O modo da Constituição liberal-democrática moderna é, até certo ponto, o modo da mudança ou transformação, e, neste sentido, qualquer tipo de constitucionalismo poderia ser qualificado como transformativo per se2. À primeira vista, esta proposição parece ao mesmo tempo irritante e provocativa, pois uma Constituição visa estabelecer (de uma vez por todas)3 as bases de uma comunidade política, assegurar sua estabilidade e garantir a continuidade de suas decisões/escolhas (axiológicas) fundamentais in rebus politicis [em matéria de política]4. Seria, contudo, bastante ingênuo ignorar que a elaboração de constituições, tanto histórica quanto política e filosoficamente5 – poder-se-ia lembrar apenas a Revolução Americana e a Francesa –, é a reação a uma mudança radical e o resultado dela que pretendem “curar as feridas do passado” e guiar a comunidade política “para um futuro melhor”6. O constitucionalismo de fins do século XVIII produziu (e ao mesmo tempo foi causado por) uma percepção esclarecida: a mudança é possível, uma vez que nem uma comunidade política nem a forma como ela é governada são elementos essenciais dados por Deus, mas sim formações humanas da (auto)organização política. Seria, portanto, ainda mais ingênuo desconsiderar a dinâmica da mudança social contínua no decorrer da qual a estabilidade e a continuidade precisam sempre encontrar concretizações atualizadas. Haverá sempre novas feridas que necessitam ser curadas, sempre novas falhas que necessitam ser corrigidas e sempre novas deficiências do presente que necessitam ser transformadas em um futuro melhor para as gerações presentes e futuras. Tendo em vista a “posição jurídica fundamental, o caráter e conteúdo” de uma Constituição, seu próprio objetivo é “condicionar a forma como uma determinada sociedade se desenvolve” (Bilchitz in Bonilla Maldonado, 2013, p. 41) – e, assim, orientar e governar as transformações sociais.

O conceito de “constitucionalismo transformativo”, tal como foi originalmente desenvolvido no contexto sul-africano (Klare, 1998, p. 150; Roux, 2009, p. 258) e “associado ao surgimento de tribunais ativistas em uma série de jurisdições do Sul Global” (Hailbronner, 2017, p. 528)7, vai além dessa compreensão geral de uma Constituição viva e propõe ainda outra reivindicação normativa, mais ambiciosa e, portanto, não surpreendentemente mais contestada. Ele concebe o próprio Direito como um meio de transformação e exige uma interpretação ou aplicação das normas constitucionais que faça com que estas, à luz dos princípios fundamentais e objetivos políticos consagrados na Constituição, promovam mudanças sociais profundas e, em particular, combatam as deficiências sistêmicas dentro de uma determinada comunidade política (Bogdandy, 2019)8. O constitucionalismo transformativo é, em outras palavras, “constitucionalismo ativista” (Hailbronner, 2015, cap. 1). Enquanto o modelo tradicional de constitucionalismo (o modo norte-americano), não obstante sua dimensão transformativa intrínseca acima delineada, enfoca fortemente a preservação da liberdade individual contra a interferência estatal ou governamental – liberdade de alguma coisa –, o constitucionalismo transformativo é, muitas vezes, descrito como amplo, aspiracional e até mesmo emancipatório – liberdade para alguma coisa – e, dado este ímpeto, sem dúvida produz muitas questões novas, conflituosas e “multifacetadas de redistribuição e direitos positivos no âmbito do Direito” (Hailbronner, 2017, p. 529). De maneira mais proeminente, Karl E. Klare sustenta que “o constitucionalismo transformativo conota um empreendimento de indução de mudanças sociais em grande escala através de processos políticos não violentos baseados no Direito” (Klare, 1998, p. 529). Sua tradução – baseada no Direito e orientada por processos – de um “Sim, nós podemos” político para um “Sim, nós devemos” constitucional abrange, entre outras, a ideia de justiça distributiva, uma compreensão substancial da igualdade (incluindo a discriminação positiva), governança humana, em particular baseada em direitos sociais, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais, a democracia participativa ou uma aplicação judicial proativa dos deveres afirmativos do Estado (Gauri; Brinks, 2010).

Nem é preciso dizer que propor uma agenda transformativa através de processos jurídicos e, em particular, atribuir aos tribunais (que não podem estar nem estão legitimados a substituir a definição de políticas por parte das instituições competentes) um papel ativista suscita múltiplas preocupações (Bogdandy, 2017, p. 12; Hirschl, 2004)9. Embora o foco principal deste artigo não seja a tensão amplamente discutida entre o controle jurisdicional forte e o fraco10, não se pode simplesmente ignorar que um sentimento visceral transformativo e as melhores intenções emancipatórias, impulsionadas pelas urgências do cotidiano – desde a prevenção da mudança climática até a luta contra tendências autoritárias na governança democrática, desde a salvação das gerações futuras até a garantia de uma subsistência mínima para as gerações atuais – não podem substituir o raciocínio jurídico (metodologicamente) sólido. Qualquer abordagem transformativa seria imprudente se deixasse de lado as questões-chave de “o que é transformado e o que é deixado intacto” ou ignorasse que o “transformativo”, seja entendido de uma forma materialista ou cultural, sempre continuará sendo o assunto da política contenciosa e de políticas contestadas (Baxi, 2013, p. 24)11. Para esta política e estas políticas, contudo, a própria Constituição é o marco possibilitador. Ela se apresenta muito menos como um “ser” do que como um “em devir”. Uma Constituição, consequentemente, significa sempre um processo (Häberle, 1998) – antes um começo e certamente não o fim da construção de uma comunidade política integrada. Uma Constituição se baseia no “plébiscite de tous les jours”, no qual o filósofo francês E. Renan, em sua obra de 1882 sobre “Qu’est-ce qu’une nation?”, considerou a base do Estado-nação12. Esta famosa expressão “plebiscito diário”, pode, é claro, ser entendida de maneira performativa/afirmativa: “Nós, o povo” assumindo seu compromisso diariamente renovado de fidelidade à Constituição em seu estado atual e, assim, endossando a comunidade política “que nós somos”. O “plebiscito diário”, porém, também pode ser visto como a promessa transformativa diariamente repetida de construir a comunidade política “que queremos nos tornar”.

Essas tendências ao mesmo tempo afirmativas e transformativas definem o tipo de qualquer Constituição democrática moderna – razão pela qual este artigo não defende um excepcionalismo transformativo do Sul Global – e podem ser descritas como um paradoxo constitucional (profundamente enraizado na história constitucional e espelhado pela teoria constitucional comparada) (Häberle, 2016, p. 18 et seq.) As Constituições são instrumentos de estabilização, bem como de transição ou transformação. K. Hesse, um dos teóricos “clássicos” do Direito constitucional alemão, considerou a polaridade entre “fixação” e “flexibilidade” uma função constitucional essencial. Ela permite a abertura onde a mudança social requer ajuste. Garante continuidade e consistência onde a mudança inevitável tem de se assentar no fundamento sólido de um “ordenamento jurídico básico” (Hesse, 1995, p. 15)13. Em um famoso voto divergente, o juiz da Suprema Corte dos EUA O. W. Holmes assumiu uma posição ainda mais audaciosa, orientada pela flexibilidade, e enfatizou o caráter experimental de uma Constituição. De acordo com sua conceitualização, uma Constituição constitui um “instrumento vivo”: “Essa, em todo caso, é a teoria da nossa Constituição. Ela é um experimento, assim como toda a vida é um experimento” (EUA, 1919)14.

A dimensão transformativa do constitucionalismo se estende, portanto, muito além da transição de um “antes” para um “depois”15. O termo transição16 designa um período específico no tempo, um momento constitucional (B. Ackerman) (1991, p. 59; 1988, p. 1164) ou ação fundacional. Transformação, por outro lado, descreve um processo permanente de mudança. Uma Constituição transformativa prevê, como disse o presidente do Supremo Tribunal da África do Sul Pius Langa, uma mudança permanente porque implica uma “maneira ideal permanente de olhar o mundo que cria um espaço em que o diálogo e a contestação são verdadeiramente possíveis” (Langa, 2006, p. 356). No conceito de Langa ressoam tanto a compreensão experimental de Constituição de Holmes acima citada quanto a doutrina da árvore viva da Suprema Corte canadense: “O raciocínio caracterizado por ‘conceitos congelados’ contraria um dos princípios mais fundamentais da interpretação constitucional canadense: que nossa Constituição é uma árvore viva que, mediante interpretação progressiva, abre espaço para as realidades da vida moderna e faz frente a elas” (Canadá, 2004). Além disso, o que ressoa nesta leitura da Constituição é seu poder emancipatório – um poder confiado a “nós, o povo” e, portanto, a todos os três ramos do governo que são legitimados – direta ou indiretamente – pelo povo. Nesse sentido, componentes transformativos podem ser identificados tanto no pensamento constitucional alemão quanto no europeu.

A União Europeia teve de se transformar de uma integração econômica inicial, seguindo uma lógica de integração puramente funcionalista, em uma comunidade política não estatal de uma espécie própria, cujos tratados fundadores apresentam uma certa qualidade constitucional (Pernice, 2000, p. 205; Pernice, 2020; Bieber in Wildenmann, 1991, p. 393). Assim, o projeto de integração europeia como tal pode – desde seu início e ainda mais após sua ampliação para incluir os antigos Estados comunistas da Europa Central e Oriental39 – ser descrito como “transformação por meio do Direito”40. Embora a suposição de que a integração política possa ser alcançada com sucesso através do Direito (Weatherill, 1995) seja tudo menos pacífica e talvez tenha chegado a hora de reconfigurar a relação bem-estabelecida entre Direito e política na teoria da integração (Everson; Joerges, 2012, p. 644), estes ajustes conceituais não alteram, por si sós, a crença fundamental no potencial transformativo do Direito – um potencial que se baseia, ele próprio, na ideia reguladora de progresso social contínuo (Schorkopf, 2022, p. 39). Se, não obstante as múltiplas crises, bem como os choques externos e internos, a União Europeia pode se basear em uma grandiosa narrativa transformativa, esta é a “história da integração por meios jurídicos”. O primeiro presidente da Comissão, W. Hallstein, já tinha sido um de seus enfáticos defensores. Sua famosa noção de que “A Comunidade Europeia é um fenômeno jurídico notável. Ela é uma criação do Direito; é fonte de Direito; e é um sistema jurídico” (Hallstein, 1972, p. 30) é uma das afirmaçãoes mais citados na literatura jurídica da UE. O Direito é elemento atrativo não apenas como instrumento de integração supostamente “neutro” (Augenstein; Dawson in Augenstein, 2016, p. 1) – uma ilusão, é claro, pois não há integração sem contestação política (Wiener, 2014) –, mas também como meio de mudança e transformação jurídica (portanto, não revolucionária). Esta noção funcionou bem para as teorias funcionalistas nos primórdios da antiga Comunidade Econômica Europeia41 e ainda funciona bem para visões muito mais progressistas de organização política que transformem as sociedades europeias e a União, que se baseia nestas sociedades, em entidades muito mais democráticas, orientadas pela igualdade, inclusivas e diversificadas (Schorkopf, 2022, p. 39).

Se “transformação mediante o Direito” significa, em particular, mudança estrutural através da atividade jurisdicional (Häberle, 1982, p. 211; Kotzur in Mitglieder Der Juristenfakultät, 2009, p. 511), o Tribunal de Justiça Europeu poderia – aludindo à conhecida metáfora do “motor de integração” – ser visto como um “motor de transformação”42 autoconfiante. O desenvolvimento da União, passando da integração funcional (Mitanty in Groom; Taylor, 1975)43 para a integração constitucional (Häberle; Kotzur, 2016, § 326), assemelha-se a um processo emancipatório cuja força motriz foi, em grande parte, o Tribunal do Luxemburgo. Um passo transformador decisivo foi a decisão histórica no processo de Van Gend en Loos: “A conclusão a extrair disso é que a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de Direito Internacional em cujo benefício os Estados limitaram seus direitos soberanos, ainda que em âmbitos limitados, e cujos sujeitos abrangem não só os Estados-Membros, mas também seus cidadãos. Independentemente da legislação dos Estados-Membros, o Direito comunitário não só impõe obrigações aos indivíduos, mas também visa conferir-lhes direitos que passem a fazer parte de seu patrimônio jurídico.”44 In re Costa/E.N.E.L., o Tribunal de Justiça prossegue de modo consistente nesta senda, afirmando que o Tratado da Comunidade Econômica Europeia, diferentemente dos tratados internacionais ordinários, criou uma ordem jurídica própria (“sui generis”)45.

Esta qualificação nunca foi um fim jusdogmático em si, mas simplesmente um imperativo funcional. O objetivo era garantir a primazia do Direito da União Europeia e permitir sua aplicabilidade direta46. O TJCE, perseguindo um duplo objetivo transformativo, não só quis afirmar a autonomia do ordenamento jurídico da União face aos Estados-Membros, mas também incrementar seu perfil face ao ordenamento jurídico internacional, tal como estabelecido pelo Direito Internacional. O perfil de integração da União Europeia não é um processo estático de “estar integrado”, e sim um processo dinâmico de “tornar-se integrado” e, portanto, de natureza transformativa47. Essa dinâmica de integração descreve um processo dialético. O euroceticismo recente mostra quão facilmente o tornar-se em uma “União Europeia cada vez mais próxima” pode ficar negativo e levar à “estranheza”, ao “desentrelaçamento” ou mesmo à “separação”. As transformações – e é muito importante observar isto – podem funcionar em ambas as direções e resultar em progresso ou em retrocesso. Por isso, merece especial atenção o fato de proeminentes juristas da UE, ao se deparar com a recente crise do Estado de Direito – se não a crise da democracia – na Polônia e na Hungria, sugerem “conceber o acionamento do art. 2 do Tratado da União Europeia pelo Tribunal em termos de constitucionalismo transformativo. Tal formulação proporciona uma atitude construtiva para com transformações da sociedade impulsionadas judicialmente. Neste contexto, o Tribunal pode apoiar mudanças e transições democráticas em Estados-Membros que sofram de deficiências sistêmicas” (Bogdandy; Spieker, 2023, p. 91).

Para completar a perspectiva europeia, basta uma breve alusão ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Compreender sua autoimagem e o potencial transformativo de sua jurisprudência exigiria um estudo à parte. Contudo, o mandato transformativo do Tribunal e o impacto transformativo de sua jurisprudência nos ordenamentos jurídicos nacionais são incontestáveis. O Tribunal “profere decisões que tratam de questões jurídicas, políticas e sociais cruciais dos dias atuais e influencia regularmente ordenamentos jurídicos internos dos Estados-Membros do Conselho da Europa [...]”, fazendo com que estes últimos “emendem a legislação, mudem a jurisprudência nacional, alterem suas políticas públicas e até revisem as características fundamentais de seus sistemas constitucionais e políticos” (Kosar; Petrov, 2017, p. 587; Frowein, 2007, p. 73). O modo dinâmico e evolutivo de interpretação da Convenção pelo Tribunal aumentou ainda mais sua ambição transformativa. No processo Tyrer v Reino Unido, p. ex., os juízes lembraram que “a Convenção é um instrumento vivo que, como a Comissão salientou corretamente, deve ser interpretado à luz das condições atuais”48. Quanto mais ações judiciais chegam à Corte em Estrasburgo – o que é possibilitado pelo Protocolo Adicional 11 (1998) (Meyer-Ladewig; Petzhold, 1999, p. 1165; Wildhaber, 2002, p. 569) e, além disso, fomentado também pelo litígio estratégico (Graser; Helmrich, 2019) –, tanto mais oportunidades o Tribunal encontra para estimular processos de transformação. Alguns exemplos significativos são os direitos de pessoas LGBT (Helfer; Voeten, 2014), os padrões de direitos humanos da legislação sobre migração e refugiados, ou os direitos de privacidade (ver art. 8 da Convenção). Isto, entretanto, nem sempre é bem recebido pelos Estados signatários, e os limites das ambições transformativas nos litígios internacionais em matéria de direitos humanos rapidamente se tornam óbvios.

“Enxurradas de novos processos”, por um lado, e uma “resistência crescente à jurisprudência de Estrasburgo”, por outro, colocaram o Tribunal, por assim dizer, entre “a espada e a parede” (Kosar; Petrov, 2017, p. 587). Ainda há vozes fortes que exigem uma implementação coerente e “proativa da jurisprudência de Estrasburgo e mudanças mais profundas” nos ordenamentos jurídicos nacionais, mas, ao mesmo tempo, o impacto crescente do Tribunal de Estrasburgo nos ordenamentos jurídicos nacionais – quanto mais processos, mais transformação – leva a críticas internas, muitas vezes duras e por vezes até populistas, ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (p. 587). Entre as democracias ocidentais tradicionais, o Reino Unido está entre os críticos mais explícitos que contestam a legitimidade de todo o sistema. Ainda que, na Europa, o Estado de Direito seja especialmente entendido como “império dos direitos humanos” (Limbach, 2000, p. 417), um ativismo judicial em matéria de direitos humanos levanta múltiplas preocupações entre as partes da Convenção. Muitas vezes estas preocupações são formuladas como reivindicações de soberania.

Reduzir o constitucionalismo transformativo a um rótulo cunhado para um certo tipo de pensamento constitucional do Sul Global, em particular o sul-africano, seria tão falho quanto absolutizá-lo sob forma de uma grandiosa e oniabrangente teoria constitucional. O rótulo deixaria de reconhecer os traços transformativos que também se encontram nos textos constitucionais e no pensamento constitucional do Norte Global; a absolutização incentivaria uma unilateralidade propensa à ideologia e desconsideraria a complexidade tanto da construção constitucional quanto de sua interpretação. Dado que os próprios textos constitucionais são tão diversificados quanto as abordagens de sua formulação conceitual e interpretação baseada em métodos49, o constitucionalismo transformativo deve ser visto apenas como uma ótica específica pela qual a Constituição pode ser considerada um modelo fundamental para a “boa ordem” de uma comunidade política (exigindo um “esforço constante de autoaperfeiçoamento”)50. No contexto alemão e europeu, a noção de como uma boa ordem pode ser formada política ou juridicamente mudou de maneira fundamental ao longo do tempo, em especial no tocante à função dos direitos humanos. Enquanto no constitucionalismo alemão ou europeu anterior não se atribuiu aos direitos humanos um mandato político para mudar e moldar a comunidade política, mais recentemente pode-se observar uma politização dos direitos humanos. A legislação em matéria de direitos humanos está se tornando uma arena onde se travam disputas políticas: dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo ao direito a asilo, do direito à saúde ao combate às alterações climáticas através dos direitos humanos, ou da justiça redistributiva à aplicação de diversos direitos referentes à diversidade. Paralelamente, está ocorrendo uma passagem de uma moralização da política inspirada nos direitos humanos (nós deveríamos fazê-lo) para uma juridificação da política (nós temos de fazê-lo) ou, dito de forma ligeiramente distinta, de uma linguagem focada em direitos humanos para a legislação dos direitos humanos51.

Estas mudanças e disputas se refletem em apelos contraditórios a um ativismo judicial mais progressista, por um lado, e a uma contenção judicial mais cautelosa, por outro. Com efeito, toda posição ativista que veja as normas (sobre direitos humanos) como “instrumentos vivos” e os tribunais como “motores de transformação”52 tem de enfrentar questionamentos críticos bem fundamentados. Com que base se pode identificar a necessidade de mudança estrutural em uma determinada sociedade? Que necessidades de mudança podem ser identificadas in concreto e por quem? Por que razão deveriam os tribunais, em particular os tribunais superiores ou supremos, assessorados por especialistas, estar em melhor posição para tomar tais decisões estruturais do que as maiorias políticas eleitas nos parlamentos, isso para não falar de decisões igualmente legítimas? (Schorkopf, p. 40, 2022) Definir este debate de modo dicotômico como “soberania popular” versus “governo contramajoritário” sugeriria, contudo, alternativas mutuamente excludentes em vez de explorar margens de apreciação mútuas53. Os tribunais constitucionais nacionais, bem como o TJUE ou o TEDH, tentaram muitas vezes aplicar, caso a caso, um equilíbrio pragmático para determinar em que circunstâncias um maior ativismo poderia ser legítimo ou uma maior contenção seria aconselhável. Retomando esta observação, a literatura sobre autoridade epistêmica sugere uma abordagem mais baseada em princípios, sustentando que só quando o status normativo é incerto e dois requisitos adicionais são atendidos um tribunal pode ser ativista: (1) O tribunal tem de ser pelo menos tão confiável quanto o legislador no âmbito em questão e (2) os juízes têm de “conseguir demonstrar um acordo substancial no procedimento judicial” (Laux, 2022, p. 383, 384).

Além disso, se os juízes revelarem seus vieses (culturais), isso reforça a legitimidade dos tribunais ativistas. Todos os modos de controle jurisdicional dependem, como, sabidamente, salientaram Hans-Georg Gadamer e Josef Esser, da “Vorverständnis” [compreensão prévia] de um juiz e, portanto, nunca podem ser completamente “libertados” de múltiplos momentos subjetivos, tais como origens sociais ou preferências individuais, e dos subtextos do poder político e dos interesses políticos54. O controle jurisdicional é uma “obra em contexto”55, assim como o Direito é sempre um “Direito em contexto” (Twining, 1997; Twining, 2009; Nelken, 2009)56, o que significa que o Direito ganha seu poder a partir de entendimentos sociais básicos partilhados, de práticas sociais e do ambiente cultural (Häberle, 1998)57 em que está inserido. Assim, mesmo os tribunais que ignoram o contexto agem de forma tanto subconsciente quanto subtextual, respondendo ou correspondendo a contextos, ao passo que os tribunais conscientes do contexto querem deliberadamente revelar sua dependência do contexto (ou contextualidade) e ser responsivos a esses contextos, em particular estruturas e processos democráticos. Neste sentido, os tribunais têm uma capacidade – ao menos limitada – de combater tendências autoritárias, enfrentar democracias iliberais (Zakaria, 1997, p. 22) e, talvez, contribuir para tornar as democracias mais resilientes58. Nos dias atuais, este combate é, com certeza, um dos mais dignos “projetos constitucionais aspiracionais de mudança impulsionada pelo Estado” (Hailbronner, 2017, p. 536).