Os arts. 9º, § 1º, e 20, § 1º, da Lei nº 9.868, preveem a possibilidade de o relator, em ADI e ADC requisitar informações adicionais, designar perito ou agendar audiência pública, quando necessário esclarecimento de matéria ou de fato. Previsão semelhante é encontrada na Lei nº 9.882, relativa à ADPF.

Tudo isso demonstra que a Corte Constitucional não está alheia à infiltração dos fatos no controle de constitucionalidade. Inclusive os fatos constitucionais já tinham sido percebidos pelos constitucionalistas e pelo Direito Constitucional.

Em estudo anterior sobre os amici curiae e as audiências públicas nas ações de controle concentrado, constatou-se que as audiências públicas e os amici curiae influenciam as decisões dos Ministros do STF (Godoy, 2015). Aferiu-se que, em suas decisões, os Ministros fazem mais referências expressas às razões e argumentos apresentados nas audiências públicas do que às razões e aos argumentos apresentados pelos amici. Tais dados demonstram uma efetiva permeabilidade do STF ao tratamento dos fatos constitucionais, e à participação da sociedade na interpretação constitucional (Godoy, 2017, p. 200), o que não implica dizer que esses mesmos fatos sempre recebam tratamento ou esclarecimento adequado.

Nesse contexto, destacam-se algumas experiências que ilustram a evolução da Corte ao longo do tempo no tratamento dos fatos constitucionais.

A primeira audiência pública do Supremo Tribunal Federal foi realizada durante o julgamento do caso da Lei de Biossegurança. A ADI 3.510 tratava da constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.105/2005. Tal dispositivo permitia a utilização, para fins de pesquisa e terapia, de células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento.

O fato constitucional a ser esclarecido era o momento no qual se iniciava a vida, para que assim se pudesse definir quando deveria incidir a proteção jurídica sobre o nascituro.

Na ocasião, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto admitiu 22 (vinte e dois) participantes, incluindo partes, amici curiae, e experts, a favor e contra a procedência da ação, e destacou que as exposições deveriam ser eminentemente técnicas, sem considerações morais ou políticas por parte dos participantes.

Ao não ser possível se definir quando se inicia a vida, pela ausência de consenso filosófico e científico, tratando-se de um desacordo moral razoável (Waldron, 1999, p.149), a Corte julgou a ação improcedente, por maioria. Prevaleceu, assim, a concepção de que o Estado deve assegurar a cada indivíduo a liberdade das suas escolhas de vida, respeitando as crenças e os valores de cada cidadão, o que estaria assegurado pelo art. 5º, §1º da Lei 11.105/2005, que fazia previsão expressa acerca da necessidade de consentimento dos genitores para a realização das pesquisas (Godoy, 2017, p. 185).

Apesar da preocupação de se apresentar dados à Corte, e, portanto, do reconhecimento da essencialidade dos fatos constitucionais, tendo os amici papel ativo no processo, ao apresentarem pareces, notícias, estudos, além da participação na audiência e no julgamento, é possível observar ainda assim um tratamento superficial dos fatos que foram apresentados. Sobretudo quando se observa que não foram permitidos debates durante a audiência pública, reduzindo-se o contraditório a que os dados foram submetidos.

Na ADI 4.066, o caso do amianto, o dispositivo de lei questionado era o art. 2º da Lei 9.055/1995, que autorizava a comercialização e extração do amianto crisotila. Na ocasião do julgamento da ação, foi realizada audiência pública, com a oitiva de especialistas que confirmaram, para além de qualquer dúvida razoável, que a exposição ao amianto tinha como efeito direto a contração de diversas doenças graves.

O caso do amianto mostra como a evolução dos estudos dos fatos constitucionais foi considerada pela Corte. Isso porque, como afirmou a Ministra Rosa Weber, as evidências da nocividade apareceram na segunda metade do século XX, e na data do julgamento pelo STF – agosto de 2017 – os efeitos negativos do amianto já puderam ser analisados com alguma certeza científica (Marinoni, 2024, p. 214).

A audiência da ADO 59, em que se discutia a implementação das prestações normativas e materiais de proteção da área compreendida como Amazônia Legal, também é relevante para ser destacada em razão do contraditório a que foram submetidas as informações coletadas. O fato constitucional que se precisava elucidar era a ausência ou não de política pública adequada para a proteção da região.

A relatora Ministra Rosa Weber convocou audiência pública que tinha como intuito o diagnóstico das circunstâncias fáticas, a prestação de informações e esclarecimentos, a partir da oitiva de 28 (vinte e oito) entidades com experiência na matéria. Ao final das exposições, foi determinado a instauração de espaço deliberativo para que se pudesse responder os questionamentos acerca das exposições, dividindo-se o debate em: (i) ações de planejamento e fiscalização; e (ii) dados oficiais.

Outro caso que merece menção é a ADI 5553 relativa aos agrotóxicos, em que se questiona a legislação que instituiu desonerações fiscais para esses produtos. Destaca-se esta ação, pois uma vez iniciado o julgamento, o plenário da Corte, acompanhando o relator Ministro Edson Fachin, entendeu por bem reabrir a instrução probatória com a realização de audiência pública e suspender o seu julgamento9.

Para além disso, adotou-se metodologia que permitiu espaço de debate para diálogo, admitindo-se a possibilidade de os participantes responderem a questionamentos realizados pelos ministros. Trata-se de caso em que diante da compreensão de que os fatos constitucionais não estavam devidamente esclarecidos, a Corte compreendeu não ser possível prosseguir com a decisão quanto à constitucionalidade da lei.

Tais exemplos da prática revelam que se pode observar certa evolução no tratamento dos fatos constitucionais nas audiências públicas realizadas, com a ampliação do contraditório e preocupação em relação ao esclarecimento dos fatos, sobretudo nas novas experiências do STF. Ao mesmo tempo, são poucos os exemplos que podem ser destacados acerca do tratamento dos fatos constitucionais, dentro do universo do trabalho realizado pelo Tribunal.

Quanto aos amici curiae, o cenário não parece ser muito promissor.

A participação do amicus curiae na deliberação dos fatos perante a Corte deriva da compreensão de que o contraditório não deve se restringir somente às partes, mas de que deve se estender a todos os interessados (Marinoni, 2024, p. 134).

Arenhart (2024, p. 1.408) delineia duas espécies de amicus curiae. A primeira delas refere-se à figura imparcial, o que seria o clássico “amigo da corte” convocado pelo Tribunal para contribuir com a melhor decisão, que não se liga a qualquer dos polos da demanda. Esse sujeito por vezes participa do processo na função de especialista, em relação a quem não se faz necessário refletir quanto à representatividade adequada, pois ocupa a posição de expert 10.

O benefício da participação desse terceiro é da jurisdição (Arenhart, 2024, p.1.408).

Igualmente há aquele que é chamado a defender certa posição relevante, pertencendo à determinada coletividade, que guarda interesse acerca do resultado da decisão. É o que Arenhart denomina de amicus curiae “interessado”. O intuito de sua participação é a ampliação do debate, sobretudo pela possibilidade de apresentar posições não representadas pelas partes do processo. E para essa espécie, faz sentido exigir-se o requisito da representatividade adequada (Arenhart, 2024, p. 1409)11.

Uma vez que a razão para a participação da segunda espécie é a oitiva de diferentes coletivas não representadas no processo formalmente, mas cuja decisão interessa a esses grupos, a negativa de sua participação por decisão irrecorrível com a aplicação do art. 138 do CPC viola o contraditório (Arenhart, 2024, p. 1409).

De mesmo modo, a limitação de impossibilidade de oposição de embargos de declaração evidentemente infringe a garantia constitucional do contraditório, além de violar norma expressa do Código de Processo Civil, disciplinada no art. 138, §1º 12.

Apesar disso, esse tem sido o entendimento quanto à matéria e aqui fazemos referência aos temas 881 e 885, julgados pela Corte no ano de 2024, acerca do limite da coisa julgada em matéria tributária. Anteriormente, já se compreendia que, em ações de controle principal, o amicus curiae não poderia opor o recurso em questão, interpretação que foi ampliada também para o controle incidental.

Na ação de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, RE 949.927 Ceará, prevaleceu o entendimento de que os amici curiae não possuem legitimidade para recorrer de decisões de mérito. A questão quanto à literalidade do art. 138, §1º, do CPC, foi inclusive levantada pelo Ministro Luiz Fux, que citou precedentes anteriores da Corte (ED- RE 1.014.286, de relatoria do Ministro Edson Fachin) em que foi admitido recurso de embargos de declaração pelos amici curiae. A razão que justificaria a possibilidade de oposição, diferentemente das ações de controle abstrato, seria que “o Código de Processo Civil de 2015 tem disposição expressa no sentido de admitir a oposição, nos termos do artigo 138, §1º, aplicando-se aos feitos que não são regulados por leis especiais” (Brasil, 2021).

O Ministro André Mendonça destacou ainda que tratando-se de contraditório e ampla defesa, a interpretação deve ser o mais favorável possível, de modo que diante de regra expressa, não faz sentido a limitação empreendida pela Corte. Entretanto, a ausência de um dispositivo no regimento interno, lei específica, que autorize o reconhecimento da legitimidade recursal do amici curiae seria suficiente na visão do Ministro Cristiano Zanin para sedimentar o entendimento que prevaleceu, bem como a aproximação entre os controles abstrato e concreto de constitucionalidade.

Tal cenário revela um comportamento por parte da Corte no sentido de restringir o contraditório dos interessados, em contramão a uma concepção de que a interpretação constitucional e de que o exame dos fatos constitucionais deve ser uma tarefa empreendida não só pela Corte, mas por todos, pelo povo.

No conto da biblioteca de Babel, Jorge Luiz Borges narra a existência de uma biblioteca infinita, apesar da indução de ser possível alcançar o conhecimento absoluto, muitos dos livros são indecifráveis ou necessitam ser traduzidos por um especialista, a figura do decifrador (Borges, 1994).

Como na biblioteca, por vezes os fatos levados à Corte necessitam de alguma forma ser decifrados a partir do processo. A figura do decifrador torna-se o especialista que vai perante a Corte, auxiliá-la na compreensão daquilo que lhe está sendo revelado.

Por vezes um decifrador dirá que o idioma é o português, outras vezes que se trata de um dialeto desconhecido, é a partir dessas visões contrapostas, de especialistas, partes e interessados que a Corte poderá empreender a busca da verdade no Estado Constitucional.

Nesse âmbito, os fatos constitucionais são em verdade provas indiretas. Os estudos e as pesquisas de natureza científicas são provas documentadas, que constituem a versão de alguém sobre um determinado fato. Não por outra razão, devem estar sempre sujeitas à discussão, ao não gozarem de legitimidade processual, a não ser que submetidas à contradita dos interessados (Marinoni, 2024, p. 132-133).

Nesse sentido, em razão de, por vezes a ciência poder não ter uma opinião unívoca quanto à matéria, Sérgio Arenhart elenca dois elementos cruciais quando se está diante do especialista13. O primeiro elemento refere-se à submissão do conteúdo do depoimento ao contraditório dos sujeitos participantes, a fim de permitir que se refute ou que se apresente visão mais adequada. O segundo é garantir a pluralidade de visões, estimulando-se, sempre que possível, a oitiva de mais de um especialista, para aferir a unanimidade do pensamento científico (Arenhart, 2024, p. 1.413).

Quando os fatos constitucionais não estão devidamente esclarecidos ou quando não haja certeza quanto ao fato científico necessário à teorização da norma, em razão da existência de diversas visões contrapostas entre os próprios especialistas, a Corte, ao invés de escolher a versão que deve prevalecer, deve privilegiar outras formas de decisão14 (Marinoni, 2024, p. 192).

Nesse mesmo contexto, a pesquisa social por si só não pode ser vista como uma razão normativa para a decisão. Admitir, portanto, que seja correta a inexistência de contraditório em relação aos dados trazidos ao conhecimento da Corte ou ainda em relação aos dados pela própria Corte obtidos seria supor existir uma supremacia judicial no que tange à escolha da versão dos fatos que poderia prevalecer (Marinoni, 2024, p. 192).

O exemplo da busca de ofício pelo magistrado das informações ou das pesquisas é ilustrativo nesse sentido, porque como se sabe, as buscas realizadas na internet estão submetidas a algoritmos, criados com base na preferência dos usuários. Desse modo, é fácil imaginar a situação em que as buscas realizadas pelos juízes e seus assessores resultem em informações que apenas confirmem a convicção inicial do julgador. Nesse contexto, esvazia-se, por completo, a busca da verdade provável (Marinoni, 2024, p. 141).

Tal premissa, além de equivocada, inibe práticas dialógicas.

No regime de cooperação, há deveres atribuídos tanto às partes quanto ao órgão jurisdicional, como os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio aos litigantes. O contraditório ocupa um lugar de destaque por viabilizar o diálogo entre os envolvidos (Mitidiero, 2007, p. 74-75).

A Corte decide para a sociedade, surgindo um dever de considerar as expectativas dessa, que se manifestam por meio da participação de diversos grupos sociais, que merecem apresentar a sua versão dos fatos constitucionais.

Nesse âmbito, decidir com base nos fatos sem a possibilidade de oitiva dos afetados corresponde a uma negação do regime democrático (Marinoni, 2024, p. 141).

Os processos estruturais têm causado uma “revolução silenciosa” (Casimiro, 2024) no controle de constitucionalidade concentrado. Veja-se. O processo estrutural é aquele que visa à resolução de conflitos tidos como litígios complexos, policêntricos e multipolares, decorrentes do funcionamento indevido de determinada estrutura que enseja a violação de direitos de um grupo ou grupos de pessoas (Vitorelli, 2020, p. 39).

A origem desse tipo de processo reside no caso Brown vs. Board of Education, julgado pela Suprema Corte americana, que colocou fim à segregação racial de crianças em escolas públicas. Dada a não aceitação da decisão, a Corte revisitou o julgamento em Brown II e atribuiu aos juízes locais a responsabilidade pela concretização de sua decisão (Arenhart, 2013, p. 392).

Chama atenção entre as características dessa técnica processual, diferenciando-a dos processos coletivos tradicionais: (i) o caráter prospectivo da decisão; (ii) a reestruturação de uma instituição ou política pública; e (iii) a atribuição ao Judiciário da responsabilidade pela implementação de medidas (Arenhart, 2013, p. 392).

No STF, os processos estruturais têm tido por via principal as ADPFs, utilizadas para tutelar realidades consideradas como violadoras de direitos fundamentais que, em alguns casos, são reconhecidas como “estado de coisas inconstitucional” (ECI).

A técnica do ECI é aplicada para os casos em que haja graves violações a direitos fundamentais por omissão dos poderes públicos (Campos, 2015, p. 21), com a improbabilidade de que o governo venha a superar a realidade contrária ao sistema de direitos fundamentais, sem que haja intervenção judicial15.

Em uma concepção de processo estrutural democrático, o objetivo do Judiciário é “promover a readequação de instituições ou de políticas públicas a partir do diálogo e da colaboração com os outros Poderes” (Casimiro, 2024, p. 100).

Essa readequação da instituição exige, entretanto, um fluxo constante de informações que deve chegar à Corte. Isso porque o processo se constitui a partir de uma técnica de tentativa-erro-acerto que permite selecionar a melhor forma de se resolver o problema (Arenhart, 2013, p. 395). Nesse âmbito, o experimentalismo próprio dessa forma de tutela, faz com que as maiores dificuldades sejam no âmbito do STF: a dificuldade de se estabelecer um diálogo efetivo e a produção de prova (Vitorelli, 2024, pp. 260-261).

A busca pelo aprimoramento do diálogo – da participação dos grupos afetados – decorre da necessidade de obtenção de informação acerca da realidade violadora.

Ao analisar o modelo da structural injunction, Owen Fiss formula uma pergunta central: “como realizar a reforma estrutural para que o resultado seja satisfatório?” (Fiss, 1982, p. 121), destacando a dimensão instrumental da participação. Em tais processos, que envolvem violações graves de direitos fundamentais, a questão central não é apenas a declaração de constitucionalidade, mas como reformar efetivamente a instituição. Não há elementos suficientes à disposição do juiz para uma decisão informada (Arenhart, 2013, p. 69).

São ao menos três as razões para a dificuldade de delimitação do problema a ser tratado e do objetivo a ser alcançada em um processo estrutural: (i) a multipolaridade própria desses litígios, nos quais há diversos núcleos de “posições e opiniões (muitas delas antagônicas)” (Arenhart, 2019, p. 1.072); (ii) o seu caráter irradiado decorrente das diferentes formas de lesões vivenciadas pelos grupos envolvidos (Vitorelli, 2020); e (iii) o policentrismo que tende a tornar a decisão mais propensa ao erro, pela sua inerente imprevisibilidade (Violin, 2019, p. 69).

Nesse cenário, a participação dos grupos afetados é essencial, daí a razão de ser do método town meeting para a resolução de conflitos, no qual é construída uma ampla arena de debate (Vitorelli, 2024, p. 270). A escuta dos envolvidos é necessária para a escolha da solução, inaugurando-se uma possibilidade de participação informal nesses processos – mais ampla que a das partes originais16 (Vitorelli, 2024, p. 270).

São três as possíveis contribuições desse novo método de condução dialógica: (i) a participação de falantes “descategorizados” – sem rótulos de participação no processo – ampliando os “pontos de fala”, que possam contribuir para a compreensão da violação do direito e para a construção do plano de ação; (ii) a influência dos diferentes atores sociais na decisão, de modo que as decisões são impactadas pelas informações coletadas; e (iii) a possibilidade de constante reanálise dos fatos que influenciam a revisão das decisões (Vitorelli, 2024, p. 273).

Em razão das diversas formas como os envolvidos são afetados pela estrutura e dos seus respectivos interesses, por vezes, a participação do legitimado extraordinário é insuficiente e a identificação das informações imprescindíveis para a resolução do conflito é obtida pela participação, seja por meio das audiências públicas, dos amici curiae ou ainda da figura do especialista17 (Arenhart, 2019, p. 1.077).

Exemplificativo desse cenário de maior necessidade de diálogo da Corte para com a sociedade é a condução da ADPF 635, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Na ação, há pretensão de sanar o estado de violações praticadas pelo Estado do Rio de Janeiro decorrentes da implementação da sua política de segurança, com especial enfoque na tentativa de reduzir a letalidade da atuação policial. Encaminhados os autos ao Núcleo de Processos Estruturais e Complexos para auxílio no monitoramento de determinações feitas ao Estado do Rio de Janeiro, foi produzido relatório sobre as atividades já realizadas. Para a obtenção dos dados pelo núcleo, foram realizadas audiências de contextualização, um novo tipo de audiência, com a finalidade de “colher informações e esclarecimentos para subsidiar a tomada de decisão, sem prejuízo de propiciar alguns consensos acerca de pontos específicos” (Navarro; Casimiro, 2024, p. 464).

Após a produção e publicização do relatório, este foi juntado aos autos para conhecimento de todos os interessados, com abertura de prazo de impugnação de 15 dias. Essa prestação de informações à Corte, bem como a possibilidade de impugnação dos dados apresentados pelos interessados manifesta uma abertura dialógica do Supremo relacionada ao desejo de ciência dos impactos da decisão (Navarro; Casimiro, 2024, p. 464). A partir das informações prestadas à Corte, torna-se possível eventual revisão das decisões anteriormente proferidas. Os fatos constitucionais são, assim, submetidos a contraditório dos partícipes da ação e também a escrutínio público. Eis aí a interface possível e desejável entre processo estrutural, fatos constitucionais e um controle judicial de constitucionalidade dialógico e democrático feito pelo STF.

Owen Fiss coloca ainda um segundo questionamento do qual não se pode fugir: “a reforma estrutural é uma tarefa apropriada a ser realizada pelo Judiciário?”. O que nos leva à segunda razão para a participação em processos estruturais.

Para o autor, a função do Judiciário é atribuir significado concreto aos valores constitucionais (Fiss, 2017, p. 120). Nesse âmbito, não se pode reduzir todos os conflitos sociais à ideia de que é a ausência de voto (falha do legislativo quanto às demandas de uma minoria que não consiga se eleger) a justificativa para a atuação judicial. O Judiciário, quando em proteção de minorias, não atua como ente representativo (não age com base nos interesses políticos do grupo), mas deve atuar para dotar de significado concreto os valores constitucionais (Fiss, 2017, p. 126).

É a necessidade de se ater ao processo que exige o respeito ao contraditório das partes. Assim, em um processo estrutural democrático, a legitimidade decorre de um processo permanente “de justificação da decisão” (Casimiro, 2024, p. 95). O processo deliberativo de tomada de decisão tem por foco a comunicação (talk-centric18) e o accountability (fundado em três elementos: articulação pública, explicação e justificação de uma política pública) é o núcleo-duro da construção de legitimidade (Chambers, 2003, p. 308).

A participação processual surge como elemento de compensação do caráter representativo e preserva a legitimidade da atuação do Judiciário de forma contínua nessas demandas, funcionando como controle de eventual abuso de poder19.

Tal consideração deve pautar também o momento da apreciação dos fatos pela Corte. Dentro de processos estruturais, que por vezes são analisados fatos demasiadamente complexos, ou de difícil aferição, a incapacidade inicial da Corte de aferição desses pode conduzir a uma atuação irrefletida por parte dos julgadores (Marinoni, 2024, p. 62). É imprescindível que, nesse cenário, haja um maior cuidado por parte da Corte na análise dos fatos que lhe são apresentados, tanto no que concerne ao momento inicial do processo com a definição dos limites dos litígios estruturais, quanto na fase de monitoramento das decisões, com a apresentação de relatórios dos resultados alcançados. O alerta recai para a necessidade de que esses dados sejam submetidos ao contraditório das partes e dos afetados, pois a partir de sua manifestação, será possível garantir que a visão da Corte tenha respaldo na realidade fática que se encontra o grupo afetado.

Apesar de nas ações controle concentrado, ser possível a participação dos amici curiae e a realização de audiências públicas, há críticas à forma como, por vezes, a participação ampla por parte dos grupos na verdade não passa de mera retórica formal de oitiva e participação. O exercício do contraditório é enxergado em uma dimensão formal pelo Tribunal, como um passo para a legitimidade formal da decisão, o que tende a esvaziar a abertura dialógica da Suprema Corte (Godoy, 2017, p. 210).

Como evidência disso, temos o esvaziamento do caráter deliberativo das audiências públicas, podendo ser destacadas como razões para tanto: (i) a ausência de metodologia; (ii) o baixo quórum dos ministros; (iii) a discricionariedade do juiz quanto às falas que serão ouvidas; e (iv) a consideração da audiência como mero espaço para complementação informativa (Godoy, 2017, p. 242).

A impossibilidade de recorrer ilustra um cenário desfavorável também em relação aos amici, como visto.

Em face de tais problemas, apresentam-se críticas e pontos de aprimoramento para o tratamento dos fatos constitucionais que vem sendo realizado pelo STF.

Alguns problemas podem ser indicados. O primeiro e talvez o mais relevante deles é a alta discricionariedade atribuída ao Ministro Relator no que se relaciona à convocação da audiência pública, à metodologia utilizada e à admissão dos participantes. Esse papel chave do Relator de possibilitar ou não a oitiva de diferentes vozes e de selecionar aquelas que merecem ser ouvidas (Godoy, 2017, p. 201) pode, em muitos casos, impossibilitar ou enviesar o debate acerca dos fatos constitucionais.

Em processos estruturais, a discricionariedade, principalmente quanto à convocação ou não da audiência pública, tende a prejudicar a oitiva e a compreensão do problema a ser enfrentado pela Corte. Foi o caso da ADPF 347, em que não houve realização de audiência e cujo reconhecimento da inconstitucionalidade da realidade prisional veio a ocorrer vários anos depois do ajuizamento da ação. A ausência de um maior esforço em promover o diálogo com a sociedade pode ter prejudicado uma ação mais efetiva na proteção de direitos.

Vale a menção de que o projeto de lei de processo estrutural nº 3 de 2025, estabelece em seu art. 6º, §2º que “se o caráter estrutural do litígio não for consensual, o juiz determinará a realização de audiência para a oitiva das partes e dos demais interessados (...)”. Nesses tipos de processo, a realização e a obrigatoriedade da audiência podem vir a contribuir em muito com o caráter a condução da demanda.

Situação semelhante ocorre na análise dos pedidos de admissão de amici curiae, marcada por ampla discricionariedade do relator (Godoy, 2017, p. 201). Em geral, a decisão é subjetiva e pouco transparente, sem consenso quanto à sua recorribilidade. Situação semelhante se observa em relação à aceitação de embargos pelos amici. Em síntese, ainda não há regras claras sobre a atuação dos amici e das audiências públicas, ficando sua condução, em grande parte, a critério do Ministro Relator.

No caso dos amici, uma alternativa seria abertura de prazo para as partes e demais amici já admitidos no processo poderem se manifestar quanto ao atendimento ou rejeição de pedido de ingresso de novos amici. A possibilidade de manifestação dos demais interessados poderia colaborar para que o Tribunal pudesse compreender a representatividade adequada do grupo e a capacidade de contribuição, sem que para isso, fosse prejudicado o tempo do processo.

Parece ainda necessária a distinção entre o amicus interessado e o amicus especialista. Uma vez admitido o amicus curiae, justamente com o intuito de ampliar o debate e de aumentar a representação no processo dos grupos afetados não parece devida a impossibilidade de recorrer das decisões. Isso porque como se trata de forma de ampliação da participação dos grupos envolvidos, e, portanto, já partindo da premissa de que seriam interessados, a limitação representa violação ao direito ao contraditório desses grupos.

De mesmo modo, reconhecendo-os como grupos afetados, deve-se ser possível uma comunicação mais efetiva com a Corte, que permita inclusive o recebimento de pedidos de tutela provisória incidental, pois no âmbito de processos estruturais, a realidade altera-se com frequência e substantivamente no decorrer do processo20.

Outra crítica que se coloca é a necessidade de reformulação da metodologia das audiências públicas. Isso porque da forma como estão atualmente sendo realizadas, sujeitas à completa discricionariedade, não permitem a existência de um espaço efetivo de debate e deliberação, com a troca e o debate de informações. Atualmente, tais eventos têm se reduzido à exposição de diferentes posições (Godoy, 2017, p. 203). Quando muito, tem-se aberto espaços de diálogo após as exposições. Mas, as audiências públicas seguem sendo marcadas por uma dinâmica meramente expositiva, informativa, sem debates, sem contrapontos específicos, sem desafios aos argumentos apresentados. Via de regra, quase não há debate, quase não há deliberação, apenas explanações.

Matheus Casimiro propõe quatro medidas nas audiências públicas para aprimorar o tratamento dos fatos constitucionais em processos estruturais: (i) divisão entre participação técnica e de membros do grupo vulnerável; (ii) maior interação entre magistrados e participantes; (iii) ampliação da presença de ministros nas audiências; e (iv) concentração da atuação técnica nas manifestações de amici curiae e nas audiências de monitoramento (Casimiro, 2024, pp. 279–282). Tais ajustes visam fortalecer a deliberação, o que incentiva um tratamento adequado dos dados submetidos à Corte.

Por fim, um último ponto que merece atenção quando se fala em fatos constitucionais diz respeito ao papel que a Corte deve assumir no controle de constitucionalidade. É antiga a discussão se seria possível ou não declarar uma lei inconstitucional a partir de uma reanálise dos fatos21. Nesse aspecto, Marinoni defende que o Judiciário não pode negar opções políticas do Legislativo com base em fatos (2024, p. 199).

Diferente, entretanto, é a hipóteses em que a lei é editada sem a correta deliberação quanto aos fatos, ou quando a deliberação do fato é necessária para a concretização de determinado parâmetro para o controle da lei. Nesses casos, o Judiciário não pode decidir sem analisar os fatos, que anteriormente não foram corretamente examinados, ou que não foram lidos à luz da norma constitucional que ora se questiona (Marinoni, 2024, p. 199). É nesse cenário que se torna necessário um standard que torne difícil superar a presunção de constitucionalidade, pois não cabe ao Judiciário o papel de revisor de fatos científicos que já foram considerados no locus adequado (Marinoni, 2024, p. 200).

Os fatos científicos, sobretudo em relação às capacidades institucionais, podem ser melhor discutidos a partir de estudos técnicos e especializados perante os órgãos governamentais, ou no Legislativo, local em que não estão submetidos ao tempo e às formalidades do processo e em que os grupos sociais via de regra estão mais bem representados (Marinoni, 2024, p. 199). Mas uma vez que esses fatos sejam necessários ao controle de constitucionalidade, deve-se garantir no mínimo a ampla participação da sociedade na sua discussão e, principalmente, dos órgãos responsáveis pela realização da decisão.

Esse é o cenário futuro que se coloca ao nosso STF com os processos estruturais. Razão pela qual o debate amplo para com os grupos afetados é sim essencial, mas não pode desconsiderar o diálogo necessário entre os poderes.

Daí porque o diálogo constante com os órgãos responsáveis pela implementação das medidas, por meio das chamadas audiências de contextualização, torna-se tão fundamental, devendo ser a regra e não a exceção nesses tipos de processo.