La presente convocatoria invita a reflexionar, desde el derecho privado, acerca del rol de los agentes económicos reconocidos como “plataformas”, quienes realizan una mediación material de lo social, con un aumento exponencial de la capacidad de recolectar, procesar y almacenar datos y transformar hábitos de conducta, muchas veces afectando derechos y libertades de sus usuarios. El enfoque está centrado en la interacción entre intereses económicos y protección de los derechos fundamentales, hoy con una protección legal, constitucional y convencional, en Argentina.

En cuanto a los ejes temáticos propuestos, este aporte se centra en el de Derecho Civil, atento que abordaremos derechos de la personalidad y, también, en el de Derecho del Consumidor, puesto que, a la vez, tendremos presente la protección y promoción de los derechos de los consumidores ante la utilización de la tecnología en el suministro de bienes y servicios en las relaciones de consumo.

En tal sentido, el tema propuesto es “El fenómeno de las apuestas en línea y la protección de los niños, niñas y adolescentes”, reflexionando en el marco del derecho argentino.

Fuimos testigos, en las últimas décadas, de profundos cambios sociales, políticos y económicos en el orbe. Algunos de ellos obedecen al proceso de globalización e internacionalización y a la revolución de las tecnologías de la información, influidos en cierta medida por un sistema económico capitalista dominante. En esa línea, la irrupción del Internet contribuyó a desdibujar límites temporales y espaciales; ese fenómeno, de alcance limitado en sus inicios, en poco tiempo logró una imponente expansión: Lo que en principio era de unos pocos, se volvió de todos y se convirtió en una herramienta de comunicación y trabajo, pero también, de entretenimiento.

CASTELLS, decía ya en el año 1999: “Internet es el tejido de nuestras vidas en este momento. No es futuro. Es presente. Internet es un medio para todo, que interactúa con el conjunto de la sociedad… Es un medio de comunicación, de interacción y de organización social. Hace poco tiempo, cuando todavía Internet era una novedad, la gente consideraba que, aunque interesante, en el fondo era minoritario, algo para una elite de internautas, de digerati, como se dice internacionalmente. Esto ha cambiado radicalmente… Pero en lo esencial, esto significa que Internet es ya y será aún más el medio de comunicación y de relación esencial sobre el que se basa una nueva forma de sociedad que ya vivimos, que es lo que yo llamo la sociedad red”.

Pasamos de un modelo económico de carácter industrial, el que fue captado por nuestras legislaciones, especialmente las de carácter tuitivo, como el derecho laboral y el de consumo, a un modelo centrado en la economía del conocimiento. Prueba de ello es la agenda marcada por diversos organismos internacionales comunitarios, por los eventos académicos, por distintas publicaciones, entre otras; que ponen ya su foco en el impacto de la tecnología en la vida de las personas, la irrupción de la inteligencia artificial y el tratamiento masivo de datos, sin soslayar, el gran contenido ético de esas discusiones que hoy se vienen dando en distintos ámbitos.

En ese marco, hay ciertos temas que despiertan el interés (y la preocupación) de los juristas en la actualidad, como podrían ser: la protección de los derechos personalísimos en el ámbito de Internet, los perfiles digitales, la responsabilidad de las plataformas e influencers, el Sharenting, entre otros. En particular, en este trabajo, nos abocaremos al fenómeno de las apuestas en línea y en la problemática participación de los niños, niñas y adolescentes; para, a partir de allí, analizar qué institutos del Derecho Privado Argentino podrían movilizarse ante esa situación.

Según UNICEF existe un ingreso masivo de los adolescentes al juego de azar. Se sabe que, en las escuelas, los clubes y las casas hay un uso extendido, naturalizado y problemático de este tipo de apuestas. Según los datos del organismo, ocho de diez adolescentes y jóvenes accedieron o conocen alguien que haya apostado en línea y, de ese número, el 37% ingresa a sitios o apps de apuestas o casinos con asiduidad o todos los días. El 80% de los ingresos a sitios de apuesta, en Argentina, se hace a través de plataformas ilegales. La edad de inicio está asociada a la apertura de billeteras virtuales, que ocurre en torno a los trece años de edad2. Las apuestas, en donde se observa una mayor presencia de varones, son generalmente deportivas (principalmente sobre fútbol); sin embargo, las plataformas generalmente también incluyen casinos virtuales y videojuegos monetizados. Hay un fuerte rol publicitario que incluye promociones en trasmisiones deportivas, camisetas, radios, redes, canales de stream, la participación de influencers, entre otros, que funcionan como “anzuelo”, dado que transmiten chances de éxito rápido y asegurado, desde cualquier lugar y momento y sin advertir las consecuencias.

Este fenómeno trae aparejadas distintas problemáticas para los adolescentes: la interacción con intermediarios y prestamistas y situaciones de endeudamiento y ludopatía, con sus respectivas consecuencias, como ser: cambios en el estado de ánimo, insomnio, retraimiento, bajo rendimiento, irritabilidad, etcétera.

A esto cabe agregar que, desde 2022, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha pasado a incluir oficialmente entre los desórdenes mentales la adicción a los videojuegos, dentro de la categoría de 'uso de sustancias o comportamientos adictivos', junto al trastorno por adicción a juegos de azar3.

"La adicción a videojuegos se caracteriza por un patrón de comportamiento de juego persistente o recurrente (a juegos digitales o videojuegos), que puede ser en línea (es decir, a través de Internet) o fuera de línea", explica la OMS en la nueva lista de enfermedades.

Establece que, entre los rasgos que distinguen a las personas con este trastorno, se distinguen tres: la falta de control sobre juego, tanto el momento en que se producto, la duración o el contexto; el aumento de la prioridad sobre el resto de actividades vitales; y la continuación o intensificación del juego a pesar de las consecuencias negativas en la persona4.

Resulta interesante poner de resalto el mayor peligro que existe en el caso de que quienes padezcan el trastorno sean menores y la necesidad de protección especial que merecen estos individuos por su particular situación de vulnerabilidad; cuestión que merece y posee protección de tipo legal, constitucional y convencional, que deben ser aplicadas en estos particulares supuestos, teniendo presente la aplicación de la teoría del “diálogo de fuentes”, establecido por el artículo 1º del Código Civil y Comercial argentino (en adelante CCC).

El CCC legisla acerca de los contratos de juego y apuesta en el Capítulo 25, del título IV, correspondiente a los contratos en particular; que es parte del libro tercero, dedicado a derechos personales. Sin embargo, solo define al contrato de juego, dejando sin conceptualizar a la apuesta.

Dice el artículo 1609 “Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”.

El juego, según surge del artículo antes transcripto, se caracteriza por la participación directa y personal, en una actividad física o intelectual, de las partes del contrato. En cambio, en la apuesta, se tiene en mira hechos, circunstancias o resultados que son extraños o ajenos a los contratantes. Son estas últimas las que tienen relevancia para el presente trabajo. Sin embargo, más allá de la distinción didáctica, sugiere (KRIEGER, 2018) que se trata de una disputa estéril dado que el juego y apuesta tienen un régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales, por lo que no hay interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni vigencia efectiva.

LEIVA FERNÁNDEZ, (2017) clasifica los contratos de juego y apuesta de conformidad a los criterios asumidos por el CCC. Es así que existen “juegos protegidos o tutelados” que son aquellos que otorgan al ganador acción para el cobro de lo ganado, encontrándose regido por las normas del Derecho Privado o del Derecho Administrativo, según el caso; reconoce los “juegos tolerados o permitidos” en los que no se otorga acción para el cobro, pero en los que tampoco se permite la repetición de lo pagado espontáneamente; y, por último describe a los “juegos prohibidos” en los cuales no se otorga acción para el cobro pero tampoco se prevé una excepción para impedir la repetición de lo pagado espontáneamente, por lo que lo pagado sería repetible. En suma, los prohibidos, están punidos localmente. Son ilícitos si necesitaban autorización de la autoridad local y no la han requerido o esta última se ha negado.

Al respecto, dice con buen criterio KRIEGER (2018) “en el caso de los juegos prohibidos, el deudor que ha pagado lo prometido tendrá acción de repetición contra quien ha recibido el pago; solución que entendemos resulta injusta o inmoral en tanto protege a quien participó de una contienda que la norma veda, disminuyendo así los incentivos para la no realización de tales actividades”. Como excepción a la regla, también en los contratos permitidos o tolerados, de puro azar, será repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o por aquella que se encuentre inhabilitada, de conformidad a lo establecido por el artículo 1611 del CCC, última parte.

En igual sentido, confieren acción para instar el cumplimiento, las apuestas y sorteos dirigidos al público. Así lo dispone el artículo 1612 del CCC, que determina “El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable”.

Sin embargo, debe notarse que las apuestas en línea -entre otros juegos de azar- han sido regulados por los estados provinciales, sancionando leyes y creando organismos al efecto. En este punto, el CCC establece en su artículo 1612: “Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos por las normas que los autorizan”. Esto no implica, sin embargo, que no sean aplicables las normas de Derecho Privado en lo referente a la capacidad, los actos jurídicos en general, los contratos, la prevención del daño, entre otras. Como así también las normas propias del Derecho del Consumidor, siendo estas de orden público.

En la operatoria de los juegos de azar reglamentados por el Estado es probable hallar diversas situaciones. El Estado puede comercializar la actividad directamente o hacerlo a través de agentes (agencias oficiales de lotería) o de concesionarios (empresas privadas)5. En este caso, las normas que regulan la relación entre el adquiriente y el vendedor o la empresa que explota la actividad, son de carácter privado, porque constituyen verdaderos contratos de naturaleza privada (TABARES, 2018).

Podemos mencionar que son contratos bilaterales (o plurilaterales, dependiendo del contenido de la apuesta), onerosos, innominados -por encontrarse excluidos de la normativa de Derecho Privado- y, en principio, no formales. En suma, se encuentran fuertemente caracterizado por ser aleatorios, dado que las ventajas o perdidas de las partes dependen de un hecho incierto.

Por lo demás, podríamos agregar que nos encontramos ante una relación jurídica en la cual pueden observarse intereses económicos y de maximización de utilidades por parte de la Proveedora frente a Derechos Fundamentales, como el de la protección de la infancia y de su derecho a la seguridad y a la salud. Evidentemente, la calidad y trascendencia de los derechos en juego, no tienen punto de comparación y deberán ser considerados al momento de considerar cualquier conflicto que surja de la ejecución de dichos contratos. Al respecto, opina FRUSTAGLI, (2010): “cuando se involucran derechos personalísimos, la solución al conflicto exige ponderar adecuadamente los todos los valores comprometidos a fin de resguardar aquellos que posean superioridad. En otras palabras, esto puede significar una opción por la primacía de los derechos personalísimos en tanto integrantes del núcleo de derechos fundamentales en detrimento de las clásicas libertades económicas. La jerarquía constitucional de esos derechos, sumada a la horizontalidad de efectos que hoy se les reconoce, permiten afirmar —en clave axiológica- el valor preferencial del ser humano frente a los derechos patrimoniales”.

Reflexiona NICOLAU (2023) “No puede negarse que, en gran medida, la finalidad de quienes se entregan al juego es encontrar un apasionante entretenimiento, sin embargo, se ven inmersos en una actividad contractual y, en su mayoría, empresarial, por lo que el ordenamiento jurídico debe abordarla para ordenar las relaciones jurídicas que tienen su fuente en ese entretenimiento, ahora lucrativo. Vinculado con esa actividad el orden jurídico debe abordar otro desafío complejo: la posibilidad de que, por apoyar el juego, se profundice y extienda en cierta parte de la población la adicción al juego”.

Al respecto advierten SILVA y CATALÁN (2023): “En el límite, la modulación de comportamientos recurre a técnicas que crean vicios. El mercado recurre a recursos que alimentan la lógica conductista que, en el límite, produce adicción. El adicto, en este caso el jugador – niños, adolescentes y jóvenes- gradualmente pierde contacto con el mundo externo, se alejan de las personas reales y, cuando mucho, se relacionan con avatares”.6

Como agravante, debemos destacar la falta de requisitos estrictos para habilitar una cuenta, la deficiencia de medidas de seguridad que comprueben que, realmente, quien será usuario tenga la edad mínima requerida para serlo, como sería solicitar número de documento (que puede ser falsificado), medidas de identificación biométrica, entre otras.

SILVA y CATALÁN (2023) expresan “Mucho de lo que fuera descripto pone en evidencia la vulnerabilidad inmanente de la infancia y la adolescencia al lado de preocupaciones legítimas con la juventud, hecho que, a su vez, atrae la normatividad que hermenéuticamente impone la protección integral de aquellos que aún no están preparados, teniendo en cuenta la fase de la vida que experimentan, para los desafíos del mundo adulto, adulto; dando rienda suelta a un texto que objetiva -a partir de un estudio de caso- explorar el funcionamiento de juegos on line, en la tentativa de identificar cómo ellos reverberan en el sistema jurídico”.7

“Como acto jurídico bilateral, el contrato necesita dos voluntades diferentes, aunque encaminadas a un fin común. Para su nacimiento y validez precisará, en consecuencia, el acuerdo de voluntades, que sólo será posible mediante la yuxtaposición de las mismas en el consentimiento… es evidente que el consentimiento es el momento de la celebración del contrato, es elemento esencial para la existencia del acuerdo que reglará la actuación posterior de las partes, que presupone la existencia de capacidad en los otorgantes y la inexistencia de vicios de la voluntad…” (CORDOBERA , 2015).

Como hemos mencionado, la problemática está dada por la notable participación de los menores de edad en las apuestas en línea. Es decir, personas que aún no alcanzaron los dieciocho años de edad. En este sentido, puede observarse que no cuentan con la capacidad de ejercicio requerida para ser parte de este tipo de contratos, por lo tanto, estos devienen nulos por estar afectado uno de sus elementos esenciales, el consentimiento.

Si bien se admite la validez de algunos contratos celebrados por menores de edad, como ser los contratos de escasa cuantía o los contratos concertados por mayores de dieciséis años con título habilitante, respecto de los celebrados en relación a ese título o respecto de los bienes que adquiera con el producto del ejercicio profesional; no caben dudas que no se admite la validez de los contratos de apuesta celebrados por menores, toda vez que se encuentra expresamente prohibida su participación por los ordenamientos jurídicos locales.

Determina el artículo 1000 del CCC “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido”.

Se trata de un verdadero privilegio establecido en favor de la persona incapaz, dado que el efecto normal de la nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como consecuencia del acto anulado. Debe aclararse que estamos frente a un supuesto de nulidad relativa, solo en interés del incapaz, es decir, la legitimación la tiene el incapaz y sus representantes legales, no así la parte capaz que no puede, como regla, reclamar la nulidad (BORDA, 2018).

Esta no es una cuestión que deba pasar desapercibida en razón de que, si estamos frente a contratos o a relaciones de consumo, se debe aplicar la normativa tuitiva que rige estas relaciones, acarreando “ventajas” para el consumidor en cuanto a la gratuidad de los procedimientos, la interpretación favorable, el factor de atribución objetivo, el control de cláusulas o prácticas abusivas, la competencia, la prescripción, entre otras.

En otras palabras “Para saber si estamos en una situación jurídica dentro de la órbita del derecho protectorio del consumidor, se requiere dilucidar si existe una relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional -CN-). En caso afirmativo, esto implica la directa y necesaria aplicación de todos los principios protectorios correspondientes y una limitación clara a las posibilidades contractuales. Dicha imperatividad se asienta en el carácter constitucional del art. 42 y de orden público de la Ley de Defensa del Consumidor -LDC- (art. 65). No implica una exclusión de las demás normas que pudieran regular la situación, sino simplemente la integración de ellas (art. 3º, LDC). Esto es así debido a que este derecho fija no sólo reglas puntuales de conducta en algunos casos, sino un piso mínimo para cualquier relación de consumo y, principalmente, una serie de principios protectorios. En caso de duda, y como norma de cierre que protege al sujeto tutelado, deben interpretarse las normas -e incluso también los hechos - a favor del consumidor”, (HAZAÑA , 2016).

La respuesta debe encontrarse entonces en las partes intervinientes. Para estar frente a un contrato de consumo debemos hallar, en los extremos subjetivos del vínculo, un proveedor y un consumidor en los términos del CCC y de la Ley de Defensa del Consumidor. No hay mayores inconvenientes para considerar proveedores a quienes ofrecen u organizan apuestas en línea, por encuadrar estas personas, humanas o jurídicas, públicas o privadas, en las definiciones dadas por el artículo 2º de la LDC y el artículo 1093 del CCC8. Por otro lado, resulta difícil pensar en casos en los cuales quienes apuestan no sean personas humanas que adquieren o utilizan el servicio como destinatarios finales, con un fin lúdico, más allá del ánimo lucro que puedan tener; esto último no es lo definitorio del contrato, como si lo es su aleatoriedad, por lo que no hay dudas que estamos frente a consumidores y, como tales, frente a sujetos de preferente tutela.

Por ser las apuestas en línea relaciones de consumo que se desarrollan en el entorno digital, nos parecen interesantes las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2024 -en adelante JNDC- al estimar que: “La protección de los consumidores en los entornos digitales debe ser análoga a la otorgada en las relaciones de consumo entre presentes. Este principio se complementa, además, con los restantes principios generales del sistema de defensa del consumidor, con especial énfasis en el principio de protección acentuada de las personas hipervulnerables”9.

Pesará sobre quienes ofrecen apuestas en línea (proveedores en los términos de la ley) la obligación de informar y los deberes de garantía, seguridad y trato digno al consumidor; pudiendo ocasionar, el incumplimiento de cualquiera de ellos, la obligación de responder por los daños causados, como lo veremos en adelante.

Especial consideración hay en cuanto a la salud del consumidor, puede leerse del artículo 5 de la Ley 24.240: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. Es claro que, las apuestas en línea, sobre todo en niños, niñas y adolescentes, representan un riesgo para la salud psicofísica, tal como ha sido declarado por la OMS.

Existe el deber jurídico, que pesa sobre todos los miembros de la sociedad, de no dañar a otro. Ese deber puede ser transgredido mediante un acto ilícito o ante el incumplimiento de una obligación, sea esta legal o convencional, incluso ante la violación del deber de prevención previsto en nuestro derecho interno.

Establece el artículo 1716 del CCC “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado…”. El artículo hace alusión estrictamente a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, que tiene en miras a la reparación plena del damnificado buscando “…la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”, según lo normado por el artículo 1740 del CCC.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, para que surja la función resarcitoria, deben configurarse ciertos presupuestos, siendo estos: Una conducta antijurídica, es decir una acción u omisión que contrarie el ordenamiento jurídico en sentido amplio; un daño, entendiendo a este como una lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva; una relación de causalidad, entre el hecho generador y el daño causado; y, un factor de atribución, ya sea subjetivo u objetivo, dependiendo la valoración que se haga de la culpabilidad del dañador (BIEBER, 2022). Recordemos también que, quien invoca el daño, tendrá la carga de probar los presupuestos antes indicados, exceptuándose en materia de consumo la prueba de la culpabilidad del dañador, por tomar la ley un criterio de imputación objetivo.

“La prevención o anticipación del daño consiste en un nuevo paradigma del Derecho Privado, un principio general del derecho que va mucho más allá de la responsabilidad civil, porque está receptada transversalmente en todo el nuevo cuerpo normativo del Código Civil y Comercial y se emplaza en su unidad sistémica, apoyado en el trípode de reglas, principios y valores”, (GALDÓS, 2021). Se procura prevenir el daño y, si ya se produjo, se busca morigerarlo. Incluso, si el daño se sigue produciendo, debe intentarse que cese. El deber de prevención se extiende a todo sujeto, aunque no sea quien cause el daño o quien lo sufra. La idea sigue siendo la misma: evitar el daño o procurar aminorarlo, morigerarlo (Borda, 2020).

Establece el artículo 1710 del CCC “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud… c) no agravar el daño, si ya se produjo.”. Consecuentemente, el incumplimiento de estas obligaciones da lugar a la reparación del daño de conformidad al artículo 1716 del CCC.

La LDC, Ley 24.240, y su marco normativo complementario, estructuran un sistema que es esencialmente tuitivo de los derechos del consumidor y en el que la prevención del daño, entendida de manera general y también específica, juega un rol preponderante. En este orden, el artículo 52 de dicha ley, establece que el consumidor puede ejercer acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La referencia a intereses amenazados tiene clara connotación preventiva y legitima la promoción de acciones individuales o colectivas orientadas a la prevención del daño (PIZARRO, 2020).

En suma, STIGLITZ (2020), al analizar las normativas generales del CCC aplicables a la defensa del consumidor, valora que los artículos 1710 a 1713 consagran el deber de prevención, enriqueciendo lo normado por el artículo 52 de la ley 24.240. Se regula la acción preventiva otorgando una legitimación amplia para su ejercicio a “quienes acrediten un interés razonable” y se determina cual debe ser el contenido de la sentencia que admita la acción.

El deber de prevención debe ser especialmente atendido cuando estamos frente a consumidores hipervulnerables o de vulnerabilidad agravada, esto es, cuando estamos frente a personas que además de ser consumidoras, cuentan con alguna otra debilidad jurídica; ejemplo de ello son los niños, niñas y adolescentes, que cuentan con especial protección, no solo del derecho interno, sino también de tratados internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordemos que el artículo 1º del CCC determina “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte…”, reconociendo así la constitucionalización del derecho privado y la pluralidad y diálogo de fuentes.

Pero el deber de prevención no está en cabeza, en este caso, solo de los proveedores, también del Estado, de los padres, de los tutores y de los establecimientos educativos, entre otros. Concluyen las JNDC del año 2024: “En miras de la prevención del daño, las autoridades públicas deben asumir un rol fundamental en la regulación y el monitoreo de los mercados digitales en pos de la protección de los consumidores, en particular en lo relativo a la tutela de la información, la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, las condiciones de atención y trato digno y equitativo, la libertad de elección, la confianza y el acceso a vías eficaces de prevención y resolución de conflictos. En la misma línea, deben acentuarse las políticas de educación digital de los consumidores”.

Los padres, por su parte, tienen un conjunto de deberes y derechos sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado, debiendo tomar diligentemente todas las medidas tendientes a su cuidado y a evitar eventos dañosos. Idéntica obligación tendrán los tutores cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental y los establecimientos educativos sobre los alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar, pudiendo estas obligaciones extenderse a aquellos establecimientos que tengan un rol de contención y cuidado de los niños, niñas y adolescentes, como podrían ser clubes deportivos. Anotamos que esta tarea se ve complejizada y dificultada por el temprano acceso de los menores a la tenencia y uso de teléfonos móviles.

Sin profundizar en la temática y sin contar con los conocimientos técnicos necesarios, se nos ocurren distintas medidas tendientes a aminorar la participación de los menores en este tipo de operaciones y evitar así el daño que las apuestas podrían llegar a ocasionar tanto en la faz patrimonial como moral del niño o adolescente, siendo algunas de estas medidas: la imposibilidad de utilizar, en las plataformas de apuestas en línea, tarjetas de crédito o débito y/o billetera virtuales, vinculadas a menores de edad; la prohibición de publicitar estas prácticas en horarios de protección al menor y en eventos deportivos; la obligatoriedad del uso del documento nacional de identidad para la creación de usuarios en las plataformas de apuestas en línea; el uso del control biométrico para registrarse y para operar en las plataformas y páginas web; La promoción de campañas de educación y concientización en redes sociales, establecimientos educativos y deportivos; entre otras.

La idea de responsabilidad ya no reposa solamente en la reparación o resarcimiento, sino también en la prevención y en la punición. Respecto de esta última función ha cobrado un nuevo impulso la idea de castigo al sujeto responsable, como un mecanismo que busca una sanción ejemplar tendiente a lograr un mayor cuidado en el obrar de los sujetos a fin de evitar daños hacia el futuro, logrando a la vez un efecto disuasorio y preventivo (SHWOIHORT , 2023).

Determina el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor…”.

Afirman STIGLITZ Y SAHIÁN (2020) que los daños punitivos solo deben proceder en caso de mediar una particular subjetividad, es decir, dolo o culpa grave; su procedencia resulta excepcional y obedece a la existencia de una conducta especialmente reprochable, excluyendo de tal modo el supuesto de mediar tan solo una conducta meramente negligente o culpable.

Es cierto que los tribunales argentinos han sido cautos a la hora no solo de aplicar el instituto, sino también al momento de cuantificar la suma; sin embargo, no puede desconocerse que resulta un instrumento eficaz a los fines ejemplificar y disuadir las prácticas abusivas de los proveedores, evitando así futuros daños.

Entendemos, desde nuestra postura, que la utilización de publicidad prohibida, la falta de verificación de la identidad de los usuarios, sumadas a los pocos controles de seguridad tendientes a evitar la apuestas de menores de edad, cuando es el proveedor quien elige la plataforma en la cual se desarrolla la actividad, la realiza de forma profesional y obtiene un lucro significativo, podrían constituir faltas que implican un grave menosprecio por los derechos de consumidores hipervulnerables, lo que justificaría la aplicación del instituto.

Como hemos anticipado, de acuerdo a los artículos 1100 del CCC y 4º de la ley 24.240, una de las obligaciones del proveedor es la de suministrar información al consumidor en forma gratuita, clara, cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.

Por su parte, el artículo 1101 del CCC, establece que está prohibida la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Es claro, como se ha dicho, que una publicidad de apuestas que se canaliza por redes sociales y televisión, dentro de horarios de protección al menor y haciendo uso de espacios publicitarios masivos; por ejemplo, en eventos deportivos, como ser partidos del seleccionado nacional de futbol, puede inducir a los consumidores comportarse de forma perjudicial o peligrosa, más aún cuando son niños, niñas y adolescentes. Toda vez que, la promoción a través de influencers o deportistas, que reflejan para los menores casos de éxitos y, en cierta medida, “modelos” a seguir, pueden inducir a tomar decisiones o, al menos, no tomar conciencia de la peligrosidad del producto dada la confianza suministrada por dicha personalidad.

“En esos supuestos, cobra importancia el artículo 1102 del Código Civil y Comercial que delimita las acciones de las que se dispone: Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. La promoción de acciones para hacer cesar la publicidad prohibida es un compromiso social de todos los ciudadanos, pero, en especial, es una obligación de las asociaciones de consumidores de acuerdo a los fines y facultades que establece la ley” (NICOLAU, 2023).

Son interesantes en este punto las conclusiones de las JNDC del año 2024, entre las que se recomienda “la adopción de reglas que prohíban el perfilamiento de NNA y el direccionamiento de publicidad a estos colectivos hipervulnerables; en especial, en aéreas tales como apuestas y juegos en línea”. En cuanto a los influencers, las JNDC determinan que “son personas que poseen la capacidad de influir de alguna manera en el comportamiento de sus seguidores, en las redes sociales”. En esta categoría podrían incluirse también a deportistas, modelos, músicos, actores y personalidades vinculadas al espectáculo.

Agregan las conclusiones que “Las pautas de transparencia publicitaria exige que el influencer deba revelar la vinculación que tiene con el anunciante que haya encargado la difusión y advertir que el contenido difundido, en su mensaje, tiene carácter publicitario, aspectos que deben ser dados a conocer cumpliendo con los requisitos que debe revestir la información”. En suma, concluyen que “La responsabilidad civil del influencer por el contenido del mensaje publicitario es, por regla general, subjetiva y en la medida que se pruebe su culpa o dolo y se verifiquen el resto de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por excepción, la responsabilidad es objetiva cuando haya actuado como proveedor o haya generado una especial confianza en el consumidor, considerando las circunstancias del caso, o promocione actividades manifiestamente ilícitas o conductas ostensiblemente riesgosas o peligrosas para el consumidor”, como podrían ser las apuestas en línea, como ya lo hemos observado.

Coincidimos con quienes consideran que, a los fines de prevenir daños inconmensurables, debería prohibirse la publicidad comercial de las apuestas en línea, como ocurrió en nuestro país con los productos elaborados a partir del tabaco (Ley 26.687).

Sostiene PÉREZ HAZAÑA (2015) que la situación actual en la jurisprudencia es grave, reacia a aplicar la normativa de defensa de los consumidores, así como las normas y contratos que regulan la relación; y agrega “La falta de doctrina sobre los juegos de azar es de una peligrosidad notoria (no hay peor peligro que el que ni siquiera es conocido). Una hermenéutica adecuada puede ayudar a compensar la mayoría de los riesgos que el consumidor corre al realizar este tipo de elecciones de consumo. Lamentablemente, los juegos de azar no cuentan con políticas públicas claras o bien orientadas. El Estado los fomenta, expande la red de concesiones y se desentiende de los riesgos que genera. Ni siquiera se preocupa por contar con programas eficientes de concientización, protección contra la ludopatía o por cumplir con las normas sobre exclusión en los locales de juego. Mientras tanto, la justicia asegura la absoluta impunidad de los proveedores, dejando en un desamparo total a los consumidores. Esto implica en los hechos una carta de corso a los operadores. Se convierte en una actividad sin riesgo alguno y generadora de daños en escala cada vez mayor”, (BORDA , 2018).

Esta situación se ve claramente agravada en el caso de las apuestas en línea, considerando que las actividades de este tipo no cuentan con reglamentación alguna en nuestro país y mucho menos con un sistema protectorio, en especial para los niños, niñas y adolescentes; la facilidad y disponibilidad del acceso, sin restricciones y el grave peligro que constituye la posibilidad de adicción y consecuente afectación a su derecho a la salud. Estas situaciones generan una clara hipervulnerabilidad para estos sujetos, que deberá ser especialmente considerada al momento de plantearse un conflicto que involucre estas actividades, teniendo presente las normas legales, constitucionales y convencionales que establecen expresamente la obligatoriedad de su protección.

La consideración de esta problemática y de los eventuales conflictos y situaciones disvaliosas que puedan generarse a partir de ella propone la necesidad de que los operadores jurídicos busquen el delicado equilibrio entre los derechos de los empresarios, de conseguir sus utilidades económicas y de los niños, niñas y adolescentes, principalmente en lo que respecta a su salud, seguridad y trato digno, su calidad de consumidores y los principios constitucionales y convencionales de protección que les asiste; en la tensa relación entre economía de mercado y derechos humanos fundamentales.