Os direitos humanos servem para proteger os valores básicos do que ainda pode se tornar a comunidade global da humanidade. É evidente que esses valores precisam de uma ponderação cuidadosa e de uma compreensão profunda e sensível ao contexto. Também, o fato de que o resultado da ponderação de valores pode diferir dependendo de onde, quando e por quem isso é feito é igualmente óbvio: Os direitos humanos dependem de sua incorporação jurídica e cultural de forma contextualizada, não apenas para sua validade e aplicabilidade, mas também para cristalizar seu significado em cada sociedade. Os direitos humanos foram argumentados como sendo a última utopia universalista da humanidade (Moyn, 2012). Porém, eles são mais do que isso: são um instrumento potencialmente poderoso para promover a cooperação internacional ao afirmar uma humanidade comum sob um padrão legal comum de proteção. No entanto, o que é postulado como um padrão comum está, de fato, muito longe disso, e há poucos exemplos mais contundentes para evidenciar a diferenciação interna do regime global de proteção dos direitos humanos do que o tratamento dos direitos humanos em relação ao aborto (Rebouché, 2016; Zampas e Gher, 2008).

A regulamentação do aborto é um ponto em que considerações religiosas, morais, políticas e legais convergem e se cruzam para criar um cenário normativo global de complexidade insuperável. Nas últimas décadas, houve um aumento nas intervenções regulatórias na gravidez e no aborto em todo o mundo (consulte Nações Unidas, 2014). Enquanto algumas nações liberalizaram suas leis de aborto, outras introduziram proibições mais rigorosas, e qualquer explicação simples para essas divergências invariavelmente falha. É digno de nota que os países que compartilham o mesmo contexto cultural, determinado, entre outras coisas, pelo papel das religiões tradicionais, frequentemente acabam tendo leis de aborto fundamentalmente diferentes. Os exemplos incluem Espanha e Malta na Europa, ou Argentina e Honduras na América do Sul. Contudo, o que provavelmente é ainda mais intrigante do ponto de vista dos direitos humanos são as diferenças dos discursos jurídicos entre os países que pertencem aos mesmos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos e reconhecem a mesma jurisprudência em questões de gravidez e aborto. A proteção dos direitos humanos pode ser levantada como um argumento a favor de variantes radicalmente diferentes da regulamentação legal do aborto, o que tem sido considerado como levando a um “indeterminismo legal global” nesse campo (ver Bunikowski, 2019, p. 106). Qualquer mudança de peso entre vários usos dos direitos humanos pode ser um indicador confiável da direção que a cultura jurídica de uma determinada sociedade está tomando dentro da ampla estrutura do direito internacional.

Neste artigo, examinarei os sinais de uma dessas mudanças jurídico-culturais ocorridas na Polônia em outubro de 2020. Desde 1993, com um breve intervalo em 1997, a lei do aborto na Polônia tem sido uma das mais rigorosas da Europa, permitindo o aborto apenas em três casos: comprometimento fetal grave, perigo à vida ou saúde da mãe e gravidez resultante de um ato criminoso. O que geralmente era – embora de forma enganosa – chamado de “compromisso do aborto de 1993” foi contestado sem sucesso por várias forças sociais e políticas por quase três décadas. Esse compromisso foi finalmente abolido por uma decisão do Tribunal Constitucional em 22 de outubro de 2020 (K 1/20), que declarou inconstitucional o aborto em caso de malformação fetal, uma decisão que foi descrita como um “julgamento trágico” (Łętowska, 2020). Do ponto de vista de um acadêmico sócio-jurídico, há uma dupla tragédia acontecendo aqui. Por um lado, há uma tragédia social que está sempre, inevitavelmente, relacionada a uma limitação muito estreita do acesso ao aborto legal e seguro. A decisão do Tribunal Constitucional reduziu as condições sob as quais o aborto é legal na Polônia: não se trata de uma proibição legal total do aborto, mas chega muito perto disso. Por outro lado, entretanto, há também uma dimensão da tragédia que está relacionada à maneira como a decisão do Tribunal foi argumentada e justificada. A última dimensão dessa tragédia consiste no que chamo de fechamento do horizonte jurisprudencial.

A escolha das fontes das quais a jurisprudência extrai suas interpretações, argumentos e justificativas pertence aos elementos fundamentais de uma cultura jurídica, tanto quanto o contexto institucional, bem como o estilo e a formulação de suas expressões (Wieacker e Bodenheimer, 1990, p. 1-29). Neste artigo, utilizo a noção de horizonte jurisprudencial não apenas para afirmar o óbvio: que a jurisprudência é sempre culturalmente incorporada, mas também para transmitir que é possível rastrear as dinâmicas de ampliação ou redução do que conta como uma referência elegível na prática jurisprudencial. O horizonte é uma linha móvel - ele segue os movimentos do sujeito que o percebe. Essa é a vantagem do conceito de horizonte jurisprudencial sobre a ideia mais estática de paisagem legal ou jurisprudencial, que, de em tempos, tem sido usada para descrever as características gerais do sistema legal no qual os sujeitos legais se movimentam de forma semelhante aos seus movimentos no ambiente. O horizonte também é uma linha aparente - não há nada na realidade que corresponda a ele; é uma construção de nossa atividade cognitiva. No entanto, sua percepção tem consequências muito reais, conforme refletido em nosso uso da metáfora de ampliar ou estreitar os horizontes intelectuais como resultado de uma viagem, no corpo ou na mente. Uma jurisprudência com horizontes mais amplos estaria aberta a novos argumentos e a novas categorias de argumentos, e uma jurisprudência cujos horizontes estão se estreitando acabaria excluindo os argumentos que antes eram considerados utilizáveis e válidos.

Dessa forma, uma mudança institucional ou política pode provocar uma ampliação do horizonte da jurisprudência. O surgimento do regime internacional para a proteção dos direitos humanos é um exemplo desse processo, por meio do qual o direito internacional e a jurisprudência entraram no domínio da prática jurisprudencial nacional como referências argumentativas elegíveis para novas fontes de padrões de interpretação, legitimação e justificativa. Mas é igualmente verdadeiro que uma mudança institucional ou política pode levar a uma redução do horizonte de referências válidas, eliminando algumas delas. Isso não precisa ocorrer por meio de uma modificação das regras pelas quais a prática jurisdicional opera, pode ser uma mudança de fato, um ato da “política da jurisprudência” (Cotterrell, 1989). Por exemplo, uma secularização radical de cima para baixo pode levar à exclusão de argumentos religiosos da jurisprudência, estreitando assim o horizonte jurisprudencial. Mas o mesmo efeito pode ser produzido por um novo Zeit geist que resulta na mudança das disposições culturais dos membros do judiciário, permitindo mais pensamento religioso onde antes havia pouco, ou o contrário. Por fim, a ampliação e o estreitamento podem ocorrer paralelamente um ao outro: de fato, pode-se esperar que a mudança nos métodos elegíveis de argumentação combine a eliminação de alguns argumentos com a inclusão de outros. Utilizo os termos “amplo” e “restrito” em um sentido puramente descritivo e formal, para me referir à inclusão ou exclusividade do escopo dos argumentos jurisprudenciais elegíveis, independentemente de sua substância. O efeito final da ampliação ou restrição do horizonte jurisprudencial dependeria, no entanto, em última análise, do que está sendo incluído ou excluído como argumento elegível e quais são as características sociais e culturais, bem como as circunstâncias políticas desse processo. Ao contrário dos horizontes intelectuais, a ampliação dos horizontes jurisprudenciais nem sempre é uma coisa boa, e mantê-los estreitos nem sempre é uma coisa ruim.

Argumento que a decisão sobre o aborto de 2020 do Tribunal Constitucional polonês é sintomática do estreitamento do horizonte jurisprudencial, que me arrisco a descrever como seu “fechamento”. Esse processo foi instigado por uma mudança política que vem ocorrendo na Polônia desde 2015 e que consiste na redução do papel do direito internacional e da jurisprudência sobre direitos humanos como referência na jurisprudência constitucional polonesa.

A regulamentação do aborto no sistema de direitos humanos é uma função de sua posição na interseção de vários direitos. Os direitos humanos que formam a estrutura básica de referência para a lei do aborto são o direito à vida, o direito de estar livre de tortura e maus-tratos, o direito à saúde, o direito à privacidade e à integridade física, o direito à educação e a proibição de discriminação. Uma consequência do direito à saúde é o conceito de direitos reprodutivos, que seriam protegidos como uma parte especial da saúde referente à sexualidade e à reprodução sexual. O conceito de direitos reprodutivos tem sido reconhecido na prática da ONU desde a década de 1990 (Metwally et al. 2019). Embora não sejam mencionados no Pacto da ONU ou na maioria das convenções regionais, têm uma base de tratado no sistema regional africano para proteção dos direitos humanos (Art. 14 do Protocolo de Maputo de 2003). Também tem sido usada desde a década de 1990 pelas organizações da ONU, incluindo a Organização Mundial da Saúde e o Fundo de População das Nações Unidas, e desde então sido desenvolvida como uma parte de uma rede conceitual que inclui não apenas a saúde reprodutiva e sexual e os direitos sexuais, mas também a justiça reprodutiva (Zakiya e Luker 2013)6. O Comitê das Nações Unidas para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (CEDAW) expressou repetidamente a opinião de que o acesso ao aborto seguro e legal, bem como aos serviços e informações relacionados, são aspectos essenciais da saúde reprodutiva das mulheres e, portanto, estão incluídos na proteção dos direitos humanos (Cook 1991). A referência aos direitos humanos também tem sido um instrumento importante no repertório dos movimentos pela justiça reprodutiva (Luna 2020).

Em 2016, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas concluiu que a proibição de tortura e outras formas de maus-tratos contida no Artigo 7 do Pacto permite o direito ao aborto em circunstâncias de anormalidade fetal fatal (Mellet v. Ireland, 2021, confirmado em Whelan v. Ireland, 2021). A decisão do Comitê foi um marco no desenvolvimento do regime global de direitos reprodutivos. O denominador comum da jurisprudência anterior de vários órgãos judiciais era enfatizar a inadmissibilidade da negação arbitrária do acesso ao aborto legal como uma possível violação dos direitos das mulheres à liberdade de tratamento cruel, desumano ou degradante e à privacidade. Em Mellet, o Comitê de Direitos Humanos deu um passo adiante, abordando a proibição do aborto como tal e não a dificuldade de fato de acesso ao aborto legal.

O Comentário Geral nº 36 do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, de 3 de setembro de 2019, sobre o direito à vida (art. 6º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) afirma que “o direito à vida é o direito supremo do qual nenhuma derrogação é permitida” e que “não deve ser interpretado de forma restrita” (Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas 2019, p. 1). O mesmo documento introduz a obrigação das partes do Pacto de “fornecer acesso seguro, legal e efetivo ao aborto quando a vida e a saúde da mulher ou menina grávida estiverem em risco, ou quando levar a gravidez a termo causaria à mulher ou menina grávida dor ou sofrimento substanciais, principalmente quando a gravidez for resultado de estupro ou incesto ou quando a gravidez não for viável”. Também proíbe que os Estados Partes regulamentem “a gravidez ou o aborto em todos os outros casos de maneira contrária ao seu dever de garantir que mulheres e meninas não tenham que recorrer a abortos inseguros” (Comitê de Direitos Humanos da ONU, 2019, Seção 8). No entanto, essa linha de pensamento do Comitê de Direitos Humanos da ONU não foi seguida de maneira uniforme por todos os estados-membros e sistemas regionais da ONU. O status das opiniões do Comitê expressas em seus comentários é mais fraco do que o das decisões dos tribunais internacionais de direitos humanos. De acordo com o relatório da Comissão de Veneza (2014, Seção 78):

Como as opiniões não são julgamentos juridicamente vinculativos, o CDH não possui uma competência explícita para garantir sua aplicação. Entretanto, a autoridade para monitorar o efeito de suas opiniões é um poder implícito do CDH. (...) A consequência jurídica é que os Estados membros têm a obrigação de levar em consideração as opiniões finais do CDH de boa-fé.

Desde o estabelecimento da ONU em 1945, a governança legal do aborto se desenvolveu globalmente para incluir uma escala consistente de soluções possíveis, o que indica um certo consenso na tipificação das circunstâncias sob as quais um aborto pode ser legal. O catálogo usado pelas Nações Unidas (2014) e pelos acadêmicos vai desde a variante mais restritiva, na qual o aborto só é legal para salvar a vida ou a saúde da mulher. Em seguida, na escala, estão estupro ou incesto, comprometimento fetal, razões econômicas e sociais, até a variante mais liberal de aborto acessível mediante solicitação, com várias limitações quanto aos períodos gestacionais (Guillaume e Rossier 2018). A variedade global de leis sobre aborto apresenta, portanto, um padrão claro.

Embora a lei do aborto também esteja situada na interseção de vários direitos em sistemas regionais para a promoção e proteção dos direitos humanos, o equilíbrio dos direitos em questão difere significativamente dependendo do sistema em questão. O sistema africano reconheceu expressamente o acesso ao aborto legal como um direito humano em determinadas circunstâncias. No Comentário Geral No. 2, de 28 de novembro de 2014, da Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, lemos que o chamado Protocolo de Maputo de 2003 “é o primeiro tratado a reconhecer o aborto, sob certas condições, como um direito humano das mulheres que elas devem desfrutar sem restrições ou medo de serem processadas” (ACHPR 2014: 2). O Protocolo de Maputo foi ratificado por 42 países da União Africana em outubro de 2019. Seu Art. 14, Seção 2 c) obriga os Estados Partes a “proteger os direitos reprodutivos das mulheres, autorizando o aborto medicamentoso em casos de agressão sexual, estupro, incesto e quando a continuação da gravidez colocar em risco a saúde mental e física da mãe ou a vida da mãe ou do feto”. Embora a lista de condições para o aborto legal incluída no Protocolo de Maputo esteja mais próxima do extremo mais restritivo da escala global, o acesso ao aborto nessas condições foi estabelecido como um direito humano.

Nos sistemas europeu e interamericano de proteção dos direitos humanos, a regulamentação do aborto não foi incluída na ordem do tratado e é moldada pela jurisprudência (Fewncik 2012; O’Connell 2014; Pupinck 2013).

O Art. 4 Sec. 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969 estipulou que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção” (OEA 1969). Embora a proteção da vida desde o momento da concepção pareça ser uma proibição indireta do aborto, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos inclui casos em que a Corte considerou que o aborto está de acordo com os direitos humanos com base na proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante. A recente sentença no caso Manuela y otros vs. El Salvador (2021), decidida pela Corte Interamericana em 2 de novembro de 2021, embora não tenha ido tão longe quanto os requerentes esperavam, constitui um desenvolvimento importante, pois a Corte solicitou expressamente a El Salvador que altere seus regulamentos relativos à aplicação de sanções penais por infanticídio, que atualmente também incluem a criminalização do aborto (“adecuar su regulación relativa a la dosimetría de la pena del infanticidio” [Manuela y otros vs. El Salvador, Sec. 14, p. p. 1]) (El Salvador, Seção 14, p. 92).

O status do aborto de acordo com a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 4 de novembro de 1950 é determinado pela jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos. A Corte enfatizou repetidamente a necessidade de que a legislação sobre aborto “seja moldada de maneira coerente, permitindo que os diferentes interesses legítimos envolvidos sejam levados em conta adequadamente e de acordo com as obrigações decorrentes da Convenção” (A, B e C v. Irlanda, 2021). Provavelmente porque nenhum direito ao aborto está previsto na Convenção, o “registro da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre o acesso ao aborto é, em grande parte, de evitação”, como Bríd Ní Ghráinne e Aisling McMahon escreveram em 2019 (p. 561- 584). Eles também argumentaram que:

O TEDH tende a evitar a invasão direta do poder discricionário dos Estados ao considerar que os respectivos casos não atendem ao limite do Artigo 3 (proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante) da Convenção Europeia de Direitos Humanos (...). Também sustentou que os Estados desfrutam de uma ampla margem de apreciação em relação ao Artigo 8 (direito à vida privada e familiar) e só encontrou violações do Artigo 8 nos casos em que o aborto estava previsto na legislação nacional se não fosse acessível na prática. Não é de surpreender que a posição dominante na literatura seja a de que o TEDH não é uma via frutífera para desafiar a proibição do aborto por um Estado (as referências do original foram omitidas) (p. 561).

A Polônia entrou para o Conselho da Europa em 1991 e é parte da Convenção Europeia desde 1993. A jurisprudência do TEDH em casos relacionados ao aborto contra a Polônia fornece uma ampla ilustração para a tese de Ní Ghráinne e McMahon. Até agora, a Polônia perdeu três desses casos (R.R. v. Poland, 2021; Tysiąc v. Poland, 2021 e P. e S. v. Poland). Todos eles diziam respeito à situação em que uma mulher grávida não teria acesso a diagnósticos e tratamentos médicos legais, incluindo o aborto. Nesses casos, o TEDH considerou que a Polônia violava o artigo 3 em vários aspectos (o direito de estar livre de tratamento desumano e degradante), o artigo 5 (o direito à liberdade e à segurança) e o artigo 8 (o direito ao respeito pela vida privada) da Convenção. Desde a emissão dessas sentenças pelo TEDH, as autoridades polonesas não introduziram as mudanças legais necessárias, das quais o governo polonês é regularmente lembrado pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa (Helsińska Fundacja Praw Człowieka 2021, p. 5). Em janeiro de 2020, o TEDH comunicou ao governo polonês uma nova reclamação sobre a impossibilidade de acesso a um aborto legal, com base nos artigos 3 e 8 (B.B. v. Poland, 2021 pendente). Em julho de 2021, o TEDH comunicou ao governo polonês doze novas queixas relativas ao direito ao aborto na Polônia. O Tribunal também notificou o governo da Polônia de que havia recebido “mais de 1.000 pedidos semelhantes” (ECTHR 2021, p. 1). O Comissário do Conselho da Europa para os Direitos Humanos interveio nesses doze casos em outubro de 2021, declarando que:

Na opinião do comissário, a proibição quase total de abortos precisa ser vista também no contexto mais amplo do desrespeito de longa data à vida sexual das mulheres, saúde e direitos sexuais e reprodutivos em geral. Conforme observado na apresentação da Regra 9 do Comissário ao Comitê de Ministros, feita em janeiro de 2020, a situação na área de saúde e direitos sexuais e reprodutivos na Polônia não apenas não melhorou, mas na verdade piorou nos últimos anos

A história da lei do aborto na Polônia de 1993 a 2020 deve ser lida no contexto mais amplo da regulamentação do aborto na Polônia, mas também do antigo bloco oriental e da região da Europa Centro-Leste (ver Bunikowski 2019, p. 87; Dellapenna 2006, p. 516; Fuszara 1991). Contra o pano de fundo da história jurídica regional, a Polônia, como é frequentemente o caso, exibe uma série de particularidades resultantes, em primeiro lugar, da paisagem cultural e especialmente religiosa única do país. Se “a legislação sobre aborto na história moderna da Polônia pode ser descrita como tendo dado um passo à frente e dois passos atrás”, como Julia Kapelańska-Pręgowska argumentou recentemente (2021), isso é em grande parte um produto das complexidades de sua incorporação cultural.

O regime comunista estabelecido na Polônia após a Segunda Guerra Mundial era - aqui como em outros lugares - ostensivamente hostil à religião, embora a dinâmica das relações entre o governo comunista e a Igreja durante o período pós-guerra tenha variado muito (por exemplo, Korbonski 2000; Mazgaj 2010). A Igreja não estava “na oposição” propriamente dita, mas era a segunda melhor opção e a maior apoiadora organizada da oposição sempre que ela surgia (Hierleman 2015, p. 79-80). A Igreja e o partido estavam constantemente forçando a mão um do outro, especialmente durante o pontificado de João Paulo II, cuja contribuição para a derrubada do comunismo é constantemente debatida tanto na política quanto na pesquisa acadêmica (por exemplo, Zagacki 2001; Kraszewski 2012). Depois de 1956, quando o período stalinista marcado pela hostilidade aberta do Estado à Igreja terminou na Polônia, as autoridades comunistas polonesas geralmente se abstiveram de ações anticatólicas organizadas em massa, o que não prejudicou a perseguição, o bullying e a violência em pequena escala, incluindo casos como o assassinato brutal do padre Jerzy Popiełuszko em 1984. Apesar da da Igreja pelo serviço de segurança e do monitoramento rigoroso dos contatos da Igreja no exterior, ela continuou sendo a única força social, cultural e política de grande escala (em grande parte) independente do Estado, conectada internacionalmente, no Bloco Oriental (por exemplo, Kschyk 2015). Nessas condições, a regulamentação do aborto na República Popular da Polônia, com sua sociedade quase uniformemente católica, foi uma expressão particularmente reveladora da postura anticatólica do partido.

Até 1956, o aborto era regido pelas disposições entre guerras do Código Penal de 1932, que foi restabelecido após o fim da ocupação nazista da Polônia em 1945. A regulamentação anterior à guerra era relativamente liberal na época, permitindo o aborto por motivos médicos e no caso de uma gravidez resultante de um crime. Em 1950, algumas restrições relacionadas aos requisitos de documentação pré-aborto foram acrescentadas pela Lei da Profissão Médica. Entretanto, em 1956, o novo regime legal do aborto foi estabelecido na Lei sobre as Condições para a Interrupção da Gravidez que permaneceu em vigor até 1993. Ela permitia o aborto por motivos médicos, no caso de uma gravidez resultante de um crime, mas também devido às “difíceis condições de vida” da mulher grávida (Art. 1, Seção 1). A exigência de documentar as “condições difíceis” foi logo abandonada e, de fato, o aborto estava disponível mediante solicitação. Os ativistas católicos pró-vida reagiram com campanhas contra o aborto nas igrejas e outras ações públicas, como a petição ao Parlamento apresentada em 1977 por um Comitê de Defesa da Vida, Família e Nação (Sikorski 2012, p. 101) relativamente marginal, patrocinado pela Igreja e com inclinação nacionalista, assinado por 12.000 cidadãos (Minutes from the Proceedings of the Senate Comission 2017). O objetivo dessa ação não era realmente efetuar uma mudança legal - dificilmente imaginável naquelas circunstâncias -, mas aumentar a conscientização pública sobre os problemas morais relacionados ao aborto sob a perspectiva católica. Ao mesmo tempo, as posições pró-vida da época insistiam na conexão entre o aborto e o bem-estar nacional. As autoridades comunistas eram representadas como inimigas da nação polonesa e a legislação que permitia o aborto a pedido era vista como prejudicial à existência da nação em termos biológicos, um ato de biopolítica comunista antipolonesa. O aborto foi enquadrado como uma questão fundamental do ponto de vista das forças políticas nacional-conservadoras preocupadas com a identidade nacional polonesa muito antes de 1989.

Esse enquadramento não era de forma alguma uma especialidade polonesa: uma conexão semelhante entre a construção da identidade nacional e a abordagem da regulamentação legal do aborto foi encontrada em outros países, também em estudos comparativos que mostram que o catolicismo não é de forma alguma particularmente suscetível a produzir o tipo de nexo conceitual descrito aqui (Fletcher 2005; Frank e Çelik 2017; Halkias 2004; Kozlowska et al. 2016; Yeganeh 1993). Além disso, a preocupação com a sobrevivência biológica da nação também está ligada a considerações sobre o número de abortos realizados legalmente em sociedades em que isso não resulta de debates religiosos e políticos, mas de debates culturais e demográficos pós-coloniais. Por exemplo, no caso da Austrália, foi argumentado que “os debates sobre o aborto podem se tornar um local em que políticos, jornalistas e outros comentaristas sociais influentes deslocam e aliviam as ansiedades com relação ao tamanho e à constituição da futura população da Austrália” (Millar 2015, p. 82). Motivos raciais, de gênero, culturais e nacionais desempenham um papel na governança legal do aborto em nível de estado-nação.

Na Polônia, por importantes razões históricas, o enquadramento nacional do aborto andou de mãos dadas com o religioso, o que proporcionou um grande potencial para a unificação das preocupações biopolíticas centradas na nação. As forças conservadoras nacionais pró-vida foram guiadas pelos ensinamentos da Igreja Católica e, em particular, pela encíclica Humanae vitae de Paulo VI (Paulo VI, 1968). Esse documento fundamental da Igreja em questões de ética sexual e procriação não usa a linguagem dos direitos humanos. No entanto, no próximo marco mais alto nos ensinamentos católicos sobre o aborto, que é a encíclica Evangelium vitae de João Paulo II (João Paulo II 1995), o papel da linguagem dos direitos humanos é muito proeminente: a oposição da Igreja ao aborto (juntamente com outras práticas condenadas, como a eutanásia e a contracepção) é enquadrada como uma consequência de seu compromisso com a “defesa dos pobres do mundo, aqueles que são ameaçados e desprezados e cujos direitos humanos são violados” (João Paulo II 1995, sec. 5). 5). A encíclica enfatiza o direito à vida como um dos principais direito humano: fala de “direitos humanos fundamentais, a começar pelo direito à vida de todo ser humano inocente” (Seção 91). O aborto é interpretado como uma violação desse direito, bem como da dignidade humana, e, portanto, deve ser visto como uma “ameaça direta a toda a cultura dos direitos humanos” (Seção 18). A luta contra o que logo seria chamado de “a civilização da morte” é, portanto, interpretada como parte da agenda global de direitos humanos seguida pela Igreja Católica (Molek-Kozakowska 2017). Essa construção da relação entre os direitos humanos e as leis sobre o aborto permaneceu, até agora, como a base do discurso nacional-conservador sobre o aborto na Polônia.

A discussão política sobre o aborto foi desencadeada imediatamente em 1989, o que por si só atesta a energia política acumulada desde 1956. Embora seja muito difícil estabelecer qualquer relação causal aqui, deve-se observar que, desde a década de 1980, as estatísticas mostram uma queda no número de abortos legais (Bunikowski 2019, p. 100). Na fase inicial do debate sobre o aborto na Polônia democrática, foi estabelecido o cata- logue de problemas que é característico da governança legal do aborto em todo o mundo (Standish 1998). Ela incluía o escalonamento das condições menos discutíveis para o aborto legal, incluindo o perigo à vida ou à saúde da mulher grávida até o aborto mediante solicitação. O escopo da responsabilidade criminal por um aborto ilegal era outra questão. Por fim, os períodos durante os quais o aborto seria legal foram debatidos, com uma variedade considerável de soluções sendo apresentadas.

Naquela época, a Polônia - assim como a maioria dos estados pós-comunistas - ainda não havia adotado uma nova constituição pós-comunista e, nessas circunstâncias, a decisão sobre o aborto teve um grande impulso. Acreditava-se, de modo geral e correto, que a maneira como o problema do aborto seria decidido seria um prognóstico do panorama da visão de mundo da sociedade polonesa democrática e da identidade constitucional estado democrático polonês. O que estava em jogo era o papel da Igreja Católica, o modelo de relações entre o Estado e a Igreja, mas também o papel da visão de mundo religiosa e dos valores religiosos, que foram identificados como a fonte da identidade nacional por uma ampla gama de forças políticas muito além da direita conservadora (Meyer Resende, 2015). Todas essas questões repercutiriam no agitado debate constitucional da década de 1990 (Blokker 2020; Hałas 2005). Em 7 de janeiro de 1993, a lei do aborto foi finalmente adotada e continua em vigor até hoje: a Lei de Planejamento Familiar, a Proteção do Feto Humano e as Condições para a Admissibilidade da Interrupção Gravidez (mais adiante: “Lei de Planejamento Familiar”). A partir de então, a regulamentação passou a ser comumente chamada de “compromisso com o aborto”, embora a esquerda a tenha lido como um endosso da visão de mundo católica, enquanto as forças políticas próximas à Igreja nunca deixaram de contestá-la como uma meia medida. De acordo com o “compromisso do aborto”, a gravidez não poderia ser interrompida por motivos sociais. O catálogo de condições pré- guerra em que o aborto seria legal, incluindo o perigo à vida ou à saúde da mulher e uma gravidez resultante de um crime, foi complementado por uma premissa que entrou na arena de debates sobre o aborto bem tarde, com o progresso desenfreado da tecnologia médica: deficiência fetal “grave e irreparável” (Art. 7, Seção 2). Inicialmente, as condições para o aborto legal foram formuladas como exceções às disposições do Código Penal de 1969, introduzidas pela mesma Lei de Planejamento Familiar, segundo a qual causar a morte de uma criança concebida (a redação da Lei) estava sujeita a até dois anos de prisão (a mãe da criança concebida sendo isento). Em 1996, as condições para o aborto legal foram transferidas para o Art. 4a da Lei sobre Planejamento Familiar. No Código Penal de 1997, adotado posteriormente, o aborto foi penalizado pelo Art. 152, com até três anos de prisão, e até oito anos, se o aborto fosse realizado em uma criança concebida capaz de viver além do corpo da mãe. A responsabilidade da mulher grávida pelo aborto com base nesse artigo foi excluída (Bojke e Wantoła 2015).

Até 1996, nenhum partido conseguiu reunir apoio suficiente para pressionar por uma mudança no compromisso de 1993 em qualquer direção. No entanto, em 1996, o governo pós-comunista propôs uma emenda que permitia o aborto devido a condições de vida difíceis ou a uma situação pessoal difícil, que foi posteriormente adotada e entrou em vigor em 4 de janeiro de 1997 (a Lei sobre a Emenda à Lei de Planejamento Familiar de 1996). O número de abortos legais aumentou rapidamente, de 505 em 1996 para 3.176 em 1997 (Bunikowski, 2019, p. 100). No entanto, uma moção de revisão constitucional foi apresentada imediatamente e a emenda foi anulada pelo Tribunal Constitucional em sua decisão de 8 de maio de 1997, em vigor a partir de 23 de dezembro de 1997 (K 26/96). Assim, a última tentativa semi-sucedida de alterar a composição do aborto foi realizada antes que a nova ordem constitucional fosse determinada com a entrada em vigor, em 17 de outubro de 1997, da Constituição da Polônia de 2 de abril de 1997. Foi a decisão do Tribunal Constitucional, juntamente com três opiniões divergentes, que selou preventivamente o vínculo entre a identidade constitucional emergente da Polônia e o entendimento do direito à vida, que excluía o aborto por motivos que não fossem uma ameaça a outra vida (a da mulher grávida), um crime ou deficiência fetal.

O padrão de aplicação da lei em relação ao compromisso do aborto estava longe de ser perfeito: indiscutivelmente, o aborto legal não estava facilmente disponível, com longos procedimentos e médicos usando a cláusula de consciência muito livremente (ASTRA Network 2020, p. 82). Em três ocasiões, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou a Polônia culpada por não garantir o acesso a diagnósticos pré- natais e ao aborto legal (P. e S. v. Polônia; R.R. v. Polônia; Tysiąc v. Polônia). No entanto, a Polônia nunca seguiu as recomendações da Corte em relação aos direitos humanos das mulheres grávidas que exigem um aborto legal. Dito isso, o número de abortos realizados legalmente tem aumentado (de 124 em 2001 para 1110 em 2019) e, em 2019, mais de 96% deles foram devidos a comprometimento fetal, a chamada condição embriopatológica. Essa condição para a legalidade do aborto tem sido o principal alvo do movimento pró-vida desde 1993. Houve tentativas de aboli-la pela direita, algumas delas com apoio popular maciço. Em 2017, um projeto de lei assinado por mais de 100.000 cidadãos foi apresentado ao Parlamento, propondo a remoção da condição embriopatológica para um aborto. A esquerda nunca conseguiu mobilizar um apoio comparável para mudar o compromisso para o outro lado. É muito provável que a decisão do Tribunal Constitucional de 1997 tenha desempenhado um papel decisivo na mobilização relativamente mais fraca dos defensores da liberalização da lei do aborto: qualquer emenda acabaria no Tribunal Constitucional, e o Tribunal tendia a honrar o stare decisis.

Mas parecia que o compromisso com o aborto era resiliente o suficiente para durar mesmo depois de 2015, quando um partido declaradamente pró-vida (Lei e Justiça), com o apoio da Igreja Católica, assumiu o comando do estado e o aborto voltou à agenda legislativa. Em 2016, foi apresentado um projeto de lei para deslegalizar completamente o aborto. Quando o projeto para a fase de leitura nas comissões parlamentares, seguiu-se uma onda de manifestações em todo o país, o chamado “Protesto Negro” (Korolczuk 2016). O Comitê de Direito e Justiça decidiu não dar prosseguimento ao projeto de lei. Do ponto de vista político, parecia uma atitude prudente. Em uma série de pesquisas realizadas entre 1992 e 2016 pelo Centro de Pesquisa de Opinião Pública em Varsóvia (CBOS 2016), o apoio ao aborto a pedido diminuiu de 27 para 14%, provavelmente refletindo a intensidade da campanha do movimento pró-vida. No entanto, o apoio ao aborto devido a um perigo para a vida da gestante nunca caiu abaixo de 77% e, no caso de uma gravidez resultante de um crimeabaixo de 72%. De acordo com o mesmo estudo, o apoio à legalidade do aborto quando há certeza de que a criança terá deficiência mental caiu de 71% em 1992 para 53% em 2016; 30% dos entrevistados eram da opinião de que o aborto não deveria ser legal nesse caso. Uma maioria decisiva dos entrevistados (75-76%, um aumento entre 30 e 20% em relação a 1999) se opôs à legalidade do aborto com base em uma situação material ou pessoal difícil ou quando uma mulher não deseja ter um filho. Isso significa que, em 2016, a maioria dos poloneses não apoiava a liberalização da lei do aborto. Mas isso também significa que, no mesmo ano, 53% dos poloneses apoiaram a condição mais controversa para a legalidade do aborto sob o compromisso de 1993, que era a deficiência fetal. O Protesto Negro parece ter tido uma forte influência sobre a aceitação do aborto. As pesquisas realizadas após 2016 fornecem evidências do aumento do apoio à liberalização, bem como uma crescente polarização de opiniões sobre o assunto (CBOS 2020a, b: 4, 6). No entanto, o mais importante é que, em nenhum momento antes de 2020, os dados da pesquisa comparativa mostraram que o apoio à restrição do compromisso de 1993 estava significativamente acima de 30%.

O avanço no que era, politicamente falando, um impasse em relação ao aborto, seria realizado - em 2020, assim como em 1997 - pela decisão do Tribunal Constitucional. Mas era uma instituição muito diferente em 2020 do que em 1997.

Embora o Tribunal Constitucional tenha sido alvo de críticas desde sua criação em 1985, essas críticas geralmente se referiam ao estilo jurisprudencial adotado por ele (por exemplo, Moskal 2018), bem como às dificuldades resultantes da aplicação da jurisprudência do Tribunal pelo Judiciário (Bernatt et al. 2013). A posição conservadora do Tribunal em questões politicamente sensíveis foi comentada com frequência, e a decisão sobre o aborto de 1997, mencionada anteriormente, foi uma das decisões que melhor ilustram a tendência do Tribunal de preferir não apenas valores conservadores, mas também abordagens conservadoras em sua interpretação constitucional (por exemplo, Waniek 2012). Por último, mas não menos importante, os críticos que o Tribunal não desenvolveu sua própria posição entre ativismo judicial e passivismo. Sabe-se que os tribunais constitucionais desempenham papéis de destaque e realizam intervenções judiciais, mesmo sob as condições de uma ruptura constitucional (Brown e Waller 2016). O Tribunal Constitucional polonês - cujas operações também começaram no momento da descontinuidade constitucional entre o estado socialista e o democrático - não endossou, consequentemente, o caminho do ativismo: até 2015, seu papel permaneceu em algum ponto intermediário. No entanto, sua posição sistêmica e sua legitimação como instituição nunca foram sistematicamente contestadas, e parecia que o Tribunal era de fato um elemento funcional da ordem constitucional estabelecida após 1997 (Soja 2016).

O que o ex-juiz constitucional Mirosław Wyrzykowski descreveu como uma “mudança inconstitucional do sistema constitucional” (Wójcik 2017) começou com um conflito entre o partido do governo e o Tribunal Constitucional no final de 2015, como resultado do qual o Tribunal, um ano depois, tornou-se um facilitador da política governamental e foi efetivamente eliminado como uma instância que exercia controle sobre o sistema de separação de poderes (Bunikowski 2018; Łętowska 2019; Matczak 2017; Sadurski 2018, 2019; Wójcik 2017). Por meio de uma série de emendas aos estatutos que regem as operações do Tribunal Constitucional, a maioria parlamentar do Direito e Justiça garantiu o apoio da maioria dos juízes do Tribunal, incluindo o Presidente do Tribunal. A conformidade dessas emendas com a Constituição foi questionada pelos principais acadêmicos do país, e várias dúvidas foram expressas quanto à força vinculante das decisões do atual Tribunal (para uma visão geral, consulte Sadurski 2018). No entanto, como essas dúvidas dizem respeito ao órgão máximo do judiciário, não há, portanto, nenhuma instância competente para revisar a legalidade das decisões do Tribunal. Isso pode ser visto como um caso exemplar do paradoxo “quis custodiet ipsos custodes”, mas também revela uma profunda vulnerabilidade do sistema constitucional em face de uma “prática constitucional iliberal” aplicada pela maioria governamental (Uitz 2020).

O conflito com o Tribunal Constitucional foi um passo preliminar e um presságio de novos desenvolvimentos. A situação na Polônia desde 2015 já foi amplamente abordada nos estudos com foco nos componentes jurídicos, políticos e sociais do processo (por exemplo, Bucholc 2019; Bucholc e Komornik 2018; Bunikowski 2018; Śledzińska- Simon 2018; Sata e Karolewski 2019). Sadurski (2019) ofereceu uma análise abrangente, do tamanho de um livro, da primeira fase do processo que resultou em uma ameaça ao estado de direito na Polônia até 2018. Krygier (2019) analisou o desmantelamento da ordem institucional que surgiu após a transformação pós- comunista, discutindo o desafio ao Estado de Direito na Polônia pelo populismo de direita. Desde então, foram feitas contribuições para o diagnóstico do estado do estado de direito na Polônia, discutindo, em primeiro lugar, estado do judiciário, mas também as perspectivas da mídia pública, o setor de mídia privada e a situação das minorias, em particular as minorias sexuais (por exemplo, Demczuk 2020; Girdwoyń 2015; Godisz e Radłuszko 2018; Surowiec et al. 2019). As descobertas acadêmicas sobre o padrão decrescente do estado de direito na Polônia foram apoiadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e pelas comunicações e resoluções da Comissão Europeia, do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa. As evidências também são fornecidas pelos relatórios de organizações internacionais, incluindo um relatório recente do Escritório da OSCE para Instituições Democráticas e Direitos Humanos sobre as eleições presidenciais de 2020 (ODIHR 2020) e o Memorando de 2020 sobre a estigmatização de pessoas LGBTI na Polônia pelo Comissário de Direitos Humanos do Conselho da Europa (CMFHR 2020).

As mudanças no Tribunal Constitucional também alteraram a justificativa para os políticos buscarem sua decisão. Para a oposição, parece que levar seus casos para uma revisão por um Tribunal composto por nomeados da Lei e da Justiça será inútil, a menos que isso seja feito para fins puramente simbólicos. O partido do governo, que controla a maioria parlamentar na câmara baixa (desde 2019, não mais na câmara alta), bem como o gabinete do presidente (com direito a veto), deve ter pouca necessidade de uma revisão constitucional de estatutos ordinários, pois seus objetivos legislativos podem ser alcançados sem recorrer a eles. Entretanto, em alguns casos, pode ser politicamente aconselhável realizar uma mudança legal por meio da jurisprudência constitucional, em vez do curso usual de elaboração de leis parlamentares. Isso é, essencialmente, o que aconteceu no caso da lei do aborto.

A moção para uma revisão constitucional do Art. 4a (Sec. 1, 2) da Lei de Planejamento Familiar (deficiência fetal) foi apresentada pela primeira vez em outubro de 2017 por um grupo de deputados de direita (K 13/17). Um dos signatários da moção foi posteriormente, em dezembro de 2019, nomeado para o Tribunal Constitucional. A mesma pessoa e outro dos atuais juízes do Tribunal Constitucional foram membros do Parlamento nos dois mandatos entre 2011 e 2019, e ambos participaram dos trabalhos parlamentares relativos ao parecer sobre a moção K 13/17. Como juízes do Tribunal, eles decidiriam, portanto, sobre uma questão na qual estavam envolvidos anteriormente como membros do órgão legislativo. No mesmo ano de 2017, no dia 30 de novembro, o projeto de lei dos cidadãos acima mencionado para uma emenda à Lei de Planejamento Familiar foi apresentado à câmara baixa do Parlamento e passou por uma leitura no Sejm. Os trabalhos parlamentares foram formalmente continuados após as eleições de 2019, mas foram efetivamente interrompidos por tempo indeterminado. A moção de 2017 para o Tribunal Constitucional também foi congelada. Ela se tornou uma espécie de espada de Dâmocles: após o fim da legislatura em 2019, ela foi interrompida, apenas para ser reapresentada praticamente da mesma forma imediatamente após as eleições parlamentares.

A espada caiu no outono de 2020. A decisão de 22 de outubro de 2020 (K 1/20) declarou que o Art. 4a Sec. 1, 2) da Lei de Planejamento Familiar (aborto por comprometimento fetal) era inconstitucional. A decisão foi tomada pelo Tribunal in corpore, com cinco opiniões divergentes. Após o anúncio da decisão, uma onda de protestos sem precedentes se espalhou pelo país, com centenas de milhares de manifestantes nas ruas, apesar das restrições relacionadas à pandemia da COVID-19 (Bucholc e Komornik 2020a, b). Os protestos foram registrados não apenas nas maiores cidades, mas também em cidades pequenas com pouca tradição de engajamento cívico. Os movimentos e as organizações de mulheres recorreram a uma linguagem forte e a uma retórica radical sem precedentes, o que até então era incomum nas manifestações políticas polonesas. O diagnóstico de uma guerra cultural foi aceito por ambos os lados do conflito, e o Os defensores mais fundamentalistas das posições pró-vida e pró-escolha se tornaram os mais expressivos em público. De acordo com os resultados da pesquisa publicada em dezembro de 2020, 63% da sociedade polonesa apoiou os manifestantes, embora apenas 8% tenham declarado ter participado pessoalmente dos protestos (CBOS 2020a, b, p. 10). As linhas de radicalização política reavivaram e reafirmaram o enquadramento nacionalista do debate sobre o aborto e também provocaram uma intensificação sem precedentes de atitudes e ações anticlericais, incluindo interrupções de serviços religiosos. Em 27 de outubro de 2020, o líder do Lei e Justiça, Jarosław Kaczyński, conclamou publicamente os poloneses a “saírem às ruas para defender nossas igrejas” e impedir a destruição da Polônia. Vários grupos nacionalistas e extremistas responderam prontamente.

Durante esse período agitado, vários especialistas jurídicos contestaram a decisão. Foram invocadas objeções formais quanto à capacidade jurídica dos juízes que faziam parte do painel, devido a dúvidas quanto ao processo de nomeação ou ao seu envolvimento anterior na preparação e apresentação da moção ao Tribunal Constitucional (Łętowska 2020). As questões formais relativas à violação do princípio nemo iudex in causa sua foram resumidas na opinião divergente do juiz Leon Kieres (K 1/20, Seção 2.2). Muitas outras questões foram levantadas, duas das quais parecem particularmente importantes.

O primeiro ponto substantivo dizia respeito à prática de usar o Tribunal Constitucional como um legislador alternativo, contrariando sua posição constitucional como uma parte especializada do judiciário. Como, na época do julgamento, havia um plano para emendar a Lei de Planejamento Familiar que estava sendo processada pelo Parlamento, não havia razão legal para buscar uma revisão constitucional de uma lei que estava prestes a ser emendada pouco antes do encerramento do procedimento legislativo. Argumentou-se que a inação do legislativo com relação ao projeto de emenda da Lei não deveria ser usada para instrumentalizar o Tribunal a intervir no lugar do legislador. Por esse motivo, de acordo com a opinião divergente do Juiz Kieres, o Tribunal deveria ter rejeitado a moção como sendo formalmente inadmissível (K 1/20, Seção 1.3, 3.3.2, 3.5.1-3.5.2).

O segundo ponto estava relacionado ao fato de que, como consequência da decisão do Tribunal, a exceção relativa à responsabilidade criminal pelo aborto desapareceu do sistema jurídico. O resultado é uma extensão da sanção criminal a casos de aborto que não eram crimes anteriormente - a criação de um novo tipo de crime. Isso é contrário ao Art. 42 Seção 1 da Constituição, segundo a qual um crime deve ser definido por um estatuto. Na decisão de outubro de 2020, o Tribunal Constitucional não apenas assumiu o papel de um legislador alternativo, mas criou uma norma penal totalmente nova (consulte as opiniões divergentes dos juízes Piotr Pszczółkowski, K 1/20, Seção 6, e Leon Kieres, K 1/20, Seção 3.4.3).

É digno de nota que, embora muitas vozes tenham se levantado tanto a favor quanto contra a decisão e a nova situação que ela criou, a decisão em si ainda não havia entrado em vigor - ainda estava aguardando publicação. A publicação das decisões do Tribunal é tarefa do governo, e o governo estava atrasando-a; o Law and Justice havia feito o mesmo em 2015 (Szuleka et al. 2016: 21). Embora não haja nenhuma justificativa legal concebível para o atraso, a justificativa política parecia ser a necessidade de aguardar as reações sociais. Assim, criou-se um estado de incerteza jurídica: foi relatado que os hospitais estavam agindo como se a decisão já estivesse em vigor, cancelando assim os abortos legais programados (Chrzczonowicz 2020). Após incessantes e vacilantes protestos, a decisão foi finalmente publicada e entrou em vigor em 27 de janeiro de 2021.

Em minha análise da decisão do Tribunal Constitucional sobre o aborto de 22 de outubro de 2020, não considero a legalidade dessa decisão. Isso não deve ser interpretado como um compromisso de qualquer tipo - meus motivos são puramente metodológicos. Primeiro, mesmo que a decisão fosse inexistente ou inválida, não há nenhum mecanismo para controlar a validade das decisões do Triunal. Portanto, uma decisão inválida ou inexistente será eficaz, desde que seja executada. A decisão de 22 de outubro de 2020 foi publicada e está sendo aplicada na prática do sistema de saúde. Em segundo lugar, como não há método legal para eliminar a referida decisão do sistema jurídico, ela permanecerá como parte dele e como uma possível referência. Embora seja concebível que a jurisprudência do Tribunal de um determinado período seja simplesmente descartada na prática posterior e permaneça uma relíquia da irregularidade sistêmica da era do retrocesso democrático, é igualmente imaginável que a decisão possa formar a base para a nova e estável prática jurisprudencial.

O raciocínio jurídico contido na decisão (K 1/20, Parte III) é muito conciso (22 páginas), o restante das 153 páginas da versão publicada compreende cinco pareceres divergentes. Nesta seção, discuto os motivos do Tribunal indicando uma ampliação ou um fechamento do horizonte jurisprudencial.

A reputação pública e a legitimidade do Tribunal Constitucional como instituição sofreram muito desde 2015. A imagem do Tribunal nunca tão ruim como agora. De acordo com o estudo de pesquisa do Centre for Public Opinion Research, 50% dos entrevistados tinham uma opinião negativa sobre o trabalho do Tribunal em dezembro de 2020, mais do que o dobro do número daqueles que tinham uma boa (24%) (CBOS 2020a, b, p. 5). Esse é um declínio acentuado desde os 34% de opiniões favoráveis no final de 2019, sem mencionar os 42% de opiniões favoráveis e 12% de opiniões negativas em março de 2015, antes do surgimento do conflito em torno do Tribunal. Essa baixa reputação pública prejudica qualquer decisão que o Tribunal tome, inclusive a decisão sobre o aborto. Mas a decisão do Tribunal, uma vez emitida e publicada, afeta não apenas a vida social, mas também o sistema jurídico.

O raciocínio do Tribunal na decisão de 22 de outubro de 2020 representa uma mudança dupla. Por um lado, há uma abertura do raciocínio do Tribunal para a interseção com a política. Isso é demonstrado em sua adesão à redação moção para uma revisão constitucional da Lei de Planejamento Familiar como uma legalização de práticas eugênicas e no uso dos arquivos da Comissão Constitucional como um argumento decisivo sobre a esfera de competência do Tribunal. Essa abertura do horizonte jurisprudencial para a política é acompanhada por um fechamento das interdependências internacionais da Polônia como membro da União Europeia, do Conselho da Europa e das Nações Unidas, no que diz respeito ao compromisso de proteger os direitos humanos de acordo com os padrões internacionais. A relevância do pertencimento da Polônia ao que poderia ser descrito como uma cultura jurídica global (ou regional) de direitos humanos (Arat 2006) é, portanto, significativamente reduzida.

O caso da lei do aborto na Polônia confirma a observação feita em 2019 por Martin Krygier (545-546):

As transições pós-comunistas foram tão bem-sucedidas (ou talvez mais sobriamente, incentivadas a se tornarem) que, já em 2004, dez países foram certificados (de forma implausível e talvez prematura) como tendo demonstrado que haviam “alcançado a estabilidade das instituições que garantem a democracia, o estado de direito, os direitos humanos e o respeito e a proteção das minorias” e, portanto, poderiam ser bem-vindos à União Europeia. Agora parece que, em uma paródia do Grou-cho Marx, alguns deles parecem relutantes em fazer parte de um clube que os teria como membros. Pois as coisas parecem diferentes agora.

As coisas, de fato, parecem diferentes agora: o fechamento do horizonte jurisprudencial ao negligenciar e desconsiderar a ordem jurídica internacional gera preocupações quanto à proteção dos direitos humanos na Polônia de acordo com as normas internacionais, incluindo os direitos das mulheres grávidas de obter acesso a um aborto legal, conforme confirmado pela jurisprudência internacional. Mas também suscita uma profunda preocupação com o Estado de Direito. O Estado de Direito, como princípio constitucional, não prescreve nenhum conteúdo específico para a lei do aborto, já que, no sistema do Conselho da Europa, esse não é um direito humano baseado em um tratado no momento em que este texto foi escrito. No entanto, ele implica o respeito a compromissos e obrigações internacionais. No mundo global, onde tanto a ordem jurídica quanto a consciência jurídica abrangem atos de direito internacional, a segurança jurídica, que pertence ao significado central do Estado de Direito na União Europeia, inclui uma aplicação consistente das normas internacionais para a proteção dos direitos fundamentais, incluindo a revisão judicial efetiva (consulte a Comissão Europeia 2014, Seção 2). O fechamento do horizonte jurisprudencial significa que a revisão judicial em questões de aborto e, por extensão, em outras questões de direitos humanos será limitada.

Em termos filosóficos, a adesão aos padrões internacionais é uma expressão da autolimitação do Estado, o que torna possível o Estado de Direito. As interdependências internacionais de um Estado são afirmadas, entre outras coisas, no fato de que a prática jurisprudencial dos tribunais desse Estado inclui referências ao direito internacional e à jurisprudência internacional. A desconsideração das interdependências internacionais proclama a autocontenção e a autossuficiência jurídica de um estado-nação e, ao mesmo tempo, nega a natureza do estado de direito como uma conquista comum da comunidade internacional. Uma consequência não óbvia, mas direta, da decisão do Tribunal Constitucional polonês de 22 de outubro de 2020 é remover o Estado de Direito do nível internacional, onde o Estado de Direito e os direitos humanos estão intrinsecamente conectados, para o nível nacional, onde podem ser facilmente separados.