 da lei n.º 645 de 1953”68. Assim fazendo, reiterou o enquadramento como crime de perigo ao evidenciar, a propósito, que as fatispécies previstos nesse “não pedem que as condutas censuradas sejam caracterizadas por elementos de violência, realizando uma função de tutela preventiva da ordem democrática, que é aquela própria dos crimes de perigo concreto”69. Ainda, e sobretudo, a Cassação legitimou os termos da condenação emanada precedentemente pelo Tribunal de Apelação de Roma ao afirmar que os comportamentos adotados pela imputada nos eventos convergiam para um ato volitivo preciso, ou seja, aquele de “reivindicar orgulhosamente o seu credo filonazista e a adesão aos princípios de tal doutrina política, à qual eram evidentemente inspiradas as atividades de proselitismo realizadas pela organização paramilitar”70, se materializando por meio de “manifestações exteriores ou como ostentações simbólicas e emblemáticas das organizações, das associações e dos movimentos previstos pela fatispécie”71, assim como pelo fato da imputada e dos demais participantes dos eventos não se limitarem a desfilar “com os uniformes do grupo extremista ao qual aderiam, mas deixavam registrar suas imagens por fotógrafos e câmeras, demonstrando a plena consciência que essas teriam sido difundidas, com a finalidade de propaganda ideológica e de proselitismo político”72.

Consolidando a sua jurisprudência na decisão posterior, de 2023, a 1.ª Câmara da Cassação condenou alguns indivíduos em concurso de agentes que tinham em público se reunido na tentativa de obter adesões à causa neofascista, em uma evidente estratégia de reorganização do partido. Nessa, sem terem obtido autorização por parte da segurança pública, organizaram um desfile público e consumaram o “saluto romano” e a pronuncia da palavra “Presente!”, gerando a seguir conflitos e resistência à ação de agentes de polícia encarregados de inibir violações por parte dos manifestantes. A continuidade na jurisprudência é nítida, não só de modo indireto, com aplicação dos marcos legais na mesma perspectiva, mas também por uma menção explícita à decisão de 2014:

Na espécie, relativa a um encontro em memória das vítimas das Foibe, a Corte de Cassação declarou manifestamente infundada a questão de legitimidade constitucional do citado L. 645 de 1952, art. 5, para a perdurante atualidade da exigência de tutela das instituições democráticas, apta a legitimar limitações à liberdade de expressão, conforme o previsto também pelo art. 10 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos73.

Na mesma esteira, a redação da sentença n.º 3806/2022 comportou em outra diretiva importante a ser seguida pelos órgãos judicantes inferiores, ou seja, no caso em que houver configuração no processo de instrução da existência de condutas características de movimentos neofascistas, mas que essas não apresentem perigo de reconstituição do partido fascista, as condutas devem ser retiradas do âmbito da Lei Scelba, circunscrita somente à tipificação da apologia do fascismo, para serem inseridas no âmbito da Lei Mancino (SPACCASASSI, 2022, p. 3), a qual, é voltada prioritariamente à sanção de crimes de ódio realizados por meio de atos de discriminação racial, étnica ou nacional.

Em 18 de janeiro de 2024 a sessão plenária das câmaras penais da Corte de Cassação emanou nova sentença paradigmática (SACHETTONI, 2024)74, desta vez referente a fatos ocorridos em uma homenagem pública em Milão, em abril de 2016, em memória de três membros de grupos políticos de extrema direita assassinados por grupos de extrema esquerda entre as décadas de 40 e de 70 do século passado75. Conforme consta, ao final da homenagem realizada, na presença de quase 1.200 indivíduos foi feita a “chiamata del ‘presente’”, com uma das lideranças que se encontravam no palco gritando o nome de cada um dos homenageados “e as pessoas presentes […] tinham respondido “Presente” contextualmente levantando o braço como era feito com a saudação romana”76. Os recorrentes foram absolvidos em primeira instância77, sendo, contudo, que o Tribunal de Apelação de Milão reconheceu a responsabilidade penal deles, condenando-os a penas leves78. Na última instância, o posicionamento adotado pela Procuradoria Geral foi pela manutenção da condenação, seguindo a orientação hermenêutica que marcava a jurisprudência majoritária da Cassação, uma vez que “na dada situação, tais condutas comportem, segundo a rigorosa verificação de fato, um perigo concreto e atual para a pacífica convivência, enquanto possível fonte de desordem material incontrolada e de reações violentas”79. O posicionamento adotado pelo Procurador fez referência explícita ao recentíssimo caso “Acca Larentia”80, assim como forneceu um exemplo que não deixava margem para contestações, ou seja, “a saudação fascista entra no perímetro punitivo da ‘lei Mancino’ quando gera um perigo concreto para ordem pública, com 5 mil pessoas, algo diferente a respeito de quatro indivíduos nostálgicos que se veem diante de uma lápide de um cemitério de província e um deles ergue o braço”.81

A decisão da alta corte reafirmou que a conduta, realizada em manifestação pública constitui o crime previsto pela Lei Scelba “onde, levando em consideração todas as circunstâncias do caso, seja idônea a integrar o perigo concreto de reorganização do dissolvido partido fascista, vetada pela XII disposição transitória e final da Constituição”82, que somente sob “determinadas condições” poderia ser configurado o delito previsto pela Lei Mancino, assim como que poderia ocorrer concurso entre os dois crimes. Devido a tais premissas, o processo, então, deveria retornar à segunda instância para verificação mais aprofundada sobre a ocorrência ou não desses fenômenos.

A decisão ecoou no universo político e na imprensa de modo completamente disparate, com oscilações entre declarações e manchetes que salientavam a absolvição dos agentes83 e outras que evidenciavam a afirmação da Corte de que as condutas examinadas poderiam constituir ato delituoso (La Repubblica, 18.01.2024; La Stampa, 18.01.2024; SACCHETTONI, 2024; FROSINA, 2024; MACIOCCHI, 2024; GALICI, 2024; MARCELLI, 2024), demonstrando ocorrer atualmente na sociedade italiana uma tendência à flexibilização na tutela da ordem democrática e daquilo que um dia já foi um alto nível de “intolerância com os intolerantes”.

Por mais que seja possível constatar a partir da promulgação da “Costituzione” de 1948 a permanência no arcabouço normativo italiano de uma linha de tensão voltada a se consolidar nos campos legislativo e jurisprudencial para a criminalização das tentativas de reorganização do antigo partido fascista enquanto perigo para a ordem democrática e para o Estado de Direito, é certa a existência no seu interior de oscilações, principalmente nos precedentes jurisprudenciais das cortes superiores. Esses se referem sobretudo a melhor interpretação a ser dada às condutas ligadas à simbologia e à gestualidade típicas do movimento liderado por Benito Mussolini entre 1922 e 1943, e ao impacto desses no imaginário coletivo. A preocupação que continua a ser manifestada nos órgãos jurisdicionais gira em torno a possível suscetibilidade desses atos simbólicos a gerar ou não perigo concreto de desordem social e política. O valor a ser dado à “saudação fascista” encontra-se no centro dessas oscilações interpretativas, mesmo na presença de uma linha ascendente desde a emanação da Lei Scelba direcionada à criminalização da conduta. Como foi observado ao longo do artigo, é nítida a existência de dois polos bastante distintos de interpretação jurisprudencial, o primeiro enfatizando a necessidade de realização de uma avaliação acurada sobre o aspecto volitivo do autor do gesto e a presença de determinadas circunstâncias, como a realização em grupo e em público desse84; o segundo, partindo do princípio de que o fator central a ser avaliado é até que ponto esse mesmo gesto possa se constituir em uma manifestação da liberdade de expressão.

A essa complexa questão de bipolaridade jurisprudencial se associa atualmente, uma outra, de natureza muito mais pragmática, ou seja, quem estaria legitimado e apto para certificar (ou não), na prática, de vez em vez, a existência do “perigo concreto” previsto pela Lei Scelba e delineado pela jurisprudência das cortes superiores, manifestado na vontade de reorganizar o partido fascista por meio da prática de uma conduta como a realização da “saudação fascista” (La Repubblica, 8.01.2024). Mesmo diante dessas questões é possível verificar, contudo – por meio da análise proposta nas três partes desse trabalho –, a existência no ordenamento jurídico italiano de uma linha de continuidade entre a disposição sobre o tema presente na Carta constitucional de 1948, a jurisprudência da Corte Constitucional eliminando possibilidade de conflitos entre o combate a movimentos neofascistas e o princípio que tutela a liberdade de expressão, e, por fim, a jurisprudência penal da Corte de Cassação delineando com clareza os elementos que compõem o núcleo das condutas delituosas da apologia ao fascismo.

A obtenção de resultados concretos e positivos no combate aos movimentos neofascistas na República Italiana é fortalecida por esta continuidade entre previsão constitucional, jurisprudência constitucional e jurisprudência penal, mas passa também pelos debates das duas questões mencionadas, as quais se vem atualmente em plena efervescência. A bipolaridade jurisprudencial, em particular, precisa ser superada, com o estabelecimento definitivo da orientação que afasta a possibilidade de colisão com o princípio da liberdade de expressão, exatamente como defendia Karl Loewestein, nos artigos por ele publicados em 1937 e 1938. Essa encontrava-se em evidente ascensão durante as décadas que compuseram a segunda metade do século XX, sendo submetida a uma sutil inflexão a partir da chegada ao poder de partidos de extrema direita, na Europa e não só, que tem marcado a segunda década do século XXI. A “intolerância com os intolerantes” deve voltar a ser tônica das políticas de segurança pública, sob pena de que os movimentos neonazistas possam voltar a comprometer a ordem democrática e as instituições do Estado de Direito, como já o fizeram no passado.