Toda a gente conhece o verso do famoso poeta irlandês William Butler Yeats, no seu poema O Segundo Advento: «Tudo se desmorona, o centro cede»3

Yeats escreveu este poema em 1919, no rescaldo da Primeira Guerra Mundial, durante a guerra de independência irlandesa e a gripe espanhola. Tratava-se de um mundo em que a confiança no progresso e no esclarecimento contínuos da humanidade foi brutalmente abalada pela eliminação de toda uma geração numa guerra sem sentido e por uma epidemia letal que se seguiu, para não falar do que viria a acontecer nos anos seguintes.

Mas o verso de Yeats também se aplica ao nosso mundo, talvez com a mesma, ou até maior, pertinência. As coisas também se estão a desmoronar no meio da destruição ecológica, de uma guerra sem sentido (mais uma vez) na Europa, da desigualdade galopante e da destruição populista do mundo político, entre outras coisas. Podemos também duvidar que o centro resista à crescente polarização das opiniões políticas, à perturbação da vida política pelas redes sociais, à persistência da política populista, à normalização dos poderes de emergência e à dissolução da representação política, só para mencionar alguns dos nossos problemas.

Escusado será dizer que por “centro” não se entende, no contexto deste escrito, o “centro” político-ideológico4 , mas a democracia constitucional, tal como ainda existe em quase todos os países europeus e ocidentais, com as suas instituições, como a separação de poderes, eleições justas, respeito pelos direitos fundamentais e revisão constitucional. Por outras palavras, o centro político refere-se à democracia constitucional como um quadro para a vida política.

É neste contexto que Dieter Grimm surge como um constitucionalista que sustenta o centro. O que é que isto significa? Essencialmente (e sem pretender, de forma alguma, esgotar todas as matérias relevantes cobertas pela obra de Grimm5 ) os seguintes aspetos, pelo menos: (i) uma visão equilibrada da relação entre justiça social e democracia; (ii) uma defesa matizada da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que é uma das principais inovações da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão; (iii) um justo equilíbrio entre as pretensões da democracia e do controlo jurisdicional; (iv) a consciência dos processos de globalização e, ao mesmo tempo, a afirmação da essencialidade do Estado-Nação para a vida constitucional de um povo, sendo um defensor da Europa, mas também da soberania do Estado alemão, bem como de outros Estados-Membros da União Europeia; (v) finalmente, e talvez mais importante, a defesa do constitucionalismo europeu após a Segunda Guerra Mundial contra as visões opostas do constitucionalismo como mero constrangimento e algumas versões extremas do constitucionalismo transformador.

Antes de desenvolver estes pontos, é necessário fazer uma breve apresentação da distinta carreira de Dieter Grimm. Toda a sua obra e percurso de vida são um testemunho eloquente contra os perigos atuais do populismo e do constitucionalismo popular ou político.

Dieter Grimm é o decano dos constitucionalistas europeus, não só porque é professor de direito constitucional desde, pelo menos, 1979, ou seja, há mais de quarenta anos, mas também porque foi juiz do mais importante tribunal constitucional europeu, o Tribunal Constitucional Federal alemão, de 1987 a 1999.

Seria excessivo enumerar aqui todos os seus livros e artigos, mas deve ser feita uma referência à longa entrevista de Dieter Grimm com os colegas mais jovens Oliver Lepsius, Christian Waldhoff e Matthias Rossbach, originalmente publicada como livro na Alemanha em 20176 e depois traduzida para inglês pela Oxford University Press em 2020 com o título Advocate of the Constitution7 . Dificilmente se poderia pensar num título melhor para um livro sobre a carreira e o pensamento de Dieter Grimm. Resta acrescentar que é também um defensor do Tribunal Constitucional alemão8 e, de um modo mais geral, um defensor do controlo constitucional.

Há um outro aspeto da biografia de Grimm que vale a pena mencionar neste contexto. Como estudante e depois professor de direito, mas também como juiz constitucional, a sua carreira foi sempre construída num diálogo entre o direito público e o direito privado, e entre o direito e as ciências sociais. Além disso, a sua carreira de jurista foi prosseguida em diferentes países, pertencendo a diferentes famílias de direito. De facto, no seu cargo no Instituto Max Planck de História Jurídica Europeia, foi um dos primeiros juristas alemães a explorar a relação entre o direito público e o direito privado, que viria a adquirir uma importância extraordinária com a famosa decisão Lüth do Tribunal Constitucional Federal de 19589 . Depois, como professor de Direito na Universidade de Bielefeld, teve a oportunidade única de trocar impressões com sociólogos e historiadores tão importantes como Niklas Luhmann, Claus Offe e Reinhart Koselleck, entre outros10 . Além disso, foi estudante e, posteriormente, professor não só na Alemanha, mas também em França11 e nos Estados Unidos da América, percurso que lhe confere uma perspetiva comparativa única sobre o constitucionalismo12 .

Ao longo da sua carreira, Dieter Grimm adquiriu um profundo sentido da íntima ligação do direito com a ciência social, a ciência política, a filosofia moral e a política, mas também da differentia specifica do direito em relação a estas outras áreas. Este facto é ilustrado pelo seu intercâmbio com o grande filósofo e sociólogo alemão Jürgen Habermas sobre o futuro da Europa, bem como pelo seu envolvimento com as ideias de Niklas Luhmann e Reinhart Koselleck.

O intercâmbio com Habermas é certamente elucidativo da abordagem interdisciplinar de Grimm ao direito constitucional13 . Habermas partilha o diagnóstico de Grimm sobre o estatuto jurídico da União Europeia. Apesar de não ser um Estado (no sentido moderno de um Estado constitucional caracterizado pelo monopólio da violência e por uma soberania reconhecida a nível interno e internacional), a UE, através das suas instituições, cria o direito europeu que vincula os Estados-Membros – assim, a UE exerce uma autoridade suprema anteriormente reivindicada apenas por Estados individuais. Ao mesmo tempo, esta é a origem do tão falado défice democrático da União Europeia, uma vez que as suas instituições carecem de legitimidade democrática direta.

De acordo com Habermas, para Grimm existe o risco de as novas instituições políticas acelerarem as tendências já visíveis nos quadros nacionais, ou seja, as tendências para a autonomia da política burocratizada14. Isto está certamente relacionado com o seu entendimento segundo o qual, se já ao nível dos Estados-nação «é bem conhecido que o processo de mediação essencial à democracia não está a funcionar satisfatoriamente», o mesmo acontece ainda mais a nível europeu.

Ao nível dos Estados, as dificuldades da vida democrática explicam-se, em parte, pelo «crescente egocentrismo dos partidos políticos», em parte pelas «assimetrias na representação dos interesses» e em parte pelos «défices dos sistemas de comunicação, muitas vezes mais orientados para os imperativos económicos do que para a formação da opinião». No entanto, ao nível europeu, «até mesmo as condições prévias são largamente inexistentes. As estruturas de mediação ainda nem sequer foram criadas. Não existe um sistema partidário europeizado, apenas grupos europeus no parlamento de Estrasburgo e, para além disso, uma cooperação frouxa entre partidos com uma ligação programática. Isto não traz qualquer integração da população europeia, mesmo na altura das eleições europeias. Também não surgiram associações europeias ou movimentos de cidadãos, embora a cooperação entre associações nacionais esteja mais avançada do que entre os partidos. A procura de meios de comunicação social europeus, quer sejam impressos ou televisivos, revela-se completamente infrutífera. Esta situação faz com que a União Europeia fique muito aquém não só das conceções ideais de um modelo de democracia, mas também da situação já de si deficiente dos Estados-Membros»15.

A afirmação central de Habermas é que «a auto-compreensão ético-política dos cidadãos numa comunidade democrática não deve ser tomada como um a priori histórico-cultural que torna possível a formação da vontade democrática, mas sim como o conteúdo fluente de um processo circulatório que é gerado através da institucionalização legal da comunicação dos cidadãos». Como consequência, Habermas também afirma que «dada a vontade política, não há nenhuma razão a priori para que ela não possa criar subsequentemente o contexto comunicativo politicamente necessário, assim que estiver constitucionalmente preparada para o fazer. Mesmo a exigência de uma língua comum – o inglês como segunda língua materna – não deveria ser um obstáculo intransponível com o atual nível de escolaridade formal»16.

Para Dieter Grimm, os seus argumentos e os de Habermas são desenvolvidos em dimensões diferentes17. Grimm está interessado na questão de direito público de saber quem, no momento atual, é soberano na relação entre a União Europeia e os seus Estados-Membros. Afirma que os Estados-Membros «possuem o poder constituinte para a União Europeia. Os Estados-Membros, pelo contrário, constituem-se a si próprios»18. Diferentemente, Habermas interessa-se pela possibilidade de construção de uma democracia transnacional e, por isso, considera que os sujeitos últimos do poder público europeu são os cidadãos na sua dupla qualidade de cidadãos dos vários Estados-Membros e de cidadãos europeus19.

A questão é a seguinte: serão estas duas perspetivas incompatíveis? Ou são duas dimensões de um problema complexo cuja solução não dispensa nenhuma delas? E será que este problema só diz respeito à Europa? A reflexão sobre esta questão será aprofundada mais adiante, a propósito da apresentação das ideias de Grimm sobre a União Europeia.

O compromisso de Dieter Grimm com as ideias de Luhmann baseia-se na consciência de que «continua a faltar uma teoria consistente dos direitos fundamentais que processe as condições de realização da liberdade individual nas sociedades modernas»20. Para Grimm, uma tal teoria só pode ser desenvolvida com a ajuda das ciências sociais, e o livro de Luhmann de 1965, Grundrechte als Institution, continua a ser a exceção notável à regra de que só os juristas, e não os cientistas sociais, se ocupam da teoria dos direitos fundamentais. Segundo Grimm, «Luhmann não aborda os direitos fundamentais do ponto de vista da questão jurídica, que diz respeito ao seu sentido normativo, mas aborda-os do ponto de vista da questão sociológica, que diz respeito à função que desempenham nas sociedades complexas. Ao mesmo tempo, assume que a dogmática dos direitos fundamentais deve confrontar-se com a questão sociológica»21 .

O ponto de partida de Luhmann, segundo Grimm, «não é o indivíduo, mas a sociedade. Na sua opinião, as sociedades industriais modernas caracterizam-se por um elevado nível de diferenciação funcional. A capacidade de desempenho da sociedade depende da diferenciação funcional. Segundo Luhmann, mesmo o Estado já não é o conceito abrangente da Staatslehre clássica, mas um subsistema funcional da sociedade especializado na produção de decisões vinculativas»22.

As duas dimensões da conceção de Luhmann dos direitos fundamentais parecem ser as seguintes: por um lado, os direitos fundamentais visam garantir aquilo a que chama a apresentação da personalidade; por outro lado, esses direitos servem para garantir a separação entre as diferentes esferas da sociedade, como a política, o direito, a economia, a religião, a arte, etc.23. A garantia da apresentação da personalidade é efetuada através da liberdade individual, entendida como a liberdade que pode ser observada na comunicação, de facto como algo que é construído através da comunicação24. É certamente neste contexto que deve ser entendida a conceção não ontológica da dignidade humana defendida por Luhmann25 . Por sua vez, a garantia da separação das diferentes esferas sociais opera através da concretização da liberdade em direitos fundamentais específicos que refletem as exigências de cada esfera social para a generalização da comunicação26.

Tudo isto deve, naturalmente, ser entendido em termos objetivos. Os direitos são, a um certo nível, semelhantes a garantias instituto, embora não exatamente no sentido tradicional de proteção de partes do direito ordinário, em particular do direito privado, contra a intervenção legislativa. Na teoria de Luhmann, o «lado subjetivo dos direitos fundamentais é, de certa forma, instrumentalizado no interesse do funcionamento de uma ordem objetiva. A liberdade do indivíduo existe no e através do funcionamento de um subsistema social, sem que este necessite, por si só, de uma justificação jurídica»27. Portanto, não há lugar na teoria de Luhmann, segundo Grimm, para os efeitos horizontais dos direitos fundamentais28. Apesar dos esforços de alguns autores para construir uma teoria completa dos direitos fundamentais a partir da visão de Luhmann sobre o assunto29, é certamente tentador ver em tal visão «apenas a contrapartida objetiva reescrita da teoria clássico-liberal dos direitos fundamentais como direitos defensivos, que assegura o status quo, sem o examinar criticamente do ponto de vista dos direitos fundamentais»30 .

Será este juízo demasiado duro para com Luhmann? Podemos certamente ver o apelo de algumas das suas ideias para certas versões do neoliberalismo31, mas será exato imaginar a sua teoria dos direitos fundamentais como uma teoria conservadora, se tivermos em conta que se destina realmente a abordar a questão sociológica? Esta não é certamente a questão de Grimm, mas o mesmo não deixa de “aprender” com Luhmann um ponto muito significativo, que é a capacidade limitada de intervenção do Estado nas condições das sociedades complexas modernas. Isto fica bem claro quando afirma que a relevância da autonomia dos vários subsistemas da sociedade para a liberdade é a de que tal autonomia «suporta o nível de desempenho da sociedade, que a limitada capacidade governativa do Estado não pode atualmente manter através do controlo político»32. A tradicional separação rígida entre Estado e sociedade é substituída por uma distinção mais dinâmica entre os diferentes subsistemas sociais.

Ao mesmo tempo, Grimm sempre resistiu a encarar o Estado e o sistema político em pé de igualdade com qualquer outro subsistema social. Nas suas próprias palavras, vê como problemático o facto de «o sistema político também poder ser apenas um sistema entre outros, sujeito à mesma lógica». Considera que «a função do Estado, de domar os egoísmos dos subsistemas no interesse da sociedade como um todo, bem como os meios únicos à sua disposição para levar a cabo tal tarefa», não foram adequadamente tratados por Luhmann33.

É, sem dúvida, a conjugação destes dois aspetos – a consideração funcional da liberdade e a preeminência do Estado na garantia das suas condições – que permite a Grimm concluir que não há nenhuma esfera social imune à necessidade de justificação em termos de direitos fundamentais. Há razões para crer que a consciência viva deste facto está também na base da importância que Grimm atribui à dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

Finalmente, uma palavra sobre a influência das ideias de Koselleck. Como já foi referido, uma das linhas principais da obra de Grimm diz respeito à relação entre a Constituição e o direito privado. Neste contexto, a sua Habilitationsschrift compara o desenvolvimento do direito privado a partir da Revolução em França com a situação na Alemanha nos séculos XVIII e XIX, onde as modificações do direito privado foram o resultado de um longo processo evolutivo. Na análise deste processo, Grimm reconhece a influência da obra de Koselleck A Prussia entre Reforma e Revolução, cuja primeira edição data de 1967, e a sua tese fundamental de uma «obstrução mútua entre a constituição e a reforma económica»34. O Estado, empenhado na reforma económica de forma liberal, não está na Alemanha aberto a aventuras constitucionais que ultrapassem a salvaguarda do direito privado contra o Estado. A frase de Grimm de que «a constituição do Estado liberal foi um acessório do direito privado»35 é especialmente verdadeira no que respeita ao desenvolvimento constitucional da Alemanha.

Coloca-se a questão de saber se a tese histórica de Koselleck não pode ser utilizada noutros domínios que também fazem parte do vasto leque de temas de interesse de Grimm, como a questão europeia. Será que a tese de Koselleck pode funcionar como uma espécie de esboço do projeto europeu, a partir de um certo ponto de vista (já não prussiano, certamente, mas ainda muito alemão, segundo alguns)? E será que a observação de Koselleck sobre o que aconteceu na Prússia, em que «o estado da burocracia administrativa sucumbiu à sua própria criação, a sociedade civil moderna em toda a sua variedade»36, poderia ser reformulada como um objetivo político na Europa?

O que foi dito acima já dá uma boa ideia da razão pela qual Dieter Grimm deve ser considerado um jurista no meio dos cientistas sociais. Dada a enorme influência dos cientistas sociais, em particular dos sociólogos, no panorama intelectual alemão, poder-se-ia dizer: Grimm é um jurista no meio dos cientistas sociais, tal como qualquer outro jurista alemão importante. No entanto, no caso de Grimm, o seu envolvimento com as ciências sociais é um exemplo particularmente eloquente de como esse envolvimento pode ser uma ocasião de aprendizagem mútua e de diálogo sustentado.

Um primeiro ponto a salientar, como já foi referido, é a visão equilibrada de Grimm sobre a relação entre Estado de direito e democracia. Três aspetos merecem ser referidos a este respeito. Em primeiro lugar, há o problema da relação entre Estado de direito substantivo e democracia, ou entre direitos sociais e democracia. Este problema foi formulado por Dieter Grimm num conhecido artigo de 1980, republicado em 2011. Nas suas próprias palavras: «se existe uma forma democrática de governo, o seu correlato necessário é o estado constitucional formal. Cada materialização reflete-se como uma violação do conteúdo democrático da constituição»37. Mas, por outro lado, como também reconhece, «ao reconhecer a aplicação dos direitos fundamentais ao legislador, que o artigo 1 III GG prescreve, e ao mesmo tempo aderindo ao seu carácter formal, que só permite um efeito negativo, a estrutura social existente poderia ser amplamente imunizada contra intenções legislativas de a transformar».

Assim, parece que nos restam duas alternativas insustentáveis: ou temos o respeito pela democracia e a possível manutenção do status quo económico e social, ou temos uma reforma social e económica com um possível escasso respeito pela democracia e pela liberdade política. Como resolver este enigma?

A resposta de Grimm continua a merecer uma reflexão atenta:

É preciso, pois, manter que a legitimidade dos sistemas democráticos assenta em princípios e procedimentos. Os direitos fundamentais por si só ameaçam falhar em relação à igualdade. O procedimento, por si só, ameaça falhar no que diz respeito à liberdade. Por conseguinte, o Estado de direito substantivo é o adversário errado dos verdadeiros democratas. A democracia não é prejudicada pela sua associação apenas a conteúdos, mas sim pela sua associação a conteúdos que não são livres. Por isso, considerar em termos iguais todos os sistemas políticos definidos materialmente é algo necessariamente votado ao fracasso38

Uma segunda questão neste contexto é a extensão da liberdade garantida pelos direitos fundamentais. A este respeito, tornou-se célebre a opinião dissidente de Dieter Grimm no caso Reiten im Walde, decidido pelo Tribunal Constitucional alemão em 6 de junho de 1989. Este caso dizia respeito a uma lei que limitava os passeios a cavalo nas florestas aos caminhos reservados para o efeito. Um proprietário de cavalos apresentou uma queixa individual, alegando que a lei era inconstitucional por violar a sua liberdade, nos termos do artigo 2(1) da Lei Fundamental alemã. O Tribunal Constitucional considerou a disposição legislativa em causa proporcional quanto ao mérito, mas Grimm aproveitou a oportunidade para tentar convencer os seus colegas juízes – aparentemente sem sucesso – de que se devia pôr termo à banalização dos direitos fundamentais. O seu voto dissidente desencadeou também um debate académico sobre a natureza do artigo 2(1) – o artigo da Grundgesetz cujo objeto são as liberdades pessoais –, tendo apenas uma minoria ficado do seu lado no que respeita à proposta de restringir o âmbito da norma e de dar um entendimento mais enfático dos direitos verdadeiramente fundamentais. Isto não significa, naturalmente, que não seja possível extrair novos direitos do artigo 2(1), como o direito à proteção dos dados pessoais, com o qual Grimm está de acordo39.

Por último, um terceiro aspeto diz respeito ao princípio da proporcionalidade, que é objeto de um importante trabalho de Dieter Grimm, comparando a proporcionalidade na jurisprudência constitucional canadiana e alemã40. Nos últimos cinquenta anos, o equilíbrio da proporcionalidade – um procedimento analítico comparável ao escrutínio rigoroso nos Estados Unidos41 – tornou-se um instrumento dominante de adjudicação de direitos em todo o mundo.

Grimm sublinha, desde logo, a importância da proporcionalidade. Segundo ele, o Tribunal Constitucional alemão "«nunca teria alcançado a eficácia e o reconhecimento de que goza sem se ter baseado nele. O princípio da proporcionalidade é hoje o principal responsável pela proteção dos direitos fundamentais». Mas reconhece também que o mesmo «pode ser aplicado de forma agressiva ou comedida. A segunda forma é certamente recomendável, tanto no interesse do mandato democrático do legislador como no interesse institucional do Tribunal»42.

Esta posição extremamente equilibrada sobre o equilíbrio, por assim dizer, é explicada, em última análise, por um ponto importante apresentado por Grimm. Segundo ele, quando o juiz constitucional determina se um diploma legal viola uma determinada liberdade constitucional em nome, por exemplo, da segurança, não está a decidir se a segurança ou a liberdade per se devem ter precedência em termos gerais. Pelo contrário, «o diploma legal restringe um determinado direito fundamental, num determinado aspeto e numa determinada medida, a fim de promover a segurança face a um determinado perigo, considerando um determinado aspeto e medida». Se estes dados forem cuidadosamente determinados, então o procedimento de ponderação não dá origem a problemas insolúveis e os seus resultados podem certamente ser aplicados em casos semelhantes43.

Um dos pontos mais importantes da teoria dos direitos fundamentais de Dieter Grimm diz respeito à defesa da sua dimensão objetiva. Como é sabido, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais foi muito cedo desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão, numa série de casos famosos que começaram com Lüth (1958). A interpretação dos direitos fundamentais como princípios objetivos, e não apenas como direitos subjetivos de defesa, levou a várias consequências: «a sua extensão ao direito civil através do chamado efeito horizontal; direitos inerentes a prestações ou direitos de participação em face do Estado; obrigações do Estado de proteger ativamente as liberdades asseguradas pelos direitos fundamentais; garantias processuais para processos de decisão que podem resultar numa violação dos direitos fundamentais; e princípios organizacionais para instituições públicas e privadas nas quais as pessoas exercem direitos fundamentais»44. Esta formulação abrangente das várias facetas da dimensão objetiva já encerra um ponto importante: Grimm distancia-se das tentativas de autonomizar, no contexto da dimensão objetiva, a função protetora dos direitos fundamentais, para a aproximar da tradicional função defensiva e para a afastar radicalmente de outras funções dos direitos fundamentais, nomeadamente da função prestacional45.

O desenvolvimento de uma dimensão objetiva dos direitos subjetivos levou Grimm a distinguir duas grandes posições divergentes no que respeita à teoria dos direitos fundamentais: por um lado, a posição segundo a qual os direitos fundamentais são definidos no seu efeito jurídico estritamente como direitos de defesa contra o Estado, com exclusão, em regra, de qualquer outra função; por outro lado, existem todas as teorias que concordam que a função dos direitos fundamentais já não pode ser captada apenas através da conceção dos direitos como mecanismos de defesa contra intervenções do Estado46.

As duas posições assentam em conceções diferentes de liberdade e têm consequências sociais diferentes. Enquanto a visão objetiva assenta numa ideia substantiva de liberdade, que não é indiferente aos pressupostos materiais do seu exercício e se destina a promover a mudança das condições económicas e sociais reais existentes, a visão subjetiva tem como premissa uma ideia mais formal de liberdade e um respeito autoproclamado pelo processo democrático. Estas duas visões têm, naturalmente, as suas desvantagens próprias: no que respeita à dimensão objetiva, «o dever do Estado de proteger uma liberdade constitucionalmente garantida só pode, em geral, ser cumprido através da limitação de outras liberdades ou da liberdade de outros titulares de direitos»; no que respeita à compreensão defensiva dos direitos fundamentais, o problema é que ela «contribui para a estabilização do status quo social»47.

Sem surpresas, Grimm é um firme defensor da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que pretende defender contra os seus críticos. Estes estão unidos em dois pontos fundamentais: (i) a conceção dos direitos fundamentais como princípios objetivos é responsável pelo «carácter arbitrário da interpretação e pela consequente perda de racionalidade na aplicação do direito»; (ii) além disso, é uma das «causas mais importantes da usurpação de competências políticas pelo poder judicial, em particular pelo Tribunal Constitucional Federal»48.

Mas Grimm distingue ainda duas gerações de críticos. Enquanto a primeira geração, ou mais antiga, na qual se incluem os nomes de Carl Schmitt e Ernst Forsthoff, foi «motivada por reservas contra uma compreensão dos direitos de liberdade à luz do princípio do Estado social da Lei Fundamental», a segunda geração, mais jovem, que inclui estudiosos como Ernst-Wolfgang Böckenförde, Bernard Schlink e Ralf Poscher, está sobretudo preocupada com o facto de que «interpretar os direitos fundamentais como princípios objetivos parecer demasiado dispendioso em termos de democracia e segurança jurídica»49.

As duas gerações de críticos também abordam, respetivamente, como deveriam, diferentes tipos de problemas, ou seja, uma «camada de problemas mais antiga e outra mais recente». A camada mais antiga corresponde à «questão social», enquanto a mais recente «deve-se à crescente complexidade das estruturas e funções sociais, que por sua vez são impulsionadas pelo progresso científico e técnico»50.

Já num ensaio de 1982, Grimm reconhecia que a «componente material dos direitos fundamentais conduz a um aumento das intervenções nos direitos fundamentais. Em rigor, o pensamento sobre as intervenções tornou-se obsoleto, na medida em que tem na sua base a representação da liberdade como algo que está na sua essência para além do Estado e como uma esfera especialmente ameaçada pelo Estado»51. Mais adiante, este importante ponto é complementado pela ideia de que, como consequência da «recente camada de problemas», se pode observar um «aumento das condições artificiais em que assenta a existência humana, enquanto o espaço para o exercício das liberdades naturais encolhe em conformidade. A liberdade “natural” é uma liberdade que o seu titular pode exercer sem necessidade de qualquer atuação prévia de um terceiro»52 .

A diminuição das liberdades naturais e o correspondente aumento dos domínios da "liberdade constituída" não excluem necessariamente a possibilidade de aplicar os direitos fundamentais como direitos de defesa53. Esta possibilidade não é, no entanto, constante. Os direitos fundamentais como direitos de defesa podem ser úteis quando o Estado conferiu uma posição jurídica e posteriormente a retira. Se a retirada for inconstitucional, pode ser interpretada como uma intervenção numa posição jurídica subjetiva protegida em termos de direitos fundamentais54 . Mas os direitos de defesa como direitos negativos «não podem ajudar quando o Estado permanece totalmente inativo»55. Por outro lado, «sempre que a eliminação da intervenção não consiga restabelecer a liberdade natural e que o direito fundamental invocado só possa ser exercido se o Estado tiver atuado previamente, a proteção negatória dos direitos fundamentais não é aplicável»56. E o facto de estarem a crescer sectores sociais em que os indivíduos já não podem exercer naturalmente a liberdade garantida pelos direitos fundamentais e estão dependentes de uma atuação pública prévia só torna o problema mais difícil de resolver.

Os críticos não podem facilmente descartar a dimensão positiva/objetiva dos direitos fundamentais. Mas qual o seu sentido? A resposta de Grimm consiste na defesa de um mínimo de direitos fundamentais na sua dimensão objetiva. Tal resposta insere-se numa longa linha de filósofos sociais e constitucionalistas, incluindo nomes como John Rawls57, Frank Michelman58 , David Bilchitz59 , e Hans Michael Heinig60 , só para citar alguns. Defende que «mesmo enquanto princípios objetivos, os direitos básicos não são desprovidos de conteúdo. Não se limitam a exigir que algo aconteça; estipulam a direção da ação do Estado e contêm pelo menos um mínimo de conteúdo material. Este mínimo pode ser determinado colocando a questão de saber qual a atuação estatal ou ação prévia necessária para garantir que os direitos fundamentais de um indivíduo não sejam totalmente prejudicados»61. Ao responder a esta questão, Grimm defende, por um lado, que o mínimo deve ser restringido ao «mínimo absoluto» e, por outro lado, que a sua determinação relativamente a um determinado direito fundamental exige «um tipo de teste de proporcionalidade inversa: a questão é saber se se pode razoavelmente esperar que o Estado cumpra o seu dever de proteção tendo em conta outros direitos fundamentais»62.

A verdade é que quando está em causa a definição de critérios para a determinação do mínimo não têm sido apresentadas soluções claras e distintas. Este facto determinou que alguns estudiosos passassem de um quadro constitucional de direitos sociais que estabelece conteúdos mínimos de bens ou direitos para um quadro que privilegia a solução deliberativa de problemas63.

Outro problema com a teoria dos direitos fundamentais de Grimm é a chamada «captura conservadora» da dimensão objetiva, segundo sustentam Anna-Bettina Kaiser e Dominik Rennert. Para Grimm, «é a componente objetiva dos direitos fundamentais que, enquanto princípio dinâmico incorporado na ordem jurídica, abre o direito à mudança social e obriga à otimização da liberdade em face de situações em mudança»64. Mas parece que a dimensão objetiva, em vez de promover a mudança e o progresso, pode também contribuir para a manutenção do status quo. Foi o que alegadamente aconteceu no Primeiro Caso de Aborto do Tribunal Constitucional Alemão de 197565, em que a criminalização do aborto foi defendida pelo tribunal com base na dimensão objetiva do direito básico à vida66. Há que admitir, no entanto, que a «captura conservadora» não é uma consequência necessária da adoção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. E isto é tanto mais verdade quanto «a aplicação primária desta obrigação de proteção não surge quando a proteção existente é reduzida, mas quando as proteções destinadas a garantir os direitos básicos têm de ser cumpridas pela primeira vez tendo em conta ameaças novas como o processamento automático da informação ou a tecnologia genética»67.  

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é o que faz deles, para Grimm, o «motor da estruturação política»68. Significa isto que deve ser reconhecido um papel especial aos tribunais nesta tarefa? De acordo com Anna-Bettina Kaiser e Dominik Rennert, no modelo de Grimm «o Tribunal Constitucional Federal – em oposição ao legislador – possui sensores subtis especiais para reconhecer ameaças sociais à liberdade»69. Mas, como também argumentam, o desempenho deste papel pelo tribunal pressupõe que «existe um acordo fundamental tanto sobre o papel progressivo do Tribunal Constitucional Federal como – ainda mais importante – sobre a necessidade de proteção da liberdade real»70. Será que estes pressupostos se manterão num futuro próximo, ou não tão próximo? Só podemos dizer que há muito boas razões para esperar que sim.

Dieter Grimm participou ativamente na controvérsia sobre a legitimidade do controlo jurisdicional. Este é certamente um dos pontos em relação aos quais os académicos constitucionais europeus e americanos parecem estar por vezes perdidos na tradução.

Taking the Constitution Away from the Courts é o título de um conhecido livro do professor de direito constitucional de Harvard, Mark Tushnet71, e também o lema sob o qual alguns outros advogados constitucionalistas anglófonos combatem a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal americano. Dieter Grimm adverte contra esta escola de pensamento72, certamente numa perspetiva europeia, mas também na perspetiva de um constitucionalista apostado em «sustentar o centro».

Para além de Mark Tushnet, outros importantes autores anglófonos assumem posições semelhantes, como Jeremy Waldron e Larry Kramer73. De acordo com estes críticos radicais, o Supremo Tribunal dos EUA já não deveria poder examinar se as leis são compatíveis com a Constituição. Em vez disso, a judicial review deveria ser abolida, tal como, supõe-se, os tribunais constitucionais na sua configuração atual.

As razões invocadas pelos críticos radicais do controlo jurisdicional podem variar em pormenor, mas procuram sempre retirar o poder de decisão política aos juízes e devolvê-lo ao “povo”. Os tribunais não devem continuar a poder interferir nos processos políticos. Além disso, a Constituição não deve continuar a ser um instrumento para os juristas manusearem, mas sim um quadro para as deliberações do povo, à maneira do “constitucionalismo popular”74. Neste contexto, os direitos fundamentais e outras disposições da Constituição não devem ser objeto de uma imposição judicial, mas sim um critério para a deliberação política geral.

Um segundo grupo de professores de direito de países anglo-saxónicos, incluindo nomes como Stephen Gardbaum, Ran Hirschl e Richard Fallon, adota uma posição mais matizada: não pretendem abolir completamente o controlo jurisdicional, mas querem limitá-lo significativamente75. A jurisprudência constitucional deve ser reduzida a determinadas matérias e o Parlamento deve poder ignorar os acórdãos mesmo nessas matérias. Um exemplo revelador de uma jurisprudência constitucional “fraca”, no sentido apontado, é certamente a jurisprudência do Supremo Tribunal canadiano baseada na Carta Canadiana dos Direitos e Liberdades, adotada em 198276.

É de salientar que os críticos do controlo jurisdicional desenvolvem as suas posições a partir da perspetiva do autogoverno dos povos. No entanto, não propõem verdadeiramente alternativas baseadas em formas diretas de democracia; em vez disso, parecem defender a democracia representativa contra o controlo judicial. Tendo em conta os conhecidos problemas americanos com uma lei eleitoral justa e um financiamento partidário justo, esta fixação na democracia representativa surge como aos olhos de Dieter Grimm como algo desconcertante77.

Na sua análise do controlo jurisdicional, Dieter Grimm faz duas distinções importantes. Em primeiro lugar, há constituições que contêm especificamente sistemas de controlo judicial dos atos legislativos. Este é tipicamente o caso das Constituições europeias contemporâneas, que foram normalmente introduzidas após o derrube de ditaduras (é o caso da Alemanha, Itália, Portugal e Espanha). Nestes casos, a existência de tribunais constitucionais é o resultado direto do exercício do poder constituinte. Por outras palavras, o controlo constitucional é um resultado da democracia. Algumas outras constituições, contudo, não contemplam o controlo constitucional. A Constituição dos EUA não atribui expressamente a tarefa de controlo constitucional ao Supremo Tribunal. Em vez disso, o Supremo Tribunal dos EUA atribuiu a si próprio o poder de rever as leis em 1803, no famoso acórdão Marbury v. Madison. Exemplos mais recentes são o processo Mizrahi Bank do Supremo Tribunal de Israel, de 1995, e o processo Kesavananda Bharati do Supremo Tribunal da Índia, de 197378. Uma segunda distinção diz respeito aos conceitos de controlo constitucional e de democracia. Estes não devem ser concebidos como opostos, mas também não se implicam mutuamente. Nas palavras de Grimm, «embora a justiça constitucional não seja incompatível com a democracia, também não chega ao ponto de ser indispensável»79.

A partir daqui é possível destacar dois aspetos. Por um lado, como Grimm não deixa de referir, a posição da judicial review torna-se mais precária na medida em que não está expressamente contemplada na Constituição. De facto, na medida em que um sistema de judicial review se baseia no self-empowerment dos tribunais, a sua continuidade depende da sua capacidade de gerar aceitação na sociedade ou, pelo contrário, de ser combatido como uma forma de usurpação da deliberação democrática. Por outro lado, dado que a crítica da judicial review é motivada por razões democráticas, pode-se sempre argumentar que o primeiro teste a essa crítica é a vontade da sociedade de gerar verdadeiros movimentos democráticos capazes de reformar a Constituição e abolir a judicial review ou substituí-la por formas mais fracas de controlo judicial do poder político. A verdade é que esses movimentos são difíceis de encontrar ou só se encontram em torno de movimentos populistas cujas ambições em matéria de reforma constitucional são certamente muito mais vastas.

Um outro ponto importante a mencionar nesta breve descrição do pensamento constitucional de Dieter Grimm diz respeito à relação entre a União Europeia e as constituições dos seus Estados-Membros. Esta questão é igualmente relevante no que respeita à revisão constitucional e à função dos tribunais constitucionais nacionais na Europa.

Numa palestra proferida por Dieter Grimm em 2016 no Tribunal Constitucional Português, por ocasião do quadragésimo aniversário da Constituição Portuguesa de 1976, concluiu que: «não se descortina como é que o elemento legitimador da soberania popular e da responsabilidade democrática, que distinguem a Constituição, podem ser implementados a nível internacional. O discurso da constitucionalização não consegue, por isso, dissimular que faltam elementos fundamentais do constitucionalismo. Onde quer que, a nível supranacional, se fale de constituições, estas não passam de uma pálida sombra da Constituição»80.

Esta é uma primeira crítica dirigida à ideia de constitucionalismo a nível internacional e supranacional, ou europeu. A estes níveis não existe, pura e simplesmente, uma prática democrática capaz de sustentar o constitucionalismo, pelo menos se este for entendido como um conceito consistente desde as grandes revoluções americana e francesa do século XVIII.

Mas Grimm formula também uma segunda crítica contra a extensão do constitucionalismo às instituições internacionais e, em particular, europeias. A função da constituição é instituir, legitimar e limitar os poderes constituídos, mas corre-se o risco de os chamados tratados constitucionais europeus, em vez de desempenharem essa função, acabarem por determinar em pormenor as políticas que os poderes constituídos podem ou devem levar a cabo.

Contrariamente às constituições nacionais, os tratados não se limitam às disposições que refletem as funções de uma constituição. Pelo contrário, como afirma Grimm, «estão repletos de disposições que seriam de direito ordinário nos Estados-Membros. É por isso que são tão volumosos. Enquanto os tratados foram tratados como direito internacional, isso não constituiu um problema. A partir do momento em que foram constitucionalizados, o seu volume tornou-se problemático: na União Europeia, a diferença crucial entre as regras para as decisões políticas e as decisões propriamente ditas foi, em grande medida, nivelada. A União Europeia está demasiado constitucionalizada»81.

Esta situação teria duas consequências importantes: (i) em primeiro lugar, a constitucionalização excessiva limita severamente o papel dos Estados-Membros como “Mestres dos Tratados”; (ii) em segundo lugar, a falta de diferenciação entre o nível do direito constitucional e o nível do direito ordinário, combinada com a constitucionalização dos tratados, imuniza a Comissão e, em particular, o Tribunal de Justiça Europeu contra qualquer tentativa das instituições democraticamente responsáveis da União Europeia de reagir à jurisprudência do Tribunal alterando a lei82.

Pode argumentar-se que a “sobreconstitucionalização” dos tratados não pode ser significativamente reduzida precisamente porque é «o meio pelo qual os Estados membros asseguram as reivindicações de autodeterminação nacional contra as supranacionais»83. Mas o problema é que a “sobreconstitucionalização” é, segundo Grimm, a principal causa do défice democrático da União Europeia, uma vez que o alargamento das competências a nível europeu não é acompanhado pela consolidação do princípio democrático a esse mesmo nível.

Além disso, as atividades do Tribunal de Justiça Europeu criam um défice democrático substancial mais grave do que aqueles de que a Comissão ou o Parlamento Europeu são acusados. Isto porque o Tribunal de Justiça Europeu é um tribunal proactivo e, ao longo do tempo, os seus acórdãos e decisões deram origem a um conjunto significativo de legislação que afeta todos os deputados, governantes, juízes e, na verdade, os cidadãos dos Estados-Membros da União Europeia. Consequentemente, os cidadãos da União Europeia estão sujeitos a um tribunal sobre o qual nem eles nem os seus governos têm qualquer controlo.

Perante este diagnóstico, quais são as propostas de Grimm? Uma vez que os tratados já estão constitucionalizados, deveriam ser reestruturados e reduzidos, limitando-se aos direitos fundamentais, aos princípios, aos objetivos e às instituições, bem como às suas competências e procedimentos. Tudo o resto deveria ser relegado para o nível do direito derivado e sujeito a controlo parlamentar. O Tribunal de Justiça Europeu deixaria de ter a posição suprema e inatacável que tem atualmente, e os ramos políticos da UE (Comissão e Parlamento) teriam o poder de aprovar, aceitar e alterar leis84.

Finalmente, a terceira crítica dirigida por Dieter Grimm à ideia de constitucionalismo a nível europeu está relacionada com os desafios colocados ao direito constitucional nacional pelos poderes crescentes das instituições europeias. Deverão os tribunais constitucionais nacionais aceitar as decisões dos tribunais europeus, a menos que a sua identidade constitucional nacional esteja em causa? Ou devem verificar se os atos europeus são adotados nos termos autorizados pelas constituições de cada Estado-Membro? Adotando esta segunda posição, mais proactiva, o Tribunal Constitucional alemão, desde os processos Solange 85, os mais recentes processos Maastricht, Görgülü, Lisboa e Honeywell86 , e a muito recente decisão sobre o PSPP do Banco Central Europeu (maio de 2020), tem afirmado os seus poderes para declarar um ato da UE ultra vires, embora talvez nem sempre com a mesma voz incisiva87.

Na sequência do caso Honeywell, alguns académicos consideraram que o Tribunal Constitucional alemão «não assumiria uma espécie de controlo geral sobre se o Tribunal de Justiça teria ou não tomado uma decisão errada e, por conseguinte, sobre se teria transgredido as suas competências, e que a ‘revisão ultra vires’ só entraria em jogo quando a alegada ‘ação ultra vires’ conduzisse a uma mudança estruturalmente significativa no sistema de competências»88. Embora com a vantagem da retrospetiva, Grimm, sempre o advogado do Tribunal Constitucional, considera que no caso PSPP «o Tribunal Constitucional Federal foi apanhado numa armadilha que ele próprio montou com as melhores intenções pró-europeias. Numa decisão de 2010, desenvolveu a sua intenção, que já tinha manifestado várias vezes, de só recusar a execução de um acórdão do TJUE em casos extremamente excecionais, estabelecendo assim uma barreira muito elevada para si próprio»89. Os eventuais excessos de linguagem contidos na decisão do PSPP ao comentar o afastamento do TJUE das suas próprias normas de aplicação do princípio da proporcionalidade explicar-se-iam neste contexto. Mas, para além disso, para Grimm «o risco de conflito entre os dois tribunais não tem nada de novo. Ele surgiu quando o Tribunal de Justiça da União Europeia presumiu implicitamente, em 1963, e declarou explicitamente, em 1964, que o direito europeu tem precedência sobre o direito interno, mesmo sobre o direito constitucional interno»90.

Segundo Grimm, «cada ato ultra vires europeu retira uma matéria do processo político nacional sem autorização, limitando assim o alcance da constituição nacional. O Tribunal de Justiça da União Europeia não se entende a si próprio como protetor da democracia nacional. É igualmente óbvio que a Comissão e o Conselho também podem estar na origem de atos ultra vires, e não apenas o Tribunal de Justiça da União Europeia. Mas o Tribunal de Justiça da União é extremamente relutante em declarar ultra vires os atos jurídicos europeus. Por conseguinte, as únicas salvaguardas da democracia nacional são os tribunais constitucionais ou os tribunais superiores dos Estados-Membros»91.

O controlo ultra vires parece ser, para Grimm, uma consequência inevitável de uma «insuficiência constitucional» na base do projeto europeu: «A União Europeia não é autodeterminada, mas heterodeterminada». A constituição como ato de «autodeterminação de uma nação, de um povo ou de uma sociedade quanto à forma da sua existência política» está notoriamente ausente no caso da União Europeia92.

Em suma, Grimm dirige três tipos de críticas à União Europeia: falta de prática democrática efetiva, sobreconstitucionalização e heterodeterminação. A União Europeia é um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, o que inibiria qualquer discurso significativo sobre o constitucionalismo a nível europeu e justificaria também uma posição ativa dos tribunais constitucionais nacionais na exclusão das suas jurisdições dos atos ultra vires das instituições europeias. Estes três aspetos são, de facto, diferentes facetas do mesmo problema: trata-se, segundo Grimm, dos «efeitos desdemocratizantes» do «forte enfoque judicial da integração europeia»93. Talvez a sua visão da Europa possa ser resumida da seguinte forma: dada a sua falta de legitimação democrática, a atual estrutura jurídica e política da União não é, pelo menos por agora, uma constituição e não é previsível, ou talvez mesmo desejável, que evolua nesse sentido num futuro próximo. Se a soberania tem ainda hoje uma função importante, esta consiste em «proteger a autodeterminação democrática de uma sociedade politicamente unida no que respeita à ordem apropriada»94. Enquanto os Estados-nação forem as casas da democracia (mesmo que, reconhecidamente, estas casas precisem de reparações urgentes), o constitucionalismo e a soberania continuarão a ser atributos do Estado.

Um comentário sustentado a uma afirmação deste tipo exigiria uma argumentação mais desenvolvida, pelo que é preferível ir diretamente ao cerne da questão. Deve haver na base de uma Constituição um ato de «autodeterminação de uma nação, de um povo ou de uma sociedade quanto à forma da sua existência política», na formulação já citada de Grimm?

É impossível não questionar se não existe nesta formulação condensada alguma afinidade com a própria formulação do Tribunal Constitucional alemão na decisão de Maastricht. Nesta decisão, o Tribunal salientou – ao explicar por que razão o Parlamento Federal alemão deve conservar funções e poderes de importância substancial – que «o poder estatal em cada um dos Estados emana do povo desse Estado. Os Estados necessitam de áreas suficientes de responsabilidade significativa própria, áreas em que o povo do Estado em causa possa desenvolver-se e exprimir-se no âmbito de um processo de formação da vontade política que legitima e controla, a fim de dar expressão jurídica às questões que dizem respeito a esse povo numa base relativamente homogénea em termos espirituais, sociais e políticos»95.

Embora o Tribunal tenha citado Hermann Heller em apoio desta declaração, alguns autores argumentaram que Schmitt seria uma citação melhor96. Mas isto não é correto. Para Heller, e ao contrário de Schmitt, «a homogeneidade tem um carácter ‘simbólico’: apresenta-se como a assunção, ou melhor, a identificação dos vários sujeitos políticos com um sistema comum de valores e de representação»97. De qualquer modo, não se fala de homogeneidade nos escritos de Grimm sobre a Europa. Nas sociedades modernas, complexas e altamente diferenciadas, a questão da homogeneidade social é, de certa forma, um termo impróprio98. Mas a continuação da existência de comunidades políticas de acordo com um princípio de segmentação territorial, num mundo que, de resto, é cada vez mais diferenciado socialmente de acordo com critérios funcionais99, não o é. Em última análise, esta é a razão pela qual a União Europeia não pode prescindir dos Estados-nação e não deve tornar-se ela própria um Estado. Por outro lado, o risco de a União se limitar a manter o seu estatuto de “ator transnacional” reside no facto de ser subjugada pelas forças do mercado e dominada por impulsos liberalizantes, ao mesmo tempo que contribui para o esvaziamento crescente das instituições do Estado social100. Poderá a adoção de uma estrutura federal ser uma solução para este problema? Os exemplos existentes, para além do caso muito específico da Suíça, não parecem ser muito promissores.

Seja como for, o que parece claro é a consciência de Grimm de que «o direito constitucional não pode ser tratado sem o direito europeu e, entretanto, o mesmo se aplica ao direito internacional»101. O envolvimento com o direito supranacional e internacional é hoje um dever incontornável de qualquer jurista constitucional. Um dever que Dieter Grimm sempre cumpriu empenhadamente.

Já foi referido que Dieter Grimm não é apenas um defensor da Constituição, mas também um defensor da jurisdição constitucional e, em particular, um defensor do Tribunal Constitucional alemão. Deverá esta advocacia ser entendida, especialmente tendo em conta o firme apoio de Grimm à função protetora dos direitos fundamentais, como uma defesa de uma abordagem alemã ao constitucionalismo transformador, que se opõe a uma visão do constitucionalismo como uma mera força negativa relativamente ao poder do Estado? E não haverá o risco de, no contexto de uma tal abordagem, «serem os especialistas, e não o povo em geral, a definir os compromissos políticos mais importantes dos alemães»102?

O contraste entre um constitucionalismo reativo, restritivo ou aversivo, por um lado, e um constitucionalismo ativo, transformador ou aspiracional, por outro, é bem conhecido103. Também é conhecida a correspondência entre este contraste e o contraste entre o constitucionalismo americano e o constitucionalismo europeu. No âmbito do constitucionalismo transformador, há ainda que distinguir entre a versão alemã, que está «ligada a um entendimento bastante tradicional do direito como ciência e como disciplina distinta» e a prática indiana, que «se destaca pela sua abordagem colaborativa, orientada para os resultados e mais “política”, mesmo entre os países do Sul»104.

Grimm participou ativamente na construção de tais contrastes numa troca de impressões com Frank Michelman sobre o significado da função protetora do Estado. Afirmou que as diferenças óbvias entre o entendimento da função protetora do Estado na América e na Europa têm um contexto cultural que torna «difícil argumentar que uma abordagem está certa e a outra errada»105. Mas acrescentou que «a ideia de um dever de proteção decorrente dos direitos fundamentais foi adotada por um grande número de países que se libertaram de todos os tipos de regimes autoritários ou ditaduras, dentro e fora da Europa, no último quartel do século XX»106.

Este é um ponto crucial. E que é, ainda que de forma negativa, confirmado pela opinião de Frank Michelman sobre a mesma questão. Michelman reconhece que «na Europa, o direito supremo ou “constitucional” impõe uma função protetora ao Estado e responsabiliza-o legalmente por incumprimento culposo; nos EUA, não o faz»107. Mas, na sua opinião, esta não é a história completa.

Michelman admite que pode acontecer «que a Europa tenha, ou tenha tido, resultados mais elevados do que a América em tais medidas sociais de funcionamento protetor do Estado. Se assim fosse, poder-se-ia aceitar esse facto como uma verdadeira base para inferir as tendências relativamente social-democratas ou comunitárias dos europeus em comparação com as tendências relativamente libertárias e individualistas dos americanos». Mas, se não for esse o caso, pergunta:

Será que o simples facto de o direito constitucional europeu prever um recurso legal contra falhas flagrantes na proteção do Estado, ao passo que o direito constitucional americano não o faz, nos daria alguma base real para inferir uma divisão ideológica profunda entre as duas populações? Porquê? As constituições e o direito constitucional compreendem um conjunto de dispositivos entre outros – alguns de natureza jurídica, outros não - para constranger os atores públicos a níveis desejados de desempenho de certas funções públicas fundamentais e de respeito por valores políticos preferidos. Porque é que o facto de os dispositivos constitucionais estarem dispostos de forma um pouco diferente nos dois locais nos faz pensar que as ideologias devem ser divergentes, desde que os desempenhos governamentais reais (tanto quanto sabemos) sejam aproximadamente comparáveis? Porque é que havemos de fetichizar o direito constitucional dessa forma?108

Para Michelman, é indiferente se a função protetora do Estado é exercida em resultado de um mandato constitucional ou simplesmente por uma questão de direito comum ou mesmo de política comum, desde que essa função seja efetivamente exercida. Michelman supõe que «tanto quanto sabemos atualmente – a Europa e os Estados Unidos têm praticamente a mesma pontuação no tipo de medidas sociais empíricas que mencionei». Para Michelman, tudo depende da questão empírica de saber se a Europa «tem melhores resultados» no desempenho da função protetora do Estado do que a América. Infelizmente, não tem «nenhuma ideia» sobre se é esse o caso109.

O problema é que, se a função de proteção não tiver uma base sólida na constituição, os tribunais terão sempre a oportunidade, no contexto de uma constituição reativa, restritiva ou aversiva, de demolir as tentativas do legislador e do executivo para desempenhar a função de proteção do Estado. Algumas decisões recentes dos Supremos Tribunais dos EUA sobre questões importantes como o aborto, o controlo das armas e a proteção do ambiente são boas demonstrações deste ponto110. O sistema constitucional americano é especialmente propenso a ser apanhado nas armadilhas da «captura conservadora».

Mesmo que não se queira interferir no nobre sonho do excecionalismo constitucional americano, não se pode deixar de assinalar que a função protetora do Estado é um instrumento destinado, em última análise, a assegurar que o pesadelo de um passado autoritário, por vezes mesmo totalitário, não volte. E não há dúvida de que os juízes não devem ser excluídos na prossecução desse objetivo. Mesmo que não fosse esse o caso no século XVIII, as constituições do século XX não se podem dar ao luxo de não serem, de alguma forma, constituições militantes. A teoria constitucional de Dieter Grimm é um testemunho eloquente desse esforço.