Arbitrabilidade objetiva em contratos administrativos complexos.

Abstract

O artigo avalia o escopo da arbitragem em contratos de concessão e os limites dos poderes dos tribunais arbitrais consideradas as competências atribuídas às Agências Reguladoras, com enfoque na indústria elétrica brasileira. Trata-se da avaliação da arbitrabilidade objetiva em sentidos amplo e estrito nos contratos firmados no âmbito do Setor Elétrico Brasileiro. Consideram-se as propostas de teorias econômicas, a análise consequencialista do direito fundada em evidências e o novo paradigma da Administração consensual. Aplica-se o método qualitativo na coleta e análise de informações a partir da revisão da literatura, de diplomas normativos pertinentes ao tema, e de sua aplicação aos contratos de infraestrutura de energia. Como resultado, tem-se que a arbitragem, na sua origem, é meio consensual para solução de conflitos derivados dos contratos de concessão. Aplicá-la em conflitos envolvendo a Administração Pública reflete o novo paradigma da Administração consensual segundo a racionalidade econômica e consequencialista proposta no âmbito das teorias da incompletude e dos custos de transação. Caracteriza-se como mecanismo de governança contratual. A análise da arbitrabilidade objetiva em sentido estrito pressupõe avaliação empírica, relacionada ao dever de motivação do administrador público e ao princípio da eficiência administrativa. Uma vez que o litígio seja levado à arbitragem, o tribunal arbitral terá suas competências limitadas pelo escopo da cláusula arbitral e pelo direito positivo brasileiro, inclusive a regulação discricionária das Agências Reguladoras.