A democracia defensiva é a resposta a uma noção juspositivista de democracia dominante na Teoria do Estado de Weimar, que relativizava os valores. A Teoria do Estado reinante na República de Weimar se baseava em uma noção de Estado notadamente positivista: a Constituição não vinculava por seus objetivos, mas exclusivamente pela aplicação formal de uma metodologia jurídica sobre o texto constitucional. A isso estava associada uma relativização de valores. Hans Kelsen destacou-se, por exemplo, por defender que uma democracia, para permanecer fiel a si mesma, deveria “tolerar também um movimento voltado à destruição da democracia”. Abro aspas: “É preciso permanecer fiel à sua bandeira, ainda que o navio afunde”.

Uma compreensão de Estado atada a um relativismo axiológico revelava-se também nas exigências para as alterações constitucionais. A Constituição de Weimar podia ser alterada, sem maiores restrições, por meio de lei ordinária e ela não fornecia mecanismos de defesa contra seu esvaziamento por maiorias parlamentares antidemocráticas.

Em relação à questão da possibilidade de alteração constitucional, predominava no Direito o entendimento de que o poder de alterar a Constituição era “materialmente ilimitado”. Ainda que a Teoria do Estado de Weimar tenha se empenhado em estabelecer limites, até seu fim ainda permaneceu válida a frase de Gerhard Anschütz, um dos teóricos do Estado mais influentes da época: “A Constituição não está acima do Legislativo, mas à disposição dele.”

Contudo, ainda na República de Weimar surgiu a ideia, contrária ao relativismo axiológico, de uma democracia defensiva. Alguns teóricos do Estado buscaram caminhos para subtrair certos elementos da Constituição do poder de alteração do Legislador. Karl Loewenstein teve a ideia de um “dever de autopreservação” (Pflicht zur Selbsterhaltung). Durante sua imigração para os Estados Unidos, Loewenstein desenvolveu possíveis estratégias para a defesa da democracia sob o conceito da chamada democracia militante (milatant democracy). Esse conceito influenciou decisivamente a ideia de democracia defensiva.

O art. 9º § 1º da Lei Fundamental protege a formação e a existência de associações e, assim, o “princípio da livre formação social de grupos”. Com isso, a Lei Fundamental garante a todos os alemães o direito de criar associações e sociedades. Como expressão de uma democracia constitucional defensiva, a Lei Fundamental estabelece também limites para a liberdade de associação no interesse de uma proteção constitucional preventiva. Segundo o art. 9º § 2º: “São proibidas todas as associações cujas finalidades ou cuja atividade sejam contrárias às leis penais ou estejam orientadas contra a ordem constitucional ou os ideais do entendimento entre os povos”.

Uma proibição acarreta a dissolução da associação, que não poderá mais exercer suas atividades. Ela poderá apenas contestar judicialmente a deliberação que decretou sua proibição. A associação também não poderá continuar a funcionar sob a forma de uma organização substituta. Símbolos da associação proibida não poderão mais ser usados e seu patrimônio será apreendido e confiscado. Para que seja proibida é necessário que a associação “como tal, demonstre uma postura combativa agressiva perante os princípios elementares da Constituição.” Uma mera ideologia anticonstitucional é insuficiente, portanto, para se proibir o funcionamento de uma associação.

Desde a entrada em vigor da Lei das Associações, em 1964, foram declaradas, até 2020, 55 proibições de associações. As proibições de associações foram determinadas principalmente no campo do extremismo contra estrangeiros, além do extremismo de direita e de esquerda, bem como do islamismo. Mais recentemente, foi dissolvida, por exemplo, a associação “Combat 18 Alemanha”, uma associação de atuação internacional claramente defensora do nazismo, antidemocrática, racista e xenófoba. Um outro exemplo foi a proibição da associação salafista “A Verdadeira Religião”, ligada ao islamismo, que disseminava suas mensagens anticonstitucionais e contrárias à ideia do entendimento entre os povos em seminários, eventos públicos e por meio da distribuição de traduções do Alcorão em zonas de pedestres. No início de 2020, a associação “Povos e Etnias Alemães Unidos” foi a primeira associação de cidadãos do império (Reichsbürger) proibida em toda a Alemanha.

A defensibilidade da democracia liberal na Alemanha revela-se principalmente na possibilidade de se proibir partidos políticos anticonstitucionais ou de excluí-los do financiamento estatal. Com efeito, o art. 21 da Lei Fundamental, em seu § 1º, garante inicialmente a liberdade partidária. Segundo a Constituição, os partidos políticos possuem o status de uma instituição constitucional, pois eles influenciam decisivamente a formação da vontade política do povo. Isso pressupõe a liberdade para a sua fundação e o exercício das suas atividades, garantidos pelo art. 21 § 1º da Lei Fundamental. Quando o art. 21 § 2º da Lei Fundamental prevê, entretanto, a possibilidade da proibição de partidos políticos, ele o faz com o objetivo de evitar que os partidos se radicalizem e, dessa forma – tal como na fase final da República de Weimar –, criem condições para a instauração de uma ditadura totalitária.

De acordo com o art. 21 § 2º da Lei Fundamental, são inconstitucionais aqueles partidos políticos que, por seus objetivos ou pela conduta dos seus adeptos, tentem prejudicar ou eliminar a ordem fundamental livre e democrática ou pôr em perigo a existência da República Federal da Alemanha. O objetivo da proibição de partidos, consignada na Constituição, é vetar permanentemente a participação de um partido anticonstitucional na formação da vontade política. Segundo o art. 21 § 4º da Grundgesetz, apenas o Tribunal Constitucional pode decidir sobre a questão da inconstitucionalidade, mediante requerimento do Parlamento (Bundestag), do Conselho Federal (Bundesrat, a Câmara Alta) ou do governo federal (Bundesregierung). O partido político considerado anticonstitucional pelo Tribunal Constitucional será dissolvido. Consequentemente, ele perde seu status constitucional, seu patrimônio é confiscado, seus deputados perdem os mandatos e ele não poderá fundar uma organização substituta.

Na história da República Federal da Alemanha, até hoje apenas dois requerimentos de proibição de partidos políticos tiveram êxito. Foram proibidos o Partido Socialista do Reich, em 1952, devido à sua orientação nazista, e o Partido Comunista da Alemanha, em 1956. Os processos de proibição movidos contra o Partido Nacional-Democrata da Alemanha (Nationaldemokratische Partei Deutschlands - NPD) em 2003 e 2017 não tiveram êxito. A solicitação de 2003 foi indeferida, porque se baseou em provas colhidas por pessoas de confiança do Órgão de Proteção da Constituição, infiltradas previamente no partido.

O requerimento de 2017 também não teve êxito. De acordo com o art. 21 § 2º da Lei Fundamental, é preciso que o partido em questão pretenda prejudicar ou eliminar a ordem fundamental livre e democrática. No julgamento, o Bundesverfassungsgericht concretizou esse pressuposto de “pretender” prejudicar ou eliminar a ordem constitucional exigindo que o partido a ser proibido tenha uma chance real de pôr em prática seus esforços anticonstitucionais, o que fora negado naquele momento em relação ao Partido Nacional-Democrata da Alemanha.

A decisão do Tribunal Constitucional provocou uma alteração na Lei Fundamental. O art. 21 § 3º da Grundgesetz prevê agora uma forma escalonada de mecanismos de autoproteção em relação à proibição partidária. Segundo esse dispositivo, aqueles partidos que são anticonstitucionais, mas que não possuem um potencial suficiente de periculosidade, devem ser excluídos primeiro do financiamento estatal e dos benefícios fiscais. No momento, está em curso atualmente no Tribunal Constitucional um processo desse tipo contra o Partido Nacional-Democrata da Alemanha.

Uma outra manifestação da capacidade defensiva da nossa Lei Fundamental é a possibilidade conferida ao Tribunal Constitucional, pelo art. 18, de declarar a perda temporária de certos direitos fundamentais. O artigo prevê que indivíduos que abusem de seus direitos de liberdade para combater a ordem fundamental livre e democrática podem ser privados da proteção desses direitos de liberdade. Além disso, o Tribunal Constitucional pode determinar que essas pessoas fiquem privadas de seus direitos eleitorais ativos e passivos durante o período de suspensão dos direitos fundamentais.

É possível sofrer restrições principalmente nos direitos fundamentais de comunicação, como a liberdade de expressão, liberdade de imprensa, liberdade de cátedra e liberdade de reunião e associação. Esses direitos fundamentais garantem, de modo especial, as liberdades necessárias para uma atuação política. O art. 18 da Lei Fundamental menciona ainda a suspensão do sigilo telefônico e de correspondência, da propriedade e do direito ao asilo. A suspensão dos direitos fundamentais objetiva primordialmente a privação dos direitos políticos jusfundamentais, não sendo possível, evidentemente, a supressão total dos direitos das pessoas devido à garantia da dignidade humana.

Desde a criação da República Federal da Alemanha, houve apenas quatro tentativas de usar o instrumento da privação de direitos fundamentais, mas nenhum dos quatro processos obteve êxito. Embora a privação de direitos fundamentais não tenha até agora tido efeitos jurídicos práticos, só o fato de sua possibilidade já tem uma enorme função simbólica.

Também faz parte das normas que exprimem a ideia da democracia defensiva o instituto da denúncia contra juízes. Os juízes de carreira possuem um status especial devido à sua independência pessoal e material garantida constitucionalmente. Segundo o art. 98 § 2º da Lei Fundamental, mediante requisição do Parlamento por maioria de dois terços, o Tribunal Constitucional pode determinar a transferência de um juiz federal para outro cargo ou sua aposentadoria compulsória caso ele, no âmbito de seu cargo ou fora dele, tenha violado os princípios da Lei Fundamental ou a ordem constitucional de um estado da federação. Os estados da federação podem prever normas análogas para os juízes estaduais, mas, também nesses casos, a decisão cabe unicamente ao Tribunal Constitucional.

Essa possibilidade de denúncia contra juízes é a resposta da Lei Fundamental à radicalização de parte da magistratura durante o nacionalsocialismo. Por isso, foi preciso tomar precauções para que a independência dos magistrados não fosse novamente usada contra a democracia. Isso confere à denúncia contra juízes um grande valor simbólico para a defensibilidade da democracia. Na prática, porém, esse instrumento ainda não foi utilizado. Em vez disso, tem-se optado principalmente pela via do direito do funcionalismo público para disciplinar os juízes inimigos da Constituição, o qual será exposto adiante.

Também expressão da defensibilidade da democracia liberal é a norma do art. 79 § 3º da Lei Fundamental, comumente chamada de “garantia pétrea” ou cláusula pétrea (em alemão, literalmente “garantia de perpetuidade”14). Como já mencionado, devido ao relativismo axiológico reinante à época, a Constituição de Weimar podia ser alterada por meio de uma simples lei ordinária, o que levou a Grundgesetz a tomar conscientemente um caminho oposto. No art. 79 § 3º, ela estabelece determinadas áreas nucleares como limites intransponíveis, retirando-as do poder constituinte do Legislador de modificar a Carta Magna. Dentre essas áreas cruciais estão a forma federativa do Estado, a participação dos estados na legislação, a garantia da dignidade humana, os princípios da democracia, da república e do Estado Social, assim como a vinculação da legislação à ordem constitucional e a vinculação do Executivo e Judiciário à lei e ao direito. A Constituição brasileira prevê limites semelhantes em seu art. 60.

Essa cláusula pétrea ou “garantia eterna” pretende impedir que a possibilidade de alteração da Constituição, com maioria de dois terços do Parlamento e do Conselho Federal, prevista na Lei Fundamental, possa ser usada para estabelecer um regime totalitário. Dessa forma, ela serve à democracia defensiva de forma diferente dos outros instrumentos já citados. Assim, por exemplo, através do instrumento da proibição de partidos políticos pretende-se evitar que partidos anticonstitucionais possam alcançar a maioria necessária para realizar alterações na Constituição. Mas, se isso, entretanto, viesse a acontecer, a garantia da cláusula pétrea serviria como última barreira para impedir alterações na Constituição incompatíveis com os princípios elementares de uma ordem livre e democrática.

Uma outra expressão da democracia defensiva na Alemanha, de grande relevância prática, é a proteção da Constituição. Os instrumentos da democracia defensiva só podem ser utilizados eficazmente se houver conhecimento suficiente da situação de risco. Além do Órgão Federal de Proteção da Constituição, que conta com mais de 4.000 funcionários, os dezesseis estados da federação também possuem seus próprios órgãos estaduais de defesa da Constituição. No art. 73 § 1º inc. 10b, a Lei Fundamental atribui expressamente ao Órgão de Proteção da Constituição a função de garantir a ordem fundamental livre e democrática, bem como a existência e a segurança da União e dos estados da federação.

Isso inclui, entre outras medidas, o combate ao extremismo de direita e de esquerda, ao islamismo e terrorismo, bem como a proteção do Estado e da sociedade contra espionagem, sabotagem e ataques cibernéticos. Para essa finalidade, os órgãos de proteção constitucional podem monitorar pessoas, grupos e partidos políticos que eles classifiquem como anticonstitucionais e configurem ameaça à segurança, bem como coletar e analisar informações em grande escala. Para isso, eles têm à disposição instrumentos de inteligência, como a observação, a atuação de pessoas de confiança, o monitoramento de correspondências e de telecomunicações e o monitoramento na internet.

Esses meios de vigilância sigilosa atingem de modo particularmente intenso os direitos fundamentais e, por isso, só podem ser utilizados mediante o atendimento de rigorosos critérios de proporcionalidade. Até mesmo magistrados e deputados podem ser monitorados em sigilo se a proteção da ordem fundamental livre e democrática for mais premente do que a proteção da independência e da liberdade de determinados juízes ou deputados. Isso pode acontecer, por exemplo, se um deputado abusar do seu mandato para combater ativamente a ordem fundamental estatal.

De grande importância para a defensa da democracia na Alemanha é o dever de lealdade à Constituição por parte dos funcionários públicos em geral, juízes e soldados. Desses “funcionários do Estado” espera-se que eles compartilhem os valores básicos estruturantes da Constituição. Por isso, a Lei Fundamental exige de servidores, juíze s e soldados uma lealdade especial à Constituição. Nesse dever de lealdade evidencia-se novamente a escolha da Constituição por uma democracia defensiva. Segundo o Tribunal Constitucional, “o Estado de Direito democrático e liberal não pode e não deve se entregar nas mãos dos seus aniquiladores”. O dever de lealdade de servidores, juízes e soldados é moldado com mais exatidão na legislação que rege o serviço público, como exposto mais detalhadamente ao final.

Em todas as leis dos servidores públicos, na Lei dos Soldados (Soldatengesetz) e na Lei Alemã da Magistratura (Deutsches Richtergesetz) há disposições sobre o dever de lealdade à Constituição. Todos os funcionários públicos, juízes e soldados se obrigam a manter lealdade à Constituição através de juramento. O objetivo aqui é manter pessoas inimigas da Constituição longe do serviço público. Ninguém que rejeite o Estado deve exercer um poder soberano.

Em primeiro lugar, só pode ser funcionário público quem ofereça garantias de sempre defender a ordem fundamental livre e democrática. Nos primeiros anos de profissão, os servidores são nomeados somente por um período de experiência a fim de que comprovem sua aptidão para o cargo. Se nesse período demonstrarem uma mentalidade extremista, as leis aplicáveis permitem uma exoneração imediata.

Se o funcionário já tiver obtido estabilidade, ele deve se comprometer com a ordem fundamental livre e democrática – dentro e fora de sua atividade. A violação desse preceito pode ter efeitos jurídicos diversos, desde a censura até a exoneração. São possíveis ainda a retenção de rendimentos, regressões na carreira e advertências. Nos seguintes exemplos, servidores públicos receberam recentemente a punição mais rigorosa e foram exonerados do serviço público por práticas anticonstitucionais:

Também só pode ser nomeado juiz quem ofereça garantias de sempre defender a ordem fundamental livre e democrática. Se surgirem indícios no período de experiência de que existem dúvidas a esse respeito, a nomeação para juiz com estabilidade não ocorre. Mas mesmo uma relação jurídica vitalícia pode ser encerrada. Espera-se que os juízes tenham independência e neutralidade. Eles são obrigados a manter lealdade à Constituição, a ter comedimento político e uma conduta confiável. Em caso de graves infrações a esse dever funcional, pode um juiz também perder seu cargo ou ser aposentado compulsoriamente para que se evitem graves danos à Justiça. Dois exemplos recentes são dignos de nota:

Por fim, o Direito Penal também pode ser usado como um instrumento da democracia defensiva para a proteção da ordem fundamental livre e democrática. Nesse sentido, o Código Penal alemão tipifica os chamados delitos contra a proteção do Estado, com os quais pretende assegurar penalmente a existência da República Federal da Alemanha, a segurança interna e externa, e os princípios constitucionais elementares. Tratam-se de delitos motivados por questões políticas que ameaçam a ordem fundamental livre e democrática, e os direitos humanos. São passíveis de sanção, por exemplo, a criação ou a filiação a uma associação terrorista, a coerção de órgãos constitucionais, a obstrução e a fraude eleitoral, bem como a espionagem e a quebra de sigilo. Em razão da forte gravidade dessa criminalidade motivada politicamente e nociva ao Estado, a persecução penal nesses casos é de competência do Procurador-Geral da República, que dispõe de experiência especial e de métodos rigorosos de investigação.

Enquanto nos anos 70 o terrorismo de esquerda predominou dentre os delitos contra o Estado, com assassinatos e ataques da Facção Exército Vermelho contra representantes do Estado e da sociedade, em tempos recentes predomina o terrorismo islâmico com, por exemplo, o ataque terrorista ao mercado de Natal em uma praça de Berlim e o extremismo de direita, com ataques xenófobos. Deve-se mencionar ainda os atos violentos perpetrados por manifestantes sem vinculação específica, os chamados “autônomos”, durante a Cúpula do G-20 em Hamburgo, em julho de 2017, com ataques que ameaçaram a vida de policiais e de cidadãos.