O presente ensaio objetiva situar o problema estrutural na dimensão das tutelas, demonstrando as formas que estas adquirem à luz das necessidades reais e, por conseguinte, os seus pressupostos substanciais, cuja discussão e análise é indispensável para a própria legitimidade da decisão judicial (Marinoni, 2025). A identificação das tutelas estruturais e dos seus requisitos não só racionaliza a discussão judicial, como também permite observar quando o juiz é desafiado a atuar contra os valores da democracia2.

Isso é simplesmente indispensável para que se possa conferir lógica ao uso das técnicas de implementação da reforma estrutural e da estruturação indispensável ao atendimento dos direitos sociais. Chega a ser curioso falar em diálogo institucional e em monitoramento da conduta dos poderes públicos quando as linhas da tutela judicial não são predefinidas, ou melhor, quando não se sabe o que se pretende e, consequentemente, o que se está fazendo.

Por outro lado, ainda se mantém visível a influência da dicotomia entre direitos de liberdade e direitos sociais sobre o controle de constitucionalidade. É importante não só evitar esta péssima influência, como optar por uma metodologia radicalmente distinta para que a análise da tutela estrutural seja proveitosa. Os direitos de liberdade também podem exigir prestações fáticas estatais (Massim, 2016, p.6) e, inclusive, tutela de reforma estrutural.

O presente ensaio, além de pretender demonstrar que a compreensão das formas de tutela estrutural é imprescindível para que se possa lidar com as técnicas processuais que lhes dizem respeito, evidenciará que a tutela de reforma estrutural não só se relaciona com todos os direitos fundamentais – inclusive com os de liberdade –, como não pode ser confundida com a tutela estruturante, constituindo uma forma de tutela cujos pressupostos substanciais, inclusive constitucionais, não tem nada a ver com aqueles que se requerem presentes em caso de tutela voltada especificamente ao atendimento do direito fundamental a prestações fáticas de natureza social.

A tutela do direito é algo inerente à existência dos direitos. Um direito que não contasse com formas de tutela não teria autoridade quando mais precisaria ter, ou seja, quando é ameaçado ou violado. Na falta de formas efetivas de tutela, o direito só valeria quando voluntariamente respeitado, de modo que a sua presença no ordenamento jurídico não teria grande significado. Na verdade, um direito destituído de formas idôneas de tutela é um pseudodireito, integrando um ordenamento sem eficácia.

O direito material não se confunde com as tutelas que estão a sua disposição. Os direitos têm necessidades de proteção e, assim, devem ter ao seu dispor formas de tutelas idôneas. Um direito, assim, pode exigir tutela inibitória, de remoção do ilícito, ressarcitória na forma específica etc.

No entanto, o direito e as formas de tutela que lhe correspondem estão no plano do direito material, de modo que as formas de tutela não se confundem com as espécies de sentença – que estão no plano processual. Em outras palavras, a sentença condenatória é a técnica processual que colabora à prestação da tutela ressarcitória pelo equivalente – por exemplo –, sem com ela se confundir. Enquanto as necessidades do direito substancial devem ser atendidas pelas correspondentes tutelas, as espécies de sentença e os meios executivos devem implementá-las.

Os direitos fundamentais não dispensam formas de tutela idôneas. O direito ambiental, por exemplo, vale-se das tutelas contra o ilícito, ou seja, das tutelas inibitória e de remoção do ilícito – importantes especialmente para fazer valer as regras de proteção dos direitos fundamentais –, bem como da tutela ressarcitória na forma específica – capaz de estabelecer a situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido –, todas elas indispensáveis quando se pensa na tutela específica dos direitos, inclusive para as futuras gerações.

Quando os direitos fundamentais de várias pessoas, ou de um grupo, são ameaçados ou violados por atos do Estado, a princípio pode bastar a tutela coletiva inibitória ou a tutela coletiva de remoção do ilícito. Entretanto, a necessidade de tutela é outra quando se pensa na violação massiva e reiterada de direitos fundamentais, oriunda do funcionamento de uma estrutura pública que está em desacordo com a Constituição.

Uma estrutura inconstitucional constitui uma prática continuada ou repetida de violações a direitos fundamentais, equivocadamente assimilada como legítima ou cuja ilegitimidade é absorvida pelo descaso dos políticos e das pessoas. De modo que a concretização da estrutura inconstitucional demanda um certo tempo, existam leis inconstitucionais admitidas como válidas ou uma prática em desacordo com a Constituição.

No caso Brown, por exemplo, havia uma estrutura conforme leis estaduais que, embora respaldadas pelo precedente firmado em Plessy v. Ferguson (Estados Unidos da América, 1896), eram inquestionavelmente inconstitucionais. Atos de diferentes ramos do poder estadual se associavam para dar forma às escolas, numa política que, não obstante desejada pelo legislativo e pelo governo de alguns estados, segregava grande número de crianças. Esses atos estatais, ainda que não tolerados por grande parte do país3, se faziam presentes no cotidiano das escolas e das crianças, espelhando uma violação contínua e repetitiva de direitos fundamentais.

A estrutura das escolas era mantida nos estados em virtude de uma concepção moral que não era aceita pela maior parte da população dos Estados Unidos. Apenas por esse motivo é possível justificar a sobrevivência de leis (estaduais) inconstitucionais e de uma organização burocrática escolar completamente alheia aos direitos fundamentais.

No caso das prisões, outro caso exemplar de necessidade de tutela de reforma estrutural, a negação dos direitos fundamentais dos presos, realizada por uma prática administrativa reiterada e, inclusive, mediante o desrespeito de norma de proteção dos direitos fundamentais, só se justifica em razão da pouca importância deferida aos presos na vida social. Lembre-se que era comum, nas prisões do Arkansas, não somente a punição mediante chicote a partir de um juízo subjetivo quanto às tarefas do preso, mas dele também se exigia o pagamento de tratamento médico sem que lhe fosse concedida qualquer retribuição financeira pelos seus serviços. Enquanto isso, nas prisões colombianas havia lei, ignorada pela administração dos presídios, que limitava o número de pessoas por cela, além de todas as violações a direitos fundamentais decorrentes das práticas cotidianas das autoridades prisionais.

A reiteração da prática de violações aos direitos fundamentais dos presos tem clara relação com as chamadas minorias insulares4, ou seja, com as minorias cujos membros são isolados ou discriminados na sociedade, estando numa condição de alienação que não lhes permite participar da vida pública e, muito menos, pressionar as autoridades. Minorias desse tipo não apenas não são ouvidas nos locais de deliberação, como se tornam destituídas de relevância aos representantes eleitos.

Quanto maior é a “invisibilidade” de um grupo, maior é a chance de os direitos dos seus membros serem desrespeitados e de violação reiterada dos seus direitos fundamentais por parte das autoridades responsáveis pelas organizações públicas. A formação de uma estrutura pública inconstitucional, portanto, torna-se facilmente possível quando determinados grupos não podem ser escutados.

Se não há voz capaz de contrariar e expor ao público arbitrariedades presentes numa estrutura pública, a única saída é a busca de tutela jurisdicional aos direitos transindividuais dos grupos discriminados. A tutela de reforma estrutural, via ação coletiva, responde às necessidades dos titulares de direitos fundamentais que não podem, sem um representante coletivo, estar diante do poder estatal.

A violação de direitos fundamentais em massa ocasionada pelo indevido funcionamento de uma estrutura tem, como contrapartida, o direito transindividual à tutela de reforma estrutural. Apenas um direito transindividual, capaz de fazer surgir sentença com eficácia erga omnes ou ultra partes, pode justificar a tutela jurisdicional de reforma de uma estrutura que viola direitos fundamentais da coletividade ou de um grupo.

Quando direitos fundamentais são reiteradamente violados a partir de condutas que constituem o modo de ser de uma estrutura pública, a necessidade de tutela dos direitos requer a reforma da estrutura em funcionamento5. A tutela de reforma estrutural, portanto, é resposta a uma necessidade de proteção a direitos fundamentais massivamente violados por uma estrutura viciada. Há direito a esta proteção ou tutela. Os grupos discriminados, ou cujos direitos fundamentais são violados, possuem direito a que os seus direitos sejam protegidos mediante tutela jurisdicional de reforma estrutural6. A titularidade dos direitos fundamentais tem, como consequência, o direito à tutela capaz de reformar uma estrutura ou uma burocracia que nega a Constituição.

A identificação de uma estrutura inconstitucional não pressupõe a inconstitucionalidade de lei, embora também não a exclua. Há casos em que uma estrutura pública se forma com o auxílio de leis inconstitucionais, mas há hipóteses em que uma estrutura se levanta com a colaboração do silêncio ou da omissão legislativa.

A reforma também pode ser necessária quando uma estrutura pública se estabeleceu a partir da violação de normas de proteção a direitos fundamentais. Embora a princípio aí exista violação do direito infraconstitucional, a negação reiterada ou continuada de uma norma de proteção dá origem à formação de uma estrutura que funciona em detrimento dos direitos fundamentais.

Perceba-se que, para a necessidade de tutela de reforma estrutural, pouco importa se há leis inconstitucionais ou leis não respeitadas, uma vez que o desrespeito à lei, em determinadas hipóteses, constitui descaso em relação aos direitos fundamentais. Lembre-se que, no caso colombiano das prisões, um dos principais problemas detectados pela Corte Constitucional derivava do descumprimento de lei que exigia a separação dos presos por categorias, a qual exigia a consideração de se estes eram apenas acusados ou já condenados, primários etc. (Colômbia, 1998).

É inquestionável que uma estrutura inconstitucional poderá se formar, conforme o caso, com a ajuda de leis inconstitucionais, mediante a não observância de normas de proteção de direitos fundamentais, ou a partir de uma realidade que pode deixar de ser vista como inconstitucional. Recorde-se que as normas de direitos fundamentais, quando concretizadas com base nos fatos, podem gerar decisões ou precedentes constitucionais capazes de revelar o sentido constitucional de realidades equivocadamente compreendidas7.

No entanto, para a declaração de uma estrutura inconstitucional – que, subsequentemente, deve ser reformada por meio da atuação judicial – é imprescindível demonstrar, conforme o caso, a inconstitucionalidade da lei, a violação de normas de proteção ou a omissão legislativa mediante adequada fundamentação. Como é evidente, não cabe presumir a inconstitucionalidade em vista de uma valoração subjetiva do que acontece numa estrutura pública. Deve-se aferir os fatos constitucionais, mediante devida participação em contraditório, e evidenciar racionalmente a inconstitucionalidade.

É evidente que a tutela que se volta contra uma estrutura inconstitucional não se confunde com a destinada a invalidar a lei inconstitucional, a obrigar o administrador a cumprir a lei ou a suprir a omissão ou a insuficiência legislativa. Quando isso é bastante, simplesmente não existe uma estrutura que deve ser reformada.

A inconstitucionalidade da lei, o desrespeito a norma de proteção de direito fundamental ou a omissão do legislador não são suficientes para a caracterização de uma estrutura inconstitucional, embora possam constituir pressuposto para a declaração da inconstitucionalidade da estrutura.

A inconstitucionalidade da lei, o desrespeito a norma de proteção de direitos fundamentais ou a omissão do legislador só importam, para efeito de caracterizar uma estrutura inconstitucional, quando dão sustentação a práticas que proporcionam uma estrutura que funciona contra a Constituição, gerando múltiplas e reiteradas violações de direitos fundamentais da coletividade ou de grupos, ou seja, uma realidade inconstitucional consolidada.

As disfunções que marcam uma estrutura carente de reforma derivam da incorreta atuação de órgãos governamentais ou instituições públicas. A tutela de reforma estrutural pode exigir o conserto de vários aspectos de uma organização ou de uma burocracia, os quais afetam a coletividade ou grupos e, muitas vezes, não dependem da vontade de apenas uma autoridade pública.

Trata-se, portanto, de uma forma de tutela que se dirige a evitar que a violação de direitos fundamentais prossiga, seja mediante atos comissivos ou omissivos que podem se repetir, seja por meio da perpetuação dos efeitos concretos de uma conduta declarada inconstitucional (Chayes, 1976, p.1281). Esses efeitos concretos não constituem danos ressarcíveis, mas situações concretas derivadas da violação de direitos fundamentais. Nessa última situação, portanto, o remédio não está no ressarcimento nem na inibição – até porque a situação ilícita já está instalada –, mas na remoção dos efeitos concretos derivados da conduta declarada inconstitucional.

A tutela de reforma estrutural pode inibir a repetição de atos violadores, como punições corporais aos presos, impor a observância de fazer já determinado em norma de proteção, como a separação dos presos por categorias, impor fazer necessário para que a saúde dos presos seja preservada, como a disponibilização de médico e remédios, sem qualquer custo, em dias previamente determinados da semana, determinar a destruição de celas e instrumentos que eram utilizados para o castigo dos presos etc.

Quando o juiz impõe fazer não exigido em lei, há supressão de omissão legislativa na proteção de direitos fundamentais. De outra parte, quando, por exemplo, há lei definindo que o serviço médico estará à disposição dos presos de três em três meses, sem qualquer alternativa para o socorro de situações urgentes, há violação da regra da proibição de insuficiência8, o que novamente confere ao juiz a possibilidade de determinar fazer para suprir a falta (insuficiência) do legislador.

Portanto, além de o juiz poder determinar não fazer e fazer, assim como solicitar planos das autoridades públicas destinados à eliminação de práticas e à transformação da estrutura, supervisionando a sua implementação e se valendo de outros meios executivos diante de novas necessidades, cabe-lhe suprir a omissão ou a insuficiência legislativa, comunicando a autoridade administrativa que o descumprimento do fazer gerará sanções.

A supressão da omissão ou da insuficiência deve ser vista como mecanismo que colabora para a implementação da tutela jurisdicional. Isso acontece não apenas porque a concretização da tutela jurisdicional depende de atos judiciais normativos, mas porque o juiz, ao suprir a omissão ou a insuficiência legislativa, vale-se da ordem de fazer.

Quando se pensa em tutela de reforma estrutural, é sempre necessário olhar para a reserva do politicamente adequado, analisando-se a omissão ou a violação da regra da proibição de insuficiência. A decisão que abre ensejo à implementação da reforma estrutural sempre terá que justificar e declarar a omissão ou a insuficiência e, além disso, a existência de uma estrutura que imprescinde de reforma para que os direitos fundamentais sejam respeitados ou protegidos.

A tutela de reforma estrutural nunca se exaure na sentença ou com o seu trânsito em julgado. A sentença que se vale de meios executivos – ou que em alguns casos pode ser implementada mediante o diálogo –, é apenas uma parcela do iter percorrido para a prestação da tutela jurisdicional.

A tutela de reforma estrutural depende da implementação da sentença que declara a inconstitucionalidade da estrutura. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva não se satisfaz com nenhuma sentença que depende de execução ou efetivação. Como já decidiu o Tribunal Constitucional espanhol, em caso em que o Poder Público descumpriu sentença condenatória, o direito à tutela jurisdicional efetiva – consagrado no art. 24, 1, da Constituição espanhola – tem como corolário o direito à execução da sentença. Segundo a Corte Constitucional da Espanha, o direito à tutela jurisdicional efetiva “exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido”, pois o “contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones”9.

A tutela de reforma estrutural, para ser prestada, não apenas pode exigir o uso de vários tipos de meios executivos, mas também pode requerer o diálogo institucional. Pode ser preferível, sobretudo nos casos em que a tutela de reforma estrutural depende da construção ou da reconstrução de obras, ou da implementação ou alteração de um modo de fazer as coisas, solicitar à administração um plano de implantação, apontando-se o que deve ser feito, mas deixando-se ao governo o modo e o tempo ou a possibilidade de substituição de algo, obviamente que sempre sob o controle do juiz.

A tutela de reforma estrutural, contudo, não se confunde com as tutelas que colaboram para a sua implementação – ou com as tutelas inibitória e de remoção do ilícito –, nem muito menos com os meios executivos que as servem. A reforma estrutural, ainda que possa exigir inibição ou remoção do ilícito, requer um resultado substancial específico e autônomo, ou seja, a reforma da realidade inconstitucional, para o que devem ser utilizados os meios de execução idôneos à efetivação de tais formas de tutela e, assim, para a implementação da tutela de reforma estrutural.

Isso não quer dizer que a tutela jurisdicional da reforma estrutural seja dependente da sorte dos meios de execução ou do êxito do diálogo institucional. O direito à tutela de reforma estrutural se contenta com a possibilidade do uso das modalidades executivas e de implementação idôneas, inclusive das técnicas dialógicas.

O que significa dizer que a tutela de reforma estrutural pressupõe uma realidade inconstitucional? Para se pedir tutela de reforma estrutural não basta argumentar que uma estrutura é inconstitucional, segundo determinado fundamento normativo. A tutela de reforma estrutural exige a demonstração de uma realidade inconstitucional sedimentada, ou seja, uma violação atual e massiva de direitos fundamentais, derivada de atos que se supõe claramente ilegítimos.

No próprio local em que a tutela de reforma estrutural surgiu, há acordo de que esta forma de tutela requer duas condições específicas: um largo consenso de que há uma prática institucionalizada que está a violar os direitos fundamentais das pessoas, além da percepção comum de que estas violações são intoleráveis10.

Não há como pedir tutela de reforma estrutural com base numa alegação não demonstrada pela realidade, ou pretender reformar uma estrutura com fundamento numa argumentação simplesmente normativa. Além disso, a realidade considerada, embora deva ser declarada inconstitucional pelo juiz, deve ser assim vista pela imensa maioria das pessoas razoáveis.

Por isso, a dúvida sobre a constitucionalidade, derivada da interpretação de normas inconstitucionais indeterminadas ou fruto de desacordos morais razoáveis, é incompatível com o pedido de tutela de reforma estrutural. O aprofundamento teórico da discussão dos direitos fundamentais, necessário para evidenciar a inconstitucionalidade em perspectiva meramente normativa, contradiz o próprio fundamento que legitima a reforma de uma estrutura: a existência de uma realidade reconhecida como inconstitucional.

Lembre-se que o aprofundamento da discussão teórica, segundo Cass Sunstein, milita contra a democracia deliberativa quando se está diante de desacordos morais razoáveis e de situações que exigem o esclarecimento de fatos11. É assim porque a discussão popular e a decisão dos poderes eleitos não podem ser absorvidas ou substituídas pela deliberação teórica dos juízes, especialmente quando sustentada em normas constitucionais indeterminadas

Quando a Corte se posta diante de desacordo moral razoável ou de situação que reclama o esclarecimento de fatos, a sua melhor decisão é a que mantém a deliberação em aberto ou a que não interrompe o processo democrático. Uma decisão advinda da zona de penumbra dos direitos fundamentais, nessas situações, é tudo o que não se pode esperar de um Judiciário comprometido com a participação popular e com o diálogo institucional.

Mas se a existência de desacordo moral razoável, a necessidade de esclarecimento de fatos e a discussão centrada em cláusulas constitucionais indeterminadas são sinais eloquentes da imprescindibilidade de diálogo constitucional, essas mesmas situações são obviamente incompatíveis com a tutela de reforma estrutural12.

Considere-se, por exemplo, a questão da eutanásia. Recorde-se que, quando se discutiu sobre a eutanásia perante as Cortes estadunidenses na última década do século passado13, houve contundentes e coerentes posicionamentos contra a possibilidade de solução da questão a partir do aprofundamento da cláusula do due process of law, da qual se extrairia o direito à privacidade e o direito à liberdade de encerrar a própria vida, ou mesmo da cláusula da equal protection of law, da qual resultaria, em virtude da admissão legal da eutanásia passiva, o direito à eutanásia ativa.

Guido Calabresi, Judge da Corte do Segundo Circuito, afirmou que não se poderia, diante da falta de deliberação popular e parlamentar sobre a eutanásia, decidir a partir da zona de penumbra dos direitos fundamentais a respeito de um tema altamente controvertido e permeado por particularidades que ainda não haviam sido devidamente discutidas pelas pessoas e pelo próprio parlamento14. Na Suprema Corte dos Estados Unidos, diante do mesmo caso, os Justices Souter, Ginsburg e O’Connor reconheceram que não deviam decidir sobre o direito de encerrar a vida com base na cláusula do devido processo legal, ou com fundamento no direito à privacidade, quando a questão que realmente deveria ser decidida – a da eutanásia – ainda não havia sido adequadamente discutida. Assim, declararam que, apesar de estarem preservando a lei (decidindo pela constitucionalidade), decidiriam sobre a eutanásia após maior deliberação popular e os pronunciamentos dos parlamentos estaduais e das cortes inferiores15.

Tanto a opinion de Calabresi, na Corte do Segundo Circuito, quanto as opinions de Souter, Ginsburg e O’Connor na Suprema Corte dos Estados Unidos, assentam-se na necessidade de deliberação, guardando estreita relação com o minimalismo de Sunstein16. Todas as opinions se preocuparam em não decidir de modo aprofundado para favorecer a deliberação, diante de um caso que envolvia uma questão ainda não adequadamente discutida pelas pessoas, pelos parlamentos estaduais17 e pelas cortes inferiores.

Caso o argumento teórico de que a proibição da eutanásia viola o direito à privacidade pudesse fundamentar a reforma judicial da estrutura dos hospitais públicos brasileiros, não existiria mais razão para pensar em democracia deliberativa. Isso porque o juiz de primeiro grau teria assumido o poder de reformar uma estrutura pública antes de se discutir, no ambiente popular e no parlamento, a respeito da própria questão capaz de justificá-la. A reforma estrutural, ao depender da resolução de uma questão que ainda deveria ser plenamente discutida pelas pessoas, no Legislativo e entre os próprios tribunais brasileiros, estaria ignorando não apenas a lógica do processo democrático, mas também a democracia deliberativa.

Se uma questão que exige a análise de fatos constitucionais a partir de normas (indeterminadas) de direitos fundamentais exige ampla deliberação popular, não há como saltar o espaço destinado à deliberação entre as pessoas e no parlamento, inclusive o próprio diálogo institucional, e desde logo determinar a reforma estrutural – como se a questão que a justifica já tivesse sido resolvida ou a respeito dela houvesse pleno consenso social. Caso isso fosse possível, ter-se-ia admitido que os juízes de primeiro grau absorveram o poder popular de decidir as questões da realidade.

Sublinhe-se que não é por outro motivo que sempre se exigiu para a reforma estrutural, nos Estados Unidos, um largo consenso de que práticas institucionalizadas estão a privar as pessoas dos seus direitos constitucionais, ou um visível e intolerável problema de violação a direitos fundamentais adicionado a um amplo apoio à reforma estrutural na comunidade jurídica e política (Gilles, 2003, p.147, 148).

Ora, rejeitar a possibilidade de um juiz poder se engajar num processo de reforma estrutural a despeito de consenso na comunidade jurídica e política de que há uma realidade inconstitucional intolerável nada mais é do que admitir que a reforma estrutural é descabida nos casos de desacordo moral razoável ou de controvérsia situada sobre a penumbra dos direitos fundamentais, assim como quando há necessidade de deliberação popular sobre os fatos.

Os períodos em que as liberdades são indevidamente limitadas não apenas geram a apatia da população e o esmorecimento do controle do poder estatal, como também deseducam as pessoas quanto ao exercício dos seus direitos.

Isso pode ser facilmente constatado quando se olha para as realidades do leste europeu, ou seja, para a dificuldade das populações que deixaram de estar sob a ameaça e a constante vigilância e dependência de Estados autoritários. Ao se considerar as populações da República Checa etc., especialmente nos anos seguintes à derrocada do comunismo, percebe-se a completa falta de capacidade das pessoas para lidarem com a sua autonomia e exercerem as suas liberdades. Não apenas se ignora os mecanismos civilizados de convivência na sociedade e no mercado, mas há grande dificuldade de exercício das liberdades com respeito mútuo e empatia e para fins de limitação do poder público.

Mesmo em países não subjugados a governos (completamente) ditatoriais, mas que convivem com regimes que, embora mantendo (duvidosas) eleições periódicas, restringem as liberdades – como a Venezuela –, as pessoas desaprendem a se valer dos seus direitos, especialmente diante do poder estatal. No entanto, se é difícil se livrar do receio e da timidez para o exercício dos direitos, é ainda mais árduo aprender ou a reaprender o significado que as liberdades têm para que todos possam viver em uma sociedade aberta, que não se submete a valores criados artificialmente e é capaz de lúcida e vigorosamente criticar e se opor às decisões do Estado.

Assim, a violação massiva e reiterada dos direitos de liberdade certamente pode dar origem à necessidade de tutela de reforma estrutural. Na verdade, é fácil imaginar a estrutura pública que, com o auxílio de grupos dotados de poder, passa a criar dificuldades e obstáculos para as pessoas falarem e se manifestarem. Suponha-se a falta de espaço, nas escolas públicas, para os estudantes e professores discorrerem sobre suas convicções religiosas e morais. Imagine-se o uso do dinheiro público para o exclusivo fomento de específicos debates, estudos e pesquisas, em claro boicote a outros relevantes valores e ideias. Considere-se, ao lado disso, a proibição de conferências e discussões relacionadas a temas indesejados por aqueles que manipulam o poder.

A sedimentação de uma realidade que viola os direitos fundamentais de expressão e de manifestação revela o efeito mais perverso do uso indevido do poder de gestão da coisa pública – das escolas e universidades públicas, especialmente. Diante dessa situação, há necessidade de tutela de reforma estrutural, ou seja, de reforma de uma estrutura que viola massivamente, de modo repetitivo e continuado, direitos fundamentais de liberdade.

Por consequência, podem ser necessárias ordens de não fazer e fazer, inclusive para que se reserve local para palestras e manifestações públicas, além da correção do uso do orçamento educacional para que sejam atendidos todos os valores e interesses que fazem parte de uma sociedade (verdadeiramente) democrática e pluralista, em que os grupos e as pessoas convivem livremente.

O fim mais largo e incisivo da tutela estrutural, nesses casos, é o de garantir o respeito e a proteção dos direitos fundamentais de liberdade. Mas a reforma estrutural, ao atuar de modo a garantir respeito e proteção, pode promover os direitos de liberdade, favorecendo o seu exercício por todos.

A configuração da tutela de reforma de estrutural contribui para que se compreenda a distinção dessa forma de tutela em face de outra assemelhada. As formas de tutela não podem ser confundidas não somente porque respondem a necessidades substanciais diferentes e correspondem a formas de proteção dos direitos fundamentais distintas, mas especialmente porque não dependem da discussão e da análise judicial dos mesmos pressupostos substanciais.

Quem olha para os casos decididos pela Corte Constitucional da África do Sul, particularmente para Grootboom (África do Sul, 2000), imediatamente considera o emprego de uma técnica dialógica, resultante da decisão que a Corte dirigiu ao governo para cumprir a obrigação de conceber, financiar, implementar e supervisionar medidas para prestar assistência às pessoas que necessitavam imediata e desesperadamente de alojamento e auxílios materiais básicos. A dependência de algo que vem de outras instituições públicas imediatamente leva o espectador a imaginar que está diante de uma tutela de reforma estrutural, idêntica àquela que, por exemplo, foi prestada nos casos das prisões, seja nos Estados Unidos seja na Colômbia.

Trata-se de um equívoco compreensível. Ainda não se percebe a importância da distinção entre tutela dos direitos e técnica processual. Desse modo, o estudioso não apenas se priva da possibilidade de examinar de modo crítico a suficiência do processo diante das necessidades de direito substancial, numa perspectiva dogmático-constitucional muito importante, mas também deposita todas as suas expectativas no processo, concebendo-o como algo que sempre pode adequadamente funcionar a despeito das diferentes necessidades dos direitos e dos distintos pressupostos das tutelas que lhes correspondem.

A técnica dialógica não é refém de uma única forma de tutela, não havendo nada que possa vinculá-la, com exclusividade, à tutela de reforma estrutural. A técnica dialógica deve ser utilizada de acordo com as necessidades de tutela dos direitos. Lembre-se, aliás, que Tushnet fala literalmente em “dialogic remedies” (Tushnet, 2011, p. 183)18, relacionando-os com a tutela de direitos fundamentais sociais em casos analisados pela Corte constitucional da África do Sul.

Embora as necessidades de tutela de reforma estrutural e de tutela estrutural para o atendimento de um direito fundamental social não se identifiquem, os meios de diálogo capazes de favorecer o encontro de respostas idôneas e viáveis para a tutela dos direitos fundamentais podem favorecer tanto a implementação de reforma estrutural quanto a de uma estrutura (nova ou corrigida) capaz de viabilizar a racionalização da entrega de prestações fáticas à população (Rodríguez-Garavito, 2011, p.1670).

No caso de tutela estruturante, ainda que declarado o direito fundamental à prestação social e a necessidade de estruturação, cabe ao Estado escolher a forma ou o meio de estruturação capaz de atender ao direito. Por isso, o diálogo é inafastável, ao contrário do que ocorre quando há necessidade de reforma estrutural. Nesse último caso, o reconhecimento da realidade inconstitucional oportuniza imediata sanção ou o uso de meios de execução. Na hipótese de reforma estrutural, o diálogo é importante quando, em face das particularidades da situação concreta, a administração não pode perder contato com a estrutura e, portanto, necessariamente deve participar da sua própria reforma. O diálogo também se justifica quando o uso da força executiva pode prejudicar a estabilidade social, tornando a implementação da reforma estrutural ainda mais difícil.

As necessidades de estruturação para o cumprimento do dever de prestação social não podem se confundir com as de reforma estrutural. Estabelecer uma estrutura para prestar o que é imprescindível para a realização de um direito fundamental social nada tem a ver com reformar uma estrutura que se estabeleceu de modo a pactuar com a falta de respeito e proteção aos direitos fundamentais.

Mais claramente, as duas tutelas, assim como os seus pressupostos, são diferentes. A falta de prestação social e a busca de estruturação para viabilizá-la a todos exige a alegação e a demonstração de que o Estado deixou de atender a um mínimo necessário, ou seja, que houve violação da regra de proibição de insuficiência, e, além disso, que a universalização da prestação social requer determinada estrutura pública ou a correção de uma já existente. De outra parte, a busca de reforma estrutural pressupõe violação reiterada e massiva de direitos fundamentais, imposta pelo modo de ser de uma burocracia pública que se consolidou ao arrepio da Constituição.

É certo que a demonstração de violação massiva a direitos fundamentais pode depender da alegação e demonstração da inconstitucionalidade de lei, de violação a normas de proteção a direitos fundamentais e de inconstitucionalidade por omissão ou insuficiência. Não há dúvida, no entanto, que nem mesmo a regra de proibição de insuficiência se aplica de modo uniforme quando se pede reforma estrutural e prestação social que depende de adequada estruturação.

A insuficiência sobre a qual se pode perquirir, diante de uma violação reiterada e massiva de direitos fundamentais numa estrutura que a tanto favorece, frequentemente diz respeito à falta de norma de proteção (proibitiva ou impositiva), necessária para evitar a vulneração dos direitos.

Mas a insuficiência que deve ser aferida e demonstrada, ao se exigir a realização de uma prestação social, tem relação com a sua imprescindibilidade a despeito de outra opção legislativa ou governamental. A proibição de insuficiência, enquanto ferramenta destinada a iluminar a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, delineia o espaço de discricionariedade dos representantes eleitos, evidenciando a legitimidade do que está entre as vedações de excesso e de insuficiência.

Para que se possa reconhecer inconstitucionalidade e, por consequência, determinar prestação social mediante a instituição-correção de uma estrutura, é necessário evidenciar que há um direito social cuja realização é absolutamente indispensável para não se negar o mínimo existencial ou para não se incidir em desrazoabilidade – nos termos do raciocínio desenvolvido pela Corte Constitucional da África do Sul em Grootboom e em TAC.

Portanto, a tutela estruturante, destinada a viabilizar prestação social, possui pressupostos específicos, diferentes daqueles que estão à base da tutela de reforma estrutural. A falta de compreensão dos pressupostos destas tutelas, impedindo que se discuta e analise o que importa à solução do caso, torna a prestação jurisdicional materialmente ilegítima.