Desde a Constituição de 1988 (CRFB), sob a previsão do art. 227, § 6º, a isonomia entre filhos representa preceito fundamental no Brasil, estando vedadas discriminações em razão da origem da filiação ou do estado civil dos genitores. Contudo, no próprio texto constitucional, encontra-se uma disposição controversa, ao suscitar indagação quanto à existência, ou não, de uma ressalva específica à equiparação na progenitura. Trata-se do art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”, que, na atribuição da nacionalidade originária pelo critério do ius sanguinis, menciona apenas “os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira”, sem abordar os filhos que não compartilham no nascimento a origem da filiação (Brasil, 1988).

Art. 12. São brasileiros:

I - natos: [...]

A nacionalidade representa o agasalho político-jurídico que conecta um indivíduo a um Estado, atribuindo-lhes direitos e deveres. Conforme ensina a doutrina, o indivíduo será nacional nato (originário, primário), quando sua nacionalidade for involuntária e provir de origem, geralmente em razão da ascendência (ius sanguinis – “direito de sangue”) ou da localidade de nascença (ius soli – “direito de território”); ou, será nacional naturalizado (secundário, derivado), quando pleitear voluntariamente associar-se a um Estado, que escolhe por aceitar tal vínculo (Mendes, 2019, p. 757-758; Moraes, 2020, p. 240). No Brasil, ambas as hipóteses são previstas na Constituição, que, embora vede discriminações entre brasileiros natos e naturalizados por norma infraconstitucional (art. 12, § 2º, CRFB), também estabelece tratamento diferenciado em hipóteses específicas (vide: arts. 5º, LI; 12, §§ 3º e 4º, I; 89; 222, caput e § 2º; todos da CRFB) (Brasil, 1988).

Todavia, o texto constitucional não dispõe expressamente sobre qual nacionalidade (originária ou secundária) deve ser atribuída àquele que, nascido estrangeiro, torna-se, no curso da vida, filho de brasileiro, por adoção ou socioafetividade. Ante essa penumbra, que provoca divergências entre os intérpretes estatais, a questão foi, inclusive, afetada para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº 1.163.774/MG (Brasil, 2023b).

Este trabalho busca, assim, contribuir com uma análise do cenário vigente, averiguando as inconsistências interpretativas coexistentes nas diferentes esferas estatais responsáveis pela nacionalidade desses filhos não biológicos. Nesse ínterim, enquanto apreciadas suas nuances, objetiva-se também sugerir possíveis soluções para diminuir a insegurança jurídica que atualmente recai sobre essas famílias. Para tanto, além de sua introdução e conclusão, o artigo compõe-se de cinco seções: a primeira contém breve exposição sobre o direito de nacionalidade; a segunda, descrição histórica da nacionalidade brasileira pelo ius sanguinis; a terceira, síntese da igualdade jurídica entre filhos no Brasil; a quarta, cotejo das interpretações constitucionais adotadas pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; e a quinta, proposta de interpretação do art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição (Brasil, 1988).

A concepção de nacionalidade tenciona tanto as compreensões de nação quanto as de Estado, ao apreender aspectos formais e informais de uma sociedade. Por nação, fundamenta-se na noção de pertencimento, pela qual a comunhão de língua, tradições e costumes direciona à formação de uma consciência nacional; e, por Estado, na posterior edificação de uma entidade sofisticada que transcende os vínculos eminentemente sociológicos pela predominância de vínculos políticos e jurídicos, na institucionalização do poder (Filomeno, 2019, p. 50-73). Assim, remetendo à figura ideal do Estado-nação, isto é, o Estado de uma nação, um povo-nação (Ferreira Filho, 2020, p. 95), a nacionalidade é responsável por captar o elemento pessoal do Estado e reconhecer aos indivíduos um laço de conexão (Moraes, 2020, p. 239).

Inclusive, os critérios clássicos de sua concessão originária (ius soli e ius sanguinis) retomam ao período de consolidação dos Estados-nação europeus, com destaque à Guerra dos Trinta Anos, entre 1618 e 1648, e à sua Paz de Vestfália (Filomeno, 2019, p. 79; Novelino, 2014, p. 344). Em tradição, conforme Novelino (2014, p. 628), conquanto hoje predominem sistemas mistos, historicamente, os “países de imigração” preferiram o ius soli, a fim de criar vínculos com aqueles que escolheram seus solos para formar morada, e os “países de emigração”, o ius sanguinis, a fim de preservar vínculos com os descendentes distantes.

Diante dessa acepção, sob o princípio de uma consciência de mútuo pertencimento, a nacionalidade delineia-se como o laço sociojurídico de vinculação entre uma pessoa e um Estado, sob as previsões que este último, na institucionalização do poder, fixa em seu direito interno, notadamente constitucional (Tavares, 2020, p. 678). Dessarte, embora a nacionalidade projete uma acepção de identificação bilateral, é a ordem estabelecida que disciplina seus nacionais, junto aos direitos e deveres que lhes incumbem, excluindo, por seus próprios fundamentos, os indivíduos que lhe são estranhos – os estrangeiros. Por esse motivo, com fulcro nos preceitos do direito natural e da finalidade perpétua, os Estados, até meados do século XX, observaram ampla discricionariedade para dispor sobre seus nacionais, mesmo que tivessem de respeitar certo tratamento jurídico aos estrangeiros, por uma lógica de responsabilidade estatal (Spiro, 2010).

O florescer contemporâneo dos direitos humanos, após a 2ª Guerra Mundial, seria determinante para ressignificar tal valor conferido à nacionalidade, em contraposição ao arbítrio estatal. A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, descrita por Mazzuoli (2021, p. 71) como a manifestação mais autêntica desses direitos, a despeito das discussões sobre sua natureza jurídica, a nacionalidade foi conceituada como prerrogativa de todo indivíduo, que dela não poderia ser privado iniquamente (Organização das Nações Unidas [ONU], 1948). Posteriormente, outros instrumentos normativos, com notória força vinculante, também viriam a reproduzi-la como direito humano. Destacadamente, incorporados pelo ordenamento brasileiro, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, dispôs que toda criança deveria possuir uma nacionalidade, e a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, fixou que o território de nascimento definiria tal nacionalidade, se ausente outra vinculação (Brasil, 1992a, 1992b).

Pretendendo averiguar a aplicabilidade do ius sanguinis aos filhos não biológicos, originariamente nascidos estrangeiros, uma perspectiva histórica faz-se essencial para identificar a tradição brasileira na atribuição de nacionalidade pelo referido critério. Para tanto, o Quadro 1 colaciona uma sucinta trajetória constitucional acerca do emprego da filiação para concessão da nacionalidade, destacando-se, desde a Constituição Imperial, a herança de um sistema misto de nacionalidade originária, aliando ius soli e ius sanguinis, e de um costumeiro permissivo à legislação infraconstitucional para dispor sobre hipóteses de nacionalidade secundária (Brasil, 1824).

O ius sanguinis, por ser lastrado na ascendência (Mendes, 2019, p. 757-758), tende a acompanhar os valores político-sociais relacionados à família, como se observa das Constituições de 1824 e 1891, quando aplicada uma distinção pautada em casamento e gênero do genitor. Em ambas, a nacionalidade era transmitida precipuamente pela figura paterna, podendo a mãe fazê-lo a seus filhos ilegítimos, isto é, àqueles nascidos alheios à relação matrimonial (Brasil, 1824, 1891; Gonçalves, 2022, p. 317-318). Apenas em 1934 foram abandonadas as remissões à legitimidade da filiação para reconhecimento da nacionalidade; esse texto também seria responsável por introduzir a necessidade de os filhos nascidos no exterior optarem por sua nacionalidade (Brasil, 1934), uma hipótese que foi adotada em todos os diplomas posteriores, em diferentes graus e expressões, como apontado no Quadro 1.

Diploma também relevante ao ius sanguinis, a Carta de 1967 inseriu a possibilidade de registro em repartição competente no estrangeiro, dispensado qualquer ato confirmatório posterior (Brasil, 1967). Conforme reproduzido no Quadro 1, essa possibilidade foi assegurada até 1994, sendo abolida pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3 à Constituição de 1988 (Brasil, 1994). Contudo, em 2007, especialmente em razão dos riscos de apatridia às crianças nascidas em países que não lhes concediam a nacionalidade pelo critério do ius soli, o registro consular foi restaurado, mediante a Emenda Constitucional nº 54, que inclusive resguardou os direitos dos nascidos durante esse interregno (Brasil, 2007a; Vasconcelos, 2015, p. 82-85).

A Carta de 1967, todavia, deixou outro legado: com sua edição, os textos constitucionais abandonaram a expressão “filhos” para tutelar a nacionalidade por filiação, e as remissões à ancestralidade e ao território fizeram-se apenas aos “nascidos” de mãe ou pai brasileiro (Brasil, 1967, 1969a, 1988). Isso não significa que os diplomas anteriores abrangiam, para fins de nacionalidade, os filhos não biológicos, especialmente quando até recentemente se discutia a “legitimidade” da filiação. Nada obstante, discutindo-se a nacionalidade dos filhos que não nasceram de seus pais, é forçoso reconhecer que a Constituição de 1988, embora tenha equiparado os filhos, ao discorrer sobre a família (art. 227, § 6º), somente mencionou os nascidos como brasileiros natos (art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”) (Brasil, 1988).

A família é a primeira instituição social com a qual o indivíduo habitualmente obtém contato, dando-se sua composição, segundo Hegel (1997, p. 149), pela compreensão de ser uma unidade. Com essa qualidade, pode-se descrevê-la como o início nuclear do processo de institucionalização histórica do Estado (Filomeno, 2019, p. 70-71), de modo que, enquanto entidade embrionária dos poderes constituídos, acompanhou, em seus aspectos jurídicos e morais, toda a evolução social sobre sua composição e gestão (Zarias, 2010).

Atualmente, a Constituição de 1988 possui um capítulo próprio para dispor sobre família (arts. 226 a 230), caracterizando-a como base da sociedade e merecedora de proteção especial e assegurando às crianças, aos adolescentes e aos jovens absoluta prioridade (Brasil, 1988). No entanto, a primeira disposição constitucional quanto à família, no Brasil, em 1891, dispôs apenas sobre o reconhecimento do casamento civil, ao tempo que sua antecessora, em 1824, abordara somente a família imperial (Brasil, 1824, 1891; Costa, 2006).

Foi a Constituição de 1934 a primeira a apontar a organização familiar como receptora de proteção especial, bem como a dispor sobre filiação, com isenção de emolumentos ao reconhecimento dos filhos naturais e com sua equiparação aos legítimos nos impostos referentes à herança (Brasil, 1934). O filho natural, embora ilegítimo, era aquele que provinha de uma relação sem impedimentos à contração de matrimônio pelos genitores, diferenciando-se, por essa qualidade, do espúrio (Gonçalves, 2022, p. 317-318). Por seu turno, a Carta de 1937, posto que mantivesse uma diferenciação semântica, declarou expressamente a igualdade entre os filhos legítimos e naturais, facilitando o reconhecimento destes, e foi o último texto constitucional a tratar sobre filiação até a Nova República (Brasil, 1946, 1967, 1969a, 1988).

Nesse ínterim, em nível infraconstitucional, porém, alguns avanços se mostraram relevantes. Rizzardo (2019, p. 344-345) cita, por exemplo, a Lei nº 4.737/1942, ao possibilitar o reconhecimento do filho havido fora do casamento, após o desquite; e a Lei nº 6.515/1977, ao permitir o reconhecimento, em testamento cerrado, da filiação ilegítima, ainda na vigência do casamento, e ao introduzir a igualdade de herança entre filhos legítimos e ilegítimos – antes disso, a estes, tal como aos adotivos, em regra, era concedida a metade do valor devido àqueles.

O contexto internacional mostrou-se essencial para o Brasil avançar na equiparação de tratamento entre os filhos, vedando distinções em razão de sua origem. Nesse sentido, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, não apenas proibiu distinções pautadas no nascimento ou em outras condições dissonantes da dignidade, mas foi expressa em assegurar a mesma proteção social da criança, ainda quando nascida fora do matrimônio (ONU, 1948). Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, vinculou todos seus signatários, entre eles o Brasil, de modo a repugnar qualquer discriminação da criança, a partir de nascimento, origem nacional ou social ou qualquer outro fator (Brasil, 1992a). Por sua vez, a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989, também incorporada pelo País, reiterou as vedações a quaisquer discriminações pelo nascimento ou pelos genitores (Brasil, 1990a).

No constitucionalismo pátrio, a Constituição da Nova República, em 1988, consagrou a adesão do país a esse movimento internacional, como primeiro diploma a reconhecer o princípio da igualdade entre filhos enquanto direito fundamental, eliminando remissões à legitimidade, ou não, da filiação e impondo o compartilhamento de mesmos direitos e qualificações, mesmo se ausente a consanguinidade (art. 227, § 6º, CRFB) (Brasil, 1988). O diploma contrapôs-se, assim, a uma longínqua tradição de omissões constitucionais e discriminações infraconstitucionais nos direitos e deveres de filiação (Costa, 2006; Zarias, 2010).

Conforme Häberle (2002, p. 29-32), são diversos os potenciais intérpretes do direito, enquanto partícipes teóricos e práticos da apreensão da norma integrada à realidade, sendo a interpretação um processo plural e aberto. Nesse sentido, cuidou-se de perquirir as diferentes acepções “oficiais” do texto constitucional pelos atores estatais – legisladores, administradores e julgadores –, na aplicação, ou não, do direito da nacionalidade por filiação aos filhos não biológicos nascidos no exterior.

A partir do cotejo de interpretações “oficiais” vigentes, observa-se um grave dissenso quanto ao reconhecimento da nacionalidade brasileira em favor dos filhos não biológicos nascidos no exterior. Embora o Poder Executivo aceite realizar o registro consular, como brasileiros natos, de crianças e adolescentes estrangeiros adotados no exterior por brasileiros (Brasil, 2010), o Poder Legislativo omitiu-se no ordenamento infraconstitucional, mencionando, na Lei nº 12.010/2009, a emissão de um “Certificado de Naturalização Provisório”, nas adoções internacionais, mas indicando, na Lei nº 13.445/2017, a inaplicabilidade dos institutos de naturalização e visto de residência aos filhos de brasileiros (Brasil, 2009, 2017c). O Poder Judiciário, por sua vez, também não se mostra coeso nas ações de opção de nacionalidade que lhe são apresentadas, ainda que tenha uma tendência de rejeitá-las, conforme o Quadro 2, sendo muitos desses precedentes firmados em razão de recursos judiciais interpostos pela Advocacia-Geral da União, que, contraditoriamente, no âmbito consultivo, posicionou-se pela equiparação (Brasil, 2015a, 2020a).

Esse dissídio interpretativo, prejudicial à segurança jurídica, assenta-se sobre a histórica omissão do Poder Constituinte em abordar expressamente, na nacionalidade por filiação, sob o ius sanguinis, a figura dos filhos não consanguíneos, como sintetizado no Quadro 1. Nesse sentido, embora a Constituição de 1988 tenha sido a primeira a reconhecer expressamente a isonomia de direitos e qualificações entre filhos biológicos e não biológicos (art. 227, § 6º), ela seguiu dispondo que seriam brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira [...]” (art. 12, inciso I, alínea “c”), sem uma preocupação expressa em abranger aqueles cuja filiação brasileira é superveniente ao nascimento (Brasil, 1988). Por esse motivo, em respeito às escolhas constitucionais, Mazzuoli (2021, p. 623) compreende, por exemplo, não ser possível, por mera interpretação, conceder a nacionalidade originária aos filhos nascidos estrangeiros.

Nada obstante, conquanto os vínculos adotivo e socioafetivo sejam posteriores ao nascimento, a incorporação do filho nascido estrangeiro à ordem pátria, como brasileiro nato, em uma acepção mais madura de descendência, não deveria representar uma ofensa constitucional. Ante uma aparente omissão, defronta-se com a possibilidade de que a Constituição disponha para além de suas estritas palavras, sob um fenômeno de mutação constitucional, pelo qual a norma, em dissonância com o texto formalizado, pode acomodar-se, em conteúdo, à própria realidade constitucional (Pedra, 2010).

De acordo com Barroso (2020, p. 138-149), a mutação constitucional associa-se à plasticidade de diversas normas constitucionais, que podem transitar em sentido e alcance, sob um Poder Constituinte Difuso, de caráter permanente, a partir dos intérpretes constitucionais atribuindo-lhes significados distintos dos originais. Nessa perspectiva, conforme o autor, seria possível tanto uma interpretação evolutiva, quando texto passa a ser aplicado a situações que não poderiam ser previstas na ocasião de sua elaboração, quanto uma interpretação construtivista, quando a mensagem constitucional é percebida pelos valores e princípios que formam um texto formalmente incompleto. Inclusive, o próprio legislador, no ofício infraconstitucional, e os cidadãos, na prática de seus costumes, poderiam formar acepções legitimamente constitucionais, face a um texto cuja integração à realidade perpassa por seus intérpretes (Barroso, 2020, p. 138-149).

Nesse sentido, quanto à expressão “nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira”, deve-se considerar que ela não se refere ao gameta brasileiro, mas à sua parentalidade. Nesse quesito, não bastaria nascer de um(a) brasileiro(a), sendo preciso nascer de um pai brasileiro ou uma mãe brasileira. Nascer, assim, não representaria um ato meramente biológico, mas social, na acepção de descender.

Essa diferenciação não é banal. Desde o princípio, a remissão constitucional ao masculino já indica que “nascer” não se confunde com um ato gestacional; ademais, as qualificações parentais “pai” e “mãe” impedem considerar uma mera proveniência consanguínea. Por esse motivo, em situações de reprodução assistida, quando a ascendência genética não importa em vínculo de parentesco ou nos efeitos jurídicos deste (art. 17, § 3º, Resolução CNJ nº 63/2017) (Brasil, 2017a), não parece ser adequado, por exemplo, considerar que o(a) doador(a) brasileiro(a) transmitirá sua nacionalidade, porquanto nunca foi, juridicamente, pai ou mãe da prole gerada.

A evolução sociojurídica acerca da família exige a própria revisitação do critério do ius sanguinis, de modo a demonstrar que o preceito constitucional da igualdade entre filhos (art. 227, § 6º, CRFB) (Brasil, 1988) não pode manter-se restrito às esferas privadas, impondo que a parentalidade, e não o sangue, seja o fator predominante na atribuição da nacionalidade brasileira. Nesse sentido, uma leitura do ius sanguinis como simples “direito de sangue” mostra-se desconexa com sua teleologia, sendo, segundo Montagner (2009), discriminatória. Conforme aponta Mendes (2019, p. 758), o ius sanguinis “[...] prioriza a filiação, os laços familiares”. Como a consanguinidade é fator histórico de constituição familiar, a terminologia consagrou-se nesse sentido, mas sua essência, na verdade, escora-se na própria descendência filial (Del’Omo, 1999, p. 40). Trata-se, pois, de um “direito de descendência”.

Dispondo sobre nacionalidades por parentalidade, Spiro (2010) argumenta que o indivíduo terá sua identidade moldada por ambos os preceptores, identificando-se, pois, provavelmente, não apenas com um deles, mas com ambos, razão pela qual não seria apropriado inibir que goze de suas nacionalidades. Nessa lógica, como a filiação não biológica elabora noção de pertencimento mútuo, não se justifica vedar a isonômica recepção do indivíduo à sociedade de sua família, impondo àqueles em idêntica posição de filho prerrogativas distintas pelo simples critério consanguíneo.

Conforme ensina Gonçalves (2022, p. 381-387), desde a promulgação da Constituição de 1988, o tratamento jurídico brasileiro acerca das famílias evidencia contínuos avanços, o que se percebe com extinção das figuras de “adoção simples” e “adoção plena” pela Lei nº 10.010/2009, fixando a atribuição de efeitos próprios de filiação a toda adoção. Inclusive, sob uma nova compreensão sociojurídica quanto à equiparação de direitos do adotando, o STF, no Tema de Repercussão Geral nº 782, vedou a concessão de licenças parentais por prazo reduzido para pais e mães adotantes (Brasil, 2016c). Em mesmo sentido, a Corte, no Tema de Repercussão Geral nº 622, em uma verdadeira maturação jurídica sobre o conceito de família, também permitiu a configuração de filiações socioafetivas, com efeitos jurídicos próprios, mesmo com a manutenção da filiação biológica, em situação de multiparentalidade (Brasil, 2016d).

Deve-se sopesar ainda que o direito à nacionalidade nata não precisa ocorrer, necessariamente, na concepção do indivíduo, podendo configurar-se por autoridade da própria ordem constitucional, ante a incidência de fato jurídico que, embora posterior, tauxie-se ao indivíduo. Nesse sentido, observa-se que a 2ª Turma do STF, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 909.499/RS, chegou a reconhecer a nacionalidade originária do filho que nasceu durante a suspensão da condição de brasileiro nato de seu genitor, sob a aplicação dos efeitos retroativos da opção de nacionalidade exercida posteriormente pelo pai (Brasil, 2016b). Não somente, recentemente, a própria Constituição, mediante a Emenda Constitucional nº 131/2023, passou a permitir ao brasileiro nato renunciante a requisição de sua nacionalidade originária (art. 12, § 5º, CRFB), mesmo após interregno sem qualquer vinculação jurídica junto à ordem nacional (Brasil, 2023a).

Sobre o aspecto temporal, entretanto, pode ser inadequado que essa interpretação permita reconhecer a nacionalidade originária aos filhos adotados após a maioridade ou que venham a ter o vínculo de socioafetividade formado após esse termo, por falta de amparo constitucional. Como reproduzido no Quadro 1, desde a Constituição de 1934, a maioridade é marco que condiciona o exercício da opção de nacionalidade, configurando, na atual ordem constitucional, condição suspensiva da qualidade de brasileiro nato (Brasil, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969a, 1988). Desse modo, ainda que o Constituinte não tenha expressamente excluído os filhos não biológicos, apontou que a filiação deveria ser anterior à condição capaz de suspendê-la: a maioridade.

Por coerência sistemática, a maioridade deveria também representar parâmetro para concessão da nacionalidade nata pelo registro consular ou pelo critério funcional, previstos no art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição, na medida que essas hipóteses específicas destinam-se à proteção de crianças e adolescentes quanto a riscos políticos e jurídicos da ordem internacional – a exemplo da apatridia. Não poderiam, portanto, ser aplicadas desconexas com a preferência constitucional brasileira em prestigiar o termo da maioridade para reconhecer seus nacionais (Brasil, 1988), sob o risco de uma mutação dita “inconstitucional” (Pedra, 2010).

O artigo debruçou-se em uma análise quanto à nacionalidade dos filhos não biológicos de brasileiros e nascidos no estrangeiro, ante a penumbra normativa quanto ao reconhecimento, ou não, de sua condição de brasileiros natos, sob o critério do ius sanguinis, na forma do art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição, especialmente a partir da oponibilidade do art. 227, § 6º, também da Magna Carta, que versa sobre a isonomia entre os filhos como direito fundamental (Brasil, 1988). Diante da ausência de disposição específica, cuidou-se de cotejar como os intérpretes estatais apreendem a norma constitucional, mediante a avaliação de legislações infraconstitucionais, regulamentos administrativos e jurisprudências federais.

Nesse ofício, além de um Poder Legislativo omisso e contraditório, identificou-se um Poder Executivo progressista, com o registro consular isonômico de crianças e adolescentes estrangeiros adotados no exterior (Brasil, 2010), e um Poder Judiciário por vezes conservador, com vastos precedentes denegatórios da opção de nacionalidade por ausência de previsão constitucional (vide Quadro 2). Essa divergência, ao tempo que expõe uma situação de grave insegurança jurídica, hoje prejudica indivíduos que, sem reconhecimento de sua nacionalidade nata, somente podem optar pelo instituto da naturalização. Nada obstante, junto à ausência de tratamento jurídico específico para esse procedimento na filiação (Brasil, 2022a, 2022b) e à existência de discriminações constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados (Brasil, 1988), também não é incomum que ordens estrangeiras prevejam que a obtenção de uma nacionalidade secundária implicará a perda da nacionalidade primária, como até recentemente previa a Constituição brasileira, antes da Emenda Constitucional nº 131/2023 (Brasil, 2023a).

Atualmente, tramita, no Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de uma resolução à controvérsia, a partir do Recurso Extraordinário nº 1.163.774/MG. Sob o voto da Relatora, Min. Cármen Lúcia, a Corte reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral do tema, tendo o Procurador-Geral da República defendido a igualdade entre filhos sob a tese: “é assegurado o direito à nacionalidade brasileira originária à criança nascida no exterior e adotada por pessoa brasileira, nos termos do art. 12, I, ‘c’ c/c art. 227, § 6º, da Constituição” (Brasil, 2023b). Posto que progressista, porém, cuida ressaltar que a proposta de tese não abrange algumas questões conexas, que mereceriam a apreciação pelo STF, como a hipótese de socioafetividade e a previsão específica da filiação no exterior junto à ascendente que estiver a serviço do País.

Nesse contexto, este artigo propõe a adoção de uma interpretação construtivista, com a possibilidade de extensão da nacionalidade brasileira originária aos filhos não biológicos, independentemente da natureza dessa filiação, sob o preceito isonômico contido no art. 227, § 6º, oponível em esferas públicas e privadas. Compreende-se que a evolução sociojurídica do conceito de família evidencia um fenômeno de mutação constitucional suficiente para fixar uma leitura mais amadurecida do critério de ius sanguinis, como direito de descendência, e não de sangue (Del’Omo, 1999, p. 40).

No entanto, evitando uma possível mutação inconstitucional, infere-se que decorre da própria tradição constitucional brasileira, continuada em 1988, um limite à plena equiparação entre filhos para fins de nacionalidade originária: o termo da maioridade (Brasil, 1988). Por esse motivo, pode ser mais adequado adotar uma postura interpretativa moderada, a fim de assegurar aos filhos adotivos e socioafetivos de pai brasileiro ou de mãe brasileira nascidos no exterior o direito à nacionalidade originária, nos termos do art. 12, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição, em igualdade com os filhos biológicos, desde que o pedido de adoção tenha se dado antes da maioridade, salvo se já houver a guarda ou tutela dos adotantes, ou desde que a socioafetividade comprovadamente tenha antecedido à maioridade do filho.